Dictamen del de la comision provincial por la memoria al proyecto legislativo a-21/09-10 “Código Contravencional de la Provincia de Buenos Aires”






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Conclusiones

A través de este pequeño resumen de sentencias dictadas por el mismo órgano jurisdiccional, podemos ver como son perseguibles por parte de la policía conductas totalmente inocuas y de pequeña o nula trascendencia.

La aprobación del código de faltas del año 1973 (que retoma la línea policíaca del decreto ley 24333/56) tiene como motivación para las clases dominantes imponer un “concepto de decencia” en el espacio público. Estas clases se encuentran “Convencidas de que a través de las contravenciones se suele ejercer sobre la sociedad un control fuerte y efectivo, y que a partir de ellas se establecen gran parte de los controles sociales selectivos sobre grupos determinados”.(Conf. Alberto Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal).

Para lograr esos fines resulta necesario tanto un régimen sancionatorio amplio y vago, como así también que se le permita a quienes lo apliquen (la agencia policial) un amplio margen de acción, para ejercer estas tareas de represión mediante los instrumentos legales correspondientes, como así también por medio de técnicas violentas, ocultas e ilegales cuando la reglamentación no es suficiente para disciplinar a personas o grupos díscolos.

No debe pasarse por alto de todas maneras que no constituye una garantía en toda su amplitud el hecho de que sea el juzgado de paz (en las ciudades que no son cabeceras de departamentos judiciales) el que controle el proceso, ya que esto no satisface el principio de inmediatez que debe primar en el debido proceso. Han sido los agentes judiciales de estos ámbitos quienes han declarado que ”la naturaleza de la Justicia de Paz que dimana de la misma Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art.174) está orientada a una función conciliadora de conflictos, propias de las materias civiles y comerciales e incompatibles con la materia penal o punitiva”. (Conclusiones de los Magistrados asistentes al “X Encuentro de Trabajo de los Jueces de Paz Letrados de la Provincia de Buenos Aires, celebrado en la Ciudad de San Miguel del Monte en el mes de noviembre de 2002).

Problemas similares se presentan cuando intervienen los juzgados criminales y correccionales (que sí serían especialistas en la materia), que en el mejor de los casos suelen archivar las causas. Esto allana el camino para que la agencia policial siga actuando a posteriori de la misma manera, incluso con las mismas personas que ya han sido previamente procesadas en situaciones similares.

La respuesta inmediata que deben dar los órganos jurisdiccionales mientras siga vigente la legislación actual es declarar la inconstitucionalidad de estas figuras (como así también del proceso). No obstante, una reforma legislativa debiera producirse en sentido de derogar este inconstitucional código de faltas y sancionar un Código de Convivencia respetuoso de los derechos individuales y las garantías de las personas, alejado de la arbitrariedad y discrecionalidad policial. De esta manera, el Estado además estaría receptando lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Bulacio, donde se le ordena al Estado que suprima las normas y prácticas de cualquier naturaleza que pudieran entrañar una violación a las garantías previstas en la Convención Americana, y que cree otros mecanismos que procuren la observancia de tales garantías.

La materia contravencional constituye una de las asignaturas pendientes del estado de derecho y su adecuación a los estándares constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos contribuirá a consolidar una sociedad democrática e inclusiva. Parafraseando a Carlos Santiago Nino, hasta tanto el sistema contravencional bonaerense no sea reformado en forma integral, el ámbito de nuestra provincia seguirá siendo un territorio al margen de la ley”. (Mario Alberto Juliano, Un territorio al margen de la ley).
C.- ANÁLISIS DEL TEXTO DEL PROYECTO.

Se analiza el texto que se promueve. La inconstitucionalidad de diversos artículos del Proyecto de Código Contravencional, de la parte general y la parte procesal, la imposibilidad de aplicarlo bajo riesgo de violentar la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales de DDHH y las recomendaciones y sentencias del sistema regional de protección de los DDHH (CIDH y CoDH).

Este eje se divide a su vez en cuatro cuestiones: 1.- Tipificación de conductas ya legisladas en el Código Penal. 2.- Retroceso jurídico en el procedimiento contravencional que será pasible de sanciones del Sistema Interamericano. 3.- Contradicciones con el Código Penal. 4.- Análisis de otros artículos del Código Contravencional.

1.- Tipificación de conductas ya legisladas en el Código Penal.

El Código contravencional tipifica conductas ya legisladas en el Código Penal de la Nación utilizando los mismos verbos tipos y las mismas descripciones de conductas, con lo cual resulta evidente que la provincia estaría avanzando en legislar sobre facultades delegadas en la Nación conforme el art. 75 inciso 12 de la CN.

En ese marco podemos señalar los artículos: 5, 8, 12, 40, 41, 43, 46, 48, 50, 52, 53, 55, 72, 73, 75, 78, 79, 84, 85 y 89:
Artículo 5.- Son de aplicación supletoria para los casos no previstos expresamente por esta ley, las disposiciones de la parte general del Código Penal y las del Código de Procedimiento en lo Penal de la Provincia de Buenos Aires.

