Breve análisis del concepto de “delito grave”, dentro de la constitución política de los estados unidos mexicanos y del código de procedimientos penales vigente






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fecha de publicación08.09.2015
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BREVE ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE “DELITO GRAVE”, DENTRO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES VIGENTE PARA EL DISTRITO FEDERAL.
En orden al tema propuesto se impone reflexionar ante todo cuál es la utilidad de este concepto dentro de la ciencia penal y a quién beneficia dicha figura jurídica. De antemano es preciso aclarar que, sin duda el “ius puniendi” es la más drástica de las herramientas con que cuenta el Estado y sin duda, el delito en cualquiera de sus formas y modalidades, resulta de la agresión del individuo a las formas esenciales de convivencia y por ende el rechazo a dicho pacto social, por ello será en todos los casos una ofensa grave.
A nivel constitucional el concepto de “delito grave” se pretende relacionar con las garantías del inculpado por cuanto hace al derecho de éste para obtener la libertad provisional bajo caución, tal y como aparece previsto en la parte inicial de la fracción I, del inciso “A”, del artículo 20 constitucional, en nuestra opinión, ubicar dicho “concepto” dentro de las garantías del inculpado resulta una postura inadecuada.
Afirmar que dicho beneficio se da a favor del justiciable o que por el contrario beneficia a la víctima o al ofendido por el delito, genera en todo caso confusión, por ello se descarta tan incipiente postulado; se debe reconocer a dicho instituto como una figura jurídica que emana de la propia Sociedad, a través de la política criminal y que por ende es una garantía a favor de la propia Sociedad.
Como consecuencia de lo anterior, se puede entender que los depósitos que garantizan la libertad caucional, se aplicarán preferentemente (aún antes de la multa que corresponda y sea a favor del Estado, confrontar artículo 35, párrafo segundo del Código Penal para el Distrito Federal) a la reparación del daño lo cual representa sin duda y en los términos del artículo 20 constitucional inciso B, fracción IV, una garantía para el ofendido o la víctima del delito, pero tratándose de delito grave, tal “garantía” no es posible y por lo tanto la víctima o el ofendido se encuentran en una situación muy precaria.
Es la Sociedad, quien se protege de aquellos sujetos cuya conducta afecta de manera importante los valores fundamentales que garantizan la convivencia social.
Por lo anterior surge un primer cuestionamiento, las reglas para definir lo que se considera delito grave se deben ubicar dentro de la Constitución General de los Estados Unidos Mexicanos, dentro de la parte sustantiva (léase Código Penal) o bien, dentro de la parte adjetiva (léase Código de Procedimientos Penales), en el caso de la legislación vigente en el Distrito Federal se optó por consignar tal definición dentro del Código de Procedimientos Penales, por lo anterior se admite aún la posibilidad de aplicar dicha hipótesis aún respecto de delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Reforma, sin caer en la retroactividad, con el argumento de que el proceso se inicia con la aprehensión del inculpado y que se rige por las reglas que en ese momento se encuentren vigentes.
En nuestra opinión, esta definición deberá incorporarse al Código Penal, de conformidad con la estructura del delito, sus modalidades y de las reglas para su persecución. De esta manera podemos evitar entre otros problemas el relativo al conflicto de leyes en el tiempo, salvando de manera eficaz cualquier problema en torno a la retroactividad.
En segundo lugar se deberá precisar el mecanismo a través del cual quedarán definidas aquellas conductas que se consideren constitutivas de delito grave (por afectar de manera importante valores fundamentales de la Sociedad), en este orden de ideas consideramos lamentable que dentro de la legislación para el Distrito Federal, en el ámbito penal, se haya abandonado la tendencia de señalar específicamente ( mediante una lista) los delitos considerados graves, para concluir que tales delitos serán aquellos cuya pena, en su término medio aritmético, sea superior a cinco años, tal y como se estableció mediante la reforma al Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el día 17 de septiembre de 1999.
“ART. 268.-

... Para todos los efectos legales, son graves los delitos con pena de prisión cuyo término medio aritmético exceda de cinco años. Respecto de estos delitos no se otorgará el beneficio de la libertad provisional bajo caución previsto en la fracción I del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos...”.
En nuestra opinión el delito debe ser considerado grave de acuerdo a la conducta desplegada, tomando en cuenta la naturaleza del mismo y la importancia de los valores afectados y no de acuerdo a la penalidad, por que sería injusto que hechos de la misma naturaleza sean valorados en forma diversa sólo por el monto de daño o por las circunstancias relativas al objeto sobre el que recae la conducta.
Lo anterior significa que, en el caso de un robo simple, si el valor de los objetos robados es inferior a quinientas veces el salario mínimo general, en el Distrito Federal, el delito no será grave, pero si el monto de lo robado excede de quinientas veces el salario mínimo, el delito será grave. La misma conducta, se califica de manera diversa (pero lo más importante es que quizá sea un perito valuador quien al final de cuentas, al determinar el valor, “califique” al delito).