Comentario: La aplicación supletoria del CP y el CPP implica que esta ley desplaza a aquellos, con lo cual deviene inconstitucional la norma toda vez que desde el código contravencional se retoman facultades que se han delegado en la Nación conforme Art. 75 inc. 12 de la CN.

Este artículo fue modificado en forma inversa al proyecto original pero de todas formas mantiene la cuestión de inconstitucionalidad por superposición de legislar sobre facultades expresamente delegadas.

Ahora bien, también se podría señalar que conforme la actual redacción las sanciones serían más favorables a los imputados puesto que allí donde se superponen una contravención vs un delito, habrá de estarse a la contravención.

Esta redacción deja expresamente plasmado que el código contravencional desplazaría al CP violando la Constitución Nacional.
Artículo 8.- El que interviene en la comisión de una falta como instigador o partícipe, quedará sometido a la misma sanción prevista para los autores.

El encubrimiento sólo será sancionado cuando constituyere una falta específicamente determinada.

Comentario: El encubrimiento esta tipificado en el CP en relación a la comisión de un delito, al no tipificar el encubrimiento la figura de una contravención y no tipificar el encubrimiento en este código se pretende hacer una aplicación por analogía de la figura del encubrimiento. Dicha aplicación por analogía esta prohibida en el derecho penal
Artículo 12.- El ejercicio de la acción penal desplaza al de la acción contravencional.

Comentario: Hay aquí un reconocimiento tácito de que el código contravencional legisla en materia penal caso contrario no se podría producir este desplazamiento de la acción.

A favor del imputado uno podría invocar el beneficio de la ley más benigna para impedir tal desplazamiento que resultaría violatorio de la CN
Artículo 40.- Será sancionado el que sin justificación portare cualquier tipo de arma inequívocamente apta para ejercer violencia o agredir, en la vía pública o en lugares de acceso público.

Comentario: Si bien la figura es más amplia que la legislada en el art. 189 bis del CP, toda vez que se refiere también a las denominadas armas impropias, lo cierto es que también incluye la portación de armas de fuego ya legislada en el referido art. Del Digesto Represivo, ello así cabe señalar que la provincia esta legislando sobre una conducta ya tipificada en el CP.
Artículo 41.- Será sancionado:

a) El que disparare arma en cualquier lugar u ocasión, siempre que ponga en peligro la seguridad de las personas.

Comentario: Esta figura se superpone con la tipificada en el art. 104 del CP (abuso de armas).

e) El que omitiere cumplir con las formalidades preceptuadas por las normas nacionales o provinciales referidas a armas de fuego, municiones, pertrechos de guerra, pólvora y explosivos y pirotecnia, como así también a productos químicos utilizados para la fabricación de estos.

Comentario: La portación o tenencia de armas de fuego sin la debida autorización esta legislada en el art. 189 bis del CP con lo cual resulta claro que es una facultad delegada en la Nación no susceptible de legislarse provincialmente (75 inc 12 CN). Precisamente la mera tenencia como delito se configura cuando hay omisión de cumplir con las formalidades preceptuadas en la norma nacional, así como la portación. Por ello quien tiene autorización de tenencia puede, al no cumplir con las formalidades de ley, cometer el delito de portación.
Artículo 43.- No se considerará infracción a las disposiciones de este Código:

a) Si se llevare el arma con motivo de caza o tiro al blanco, con permiso debidamente acreditado

b) Si se llevare el arma por compraventa o el simple traslado de un domicilio a otro, en estos dos últimos casos si se llevara desarmada.

c) Si se tratare de armas antiguas, raras o artísticas que se tuvieren o portaren con fines de exhibición o colección y estuvieren inutilizadas.

d) Si se portare o tuviere con permiso policial de acuerdo con las reglamentaciones respectivas.

e) Si se disparare arma en lugar autorizado para ello.

Comentario: Todas estas excepciones están, por contrario sensu, legisladas en el CP (art. 189 bis).
Artículo 46- Será sancionado:

c) El que afectare injustificadamente el funcionamiento de un servicio público.

Comentario: La afectación de los servicios públicos esta legislada en el CP (arts. 190 y sig) estando la provincia impedida de legislar en la materia (art. 75 inc 12 CN).
Artículo 48.- Será sancionado el que en lugar de reunión de personas anunciare falsamente desastre, infortunio o peligro, provocando pánico o pudiendo causarlo.

Comentario: Esta figura se superpone con la legislada en el art. 211 y sig. del CP.
Artículo 50.- Será sancionado el que fuese sorprendido intentando abrir o forzar cerradura con llave alterada o contrahecha, o bien llaves genuinas o instrumentos aptos para ello sin justificar su tenencia.