El mismo comentario merece el artículo 243 del Código Penal por cuanto, en el delito de falsificación se hace una distinción y se infiere que el delito será grave si la falsificación recae sobre documento público y no será grave, si recae sobre documento privado, debiendo aclarar que este último bien podría ser la base para emitir un documento público, formalmente legal pero derivado de un hecho que no es cierto.
Del mismo modo, esta inadecuada postura nos obliga a considerar la posibilidad de delito grave aún respecto de delitos culposos, como en el caso de la hipótesis prevista por el párrafo tercero del artículo 60 del Código Penal, vigente en el Distrito Federal.
“ART. 60.-

...Cuando a consecuencia de actos u omisiones culposos, calificados como graves, que sean imputables al personal que preste sus servicios en una empresa ferroviaria, aeronáutica, naviera o de cualesquiera otros transportes de servicio público federal o local, se causen homicidios de dos o más personas, la pena será de cinco a veinte años de prisión, destitución del empleo, cargo o comisión e inhabilitación para obtener otros de la misma naturaleza. Igual pena se impondrá cuando se trate de transporte de servicio escolar...”.
Del mismo modo se convirtieron en graves delitos que antes no lo eran, entre otros, las lesiones en términos de los artículos 292, el delito de ataques a la paz pública en los términos del artículo 191, el delito de trata de personas y lenocinio en los términos del artículo 206, ejercicio indebido del servicio público en los términos de las fracciones III, IV y VI del artículo 214, el delito de abuso de autoridad en los términos de las fracciones VI a IX del artículo 215, el delito de uso indebido de atribuciones y facultades en los términos del último párrafo del artículo 217, el delito de concusión en los términos del último párrafo del artículo 218, el delito de intimidación, el delito de ejercicio abusivo de funciones en los términos del último párrafo del artículo 220, el delito de tráfico de influencia conforme al artículo 221, el delito de cohecho en los términos del penúltimo párrafo del artículo 222, el delito de peculado en los términos del párrafo final del artículo 223, en el delito de enriquecimiento ilícito en los términos del último párrafo del artículo 224, en los delitos cometidos por servidores públicos en contra de la administración de justicia de conformidad con el artículo 225, en el delito de abuso de confianza, cuando el monto del mismo sea mayor a 2,000 el salario mínimo general en términos del párrafo tercero del artículo 382 y el delito de fraude, cuando el lucro obtenido sea superior a cinco mil veces el salario mínimo, de conformidad con la fracción III del artículo 386, todos ellos artículos del Código Penal vigente en el Distrito Federal.
De esta manera se introduce la convivencia de conceptos que antes no eran compatibles para estimar posible, hoy en día, que existan delitos graves que puedan perseguirse por querella y en donde se pueda otorgar el perdón como una forma de extinguir la responsabilidad penal, lo que en la practica se ha convertido en una importante herramienta de presión que en manos del ofendido o de la víctima del delito, lo coloca en una posición de privilegio para obtener una reparación en el orden económico mayor, en muchos casos, al daño efectivamente causado.
Por otro lado, en orden a lo expuesto y con relación al delito de extorsión, en los términos del artículo 390 del Código Penal del Distrito Federal la penalidad que se contempla va de dos a ocho años, es decir el término medio aritmético no es mayor a cinco años, lo que significa que en la actualidad no se considera delito grave, aún y cuando con anterioridad a la reforma si se encontraba dentro de la lista de delitos graves del artículo 268 ya citado.
Del mismo modo, delitos como el mal llamado “secuestro expres” han recibido el tratamiento equivalente al de una simple privación ilegal de la libertad en los términos del artículo 364 del Código Penal (cuya penalidad va de los seis meses a los tres años de prisión y si se comete con violencia o contra un menor de 16 o mayor de 60 se podrá aumentar hasta una mitad), lo cual es incorrecto y ha permitido a ciertos delincuentes alcanzar su libertad.
En tercer lugar se observa que, dicha clasificación del delito ha provocado que en la actualidad la mayoría de éstos se consideren graves, situación que incide respecto de la posibilidad del inculpado para acudir al Juicio de Amparo en contra de la orden de aprehensión librada por un delito grave, por cuanto no existe la posibilidad, desde el punto de vista práctico, de obtener la suspensión (provisional y en su oportunidad la definitiva) del acto reclamado (orden de aprehensión), en términos tales que le permitan una adecuada defensa sin ser privado de su libertad.
En cuarto lugar, será necesario evaluar si el énfasis que se da a la actuación del Juez Penal con relación al auto de radicación y al libramiento de la orden de aprehensión, como lo dispone el último párrafo del artículo 286 bis del Código de Procedimientos Penales vigente en el Distrito Federal, se traduce de alguna manera en hacer más eficaz la persecución del delito grave; la respuesta a nuestro entender es en sentido negativo.
En efecto, lo ordenado por el último párrafo del artículo 286 bis, lejos de contribuir a la eficaz persecución de los delitos graves obliga a la precipitación y se traduce normalmente en errores y omisiones, mismos que a la postre aprovecha el inculpado.
Si la ley es clara al referir que, en términos generales, el Juez ordenará o librará la orden de aprehensión dentro de los cinco días contados a partir del acuerdo de radicación, lo anterior significa para el Juez la oportunidad de conocer el asunto, pero no significa que en todos los casos tal orden se libre al quinto día, pudiendo ocurrir esto al primer o segundo día dentro de dicho término, sería más útil diseñar un mecanismo de comunicación eficiente entre el Juez y el Ministerio Público en aquellos casos de delito grave para que, este último pueda exponer ante el Juez las evidencias que comprueban la existencia del delito y la responsabilidad del justiciable.
En nuestra opinión, los delitos considerados “graves” se deberán definir nominalmente, en orden a la afectación, de manera importante, de los valores fundamentales de la Sociedad y a tales conductas se deben imponer consecuencias jurídicas útiles para lograr los siguientes objetivos:
a.- Restituir al ofendido por los daños patrimoniales y morales causados, reparando el daño.
Para tal propósito, se propone reformar la ley para autorizar y reglamentar la figura del embargo y regular al aseguramiento y al decomiso, para obtener por tales medios dicha reparación.
b.- Inhibir este tipo de conductas mediante el control y la intervención efectiva de los mecanismos empleados por los delincuentes para la consecución de sus fines, de tal manera que se permita tener un archivo antropométrico, de perfil psicológico y social de cada uno de los responsables de delito grave.
La verdadera investigación del delito, requiere de una base de datos que sea de tal naturaleza que permita conocer los antecedentes operativos de los delincuentes, sus alias, los modos de operar, sus puntos de reunión, los lugares de origen que pueden representar áreas de influencia y de dominio, etc.
En este aspecto será útil ponderar las situaciones relativas a la reincidencia y habitualidad de los sujetos involucrados en el delito para que, junto con la valoración que resulte al revisar si una conducta delictiva afecta , de manera importante, valores fundamentales para la convivencia social, se pueda determinar que nos encontramos ante un delito grave. En todo caso la reiteración de la conducta será indicativa de una afectación importante.
c.- Vincular la actuación del Ministerio Público Investigador con la actuación del órgano judicial competente, para facilitar entre otros instrumentos de investigación las ordenes de cateo, de arraigo, para intervenir las comunicaciones privadas, los exhortos, etc., que resulten necesarias durante la investigación del delito grave.
d.- Preservar la escena del crimen, logrando incluso el aseguramiento de toda clase de objetos, permitiendo la oportuna intervención de peritos y otros especialistas.
La organización de ciertos grupos criminales, permite a sus miembros destruir o al menos ocultar las evidencias de los delitos en los que han participado, mientras nuestro obeso y burocrático sistema se encarga de entorpecer la investigación del delito.
e.- Ampliar el espectro probatorio para permitir y desarrollar el uso de pruebas que incorporan mecanismos y procedimientos altamente tecnológicos, cuyo costo puede representar un obstáculo para la administración de justicia pero que, por su precisión, representan un importante avance en la investigación y persecución del delito, como en el caso sería la prueba del A.D.N., la revisión por especialistas de grabaciones de audio para identificar voces, estados anímicos, etc..
En este sentido, sería útil contemplar en la ley y respecto de los delitos graves la posibilidad de destinar, alguna parte de las cantidades que correspondan al aseguramiento o decomiso de objetos como consecuencia de la comisión de delitos considerados como tales, a la creación y administración de un fondo, manejado dentro del erario público, aplicado al mejoramiento de la administración de justicia, concretamente al rubro de investigación del delito en los términos ya propuestos.
f.- en nuestra opinión, será necesario proponer la reforma al último párrafo del artículo 70 del Código Penal vigente en el Distrito Federal, para incluir dentro de las causas que impiden otorgar al reo del delito el beneficio de la substitución y conmutación de la sanción, para sumar a las dos causales ya existentes ( haber sido condenado con anterioridad por delito doloso que se persiga de oficio y cuando no proceda con relación a delitos en perjuicio de la hacienda pública), para incluir dentro de dichas limitaciones el caso en el que la condena que se pretende sustituir lo sea por delito considerado como grave, pues como se dejo indicado en algunos casos estos delitos pueden perseguirse por querella de parte (fraude y abuso de confianza por ejemplo) y no de oficio, pero además se busca apartar de la Sociedad a sujetos responsables de conductas que ataquen los valores fundamentales de la convivencia social, desde el momento mismo de la sentencia condenatoria y no a partir de sus antecedentes (haber sido sentenciado con anterioridad por delito doloso y de oficio).




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