Comentario: Si bien sanciona al que fuese sorprendido en la conducta descripta sin requerir el dolo de hurto, lo cierto es que la figura es susceptible de encuadrar dentro de la tentativa de hurto (art. 163 inc. 3 del CP)
Artículo 52.- Será sancionado el que, en edificios, monumentos, paredes, cercos, fijare carteles o estampas o escribiera o dibujara anuncios, leyendas o expresiones de cualquier naturaleza, sin permiso municipal y fuera de los lugares habilitados para ello, o de cualquier modo dañare los colocados con autorización.

Los efectos u objetos a que se refieren los artículos anteriores, serán decomisados en caso de condena.

Comentario: Esta conducta es susceptible de encuadrarse en la figura de daños (art. 183 del CP) ó daño calificado (art. 184 inciso 5 del CP) dado que utiliza el mismo verbo tipo dañar que la figura del Digesto Represivo. No obstante también cabria señalar que habría aquí una afectación a la libertad de expresión por cuanto considera falta todo dibujo, anuncio, expresiones y demás que sea realizada fuera de los lugares habilitados para ello. Así una pintada realizada en el marco de una campaña electoral o una actividad de protesta puede ser encuadrada dentro de esta figura contravencional.
Artículo 53.- Será sancionado el que consumiere bienes o contratare servicios en cualquier tipo de comercio con el propósito de no pagar.

La presente falta depende de instancia privada.

Comentario: Eventualmente susceptible de encuadrar dentro del delito de hurto o estafa ya legislado en el CP. El consumo de bienes, como alimentos, en estado de necesidad o carencia extrema esta calificado como hurto famélico, no punible, pero para el caso que nos ocupa sin dudas como delito de hurto.

 

Artículo 55.- Será sancionado el que, sin causa debidamente justificada, entrare en heredad, campo o terreno, cercado o vedado, o casa deshabitada o cualquier otra propiedad ajena, sin permiso del dueño.

La presente falta depende de instancia privada.

Comentario: Esta figura coincide con la figura del delito de violación de domicilio (Art. 150 CP) incluso utilizando el mismo verbo tipo “entrar” con la circunstancia de hacer sin permiso del dueño, lo que equivale a decir contra la voluntad expresa o presunta que determina el CP en el artículo citado.
Artículo 72.- Será sancionado el que no observe una disposición legalmente tomada por la autoridad competente, si el hecho no constituyere una infracción más grave.

Comentario: Susceptible de superponerse con la conducta receptada en artículo 239 del Código Penal aunque con la utilización de otro verbo tipo: “desobedeciere”. Sin perjuicio de la utilización de distinto verbo tipo cabe señalar que “desobedecer” o “no observar” son conductas idénticas

 

Artículo 73.- Será sancionado el que llamado por la autoridad competente para que suministre datos relativos a su identidad, antecedentes, domicilio o residencia o para informes análogos respecto de personas bajo su cargo o dependencia, no concurra a la citación sin causa justificada, suministre informes falsos o se valga de documentos ajenos.

Comentario: Esto es el delito de desobediencia del art. 243 del CP aunque en este caso abre la facultad de citación a todas las autoridades y no solo para aquellos casos en que la citación sea como testigo, perito o intérprete.

Podría, además, haber vulneración de derechos constitucionales si el citado resulta ser el imputado de la contravención (art. 18 de la CN) y se pretende obligarlo a declarar o aportar los datos que se le requieren y que podrían utilizarse en su contra.

En este caso y tal cual esta redactado el imputado se vería en la contradicción de declarar y autoincriminarse ó no declarar y resultar ser autor de otra falta distinta.

Entendiendo esta situación el CP establece como citados a “testigos, peritos y/o interpretes” y no al imputado, que de esta forma queda a salvo de obligarse a declarar o cometer un nuevo delito.
Artículo 75.- Será sancionado el que en ocasión de un infortunio público o de un peligro común o en la flagrancia de un delito, se negare sin justo motivo a prestar auxilio a requerimiento de un funcionario público en ejercicio de sus funciones y en el ámbito de su competencia, siempre que ello no signifique un riesgo apreciable para la persona requerida.

Comentario: Esta figura es susceptible de encuadrar dentro de las figuras tipificadas en los arts. 239 y 240 del CP.
Artículo 78.- Será sancionado el que arranque, dañe o haga ilegible en cualquier forma las chapas, avisos o carteles, fajas de clausura o seguridad, que haya mandado fijar la autoridad.

Comentario: Susceptible de encuadrarse en el art. 184 inc. 5 del CP.
Artículo 79.- Será sancionado el funcionario o empleado público que al cesar en su función o cargo usare o retuviere indebidamente medallas, credenciales, distintivos o insignias propias de la administración, sin perjuicio del comiso de los efectos en infracción.

Comentario: Esta figura esta legislada en el art. 173 inc. 2 del CP cuando se tipifica la conducta de aquel que se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, lo cual equivale a “retener indebidamente”
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