Dictamen del de la comision provincial por la memoria al proyecto legislativo a-21/09-10 “Código Contravencional de la Provincia de Buenos Aires”






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Detener más no significa detectar más delitos

De los datos obtenidos a través de las actas analizadas por el Comité contra la Tortura, surge que de un total de 658 solo en dos casos (0,30%) se iniciaron actuaciones por delitos tipificados en el código penal. Estos datos, nos permiten poner en tensión tanto la eficacia de la aplicación de la DAI en la prevención y represión del delito, como el denominado “sentido común u olfato policial” a la vez que reafirmar que la defensa de estas prácticas discrecionales de la policía tiene su raíz en los referidos criterios estigmatizantes y la utilidad como herramienta de extorsión en el marco de la actividad recaudatoria de la institución policial.

Así parece haberlo entendido la la CIDH en el mencionado caso Bulacio, al vincular este tipo de detenciones sin control jurisdiccional, sin cuantificación estadística que permita dimensionar su impacto sobre personas mayores y menores de edad, con la figura de “abuso policial”, ejemplificado por casos emblemáticos como los de Walter Bulacio, Miguel Bru y Ezequiel Demonti, pero que se inscriben en prácticas regulares y sistemáticas sobre amplios colectivos sociales y que se fundan en criterios claramente estigmatizantes.
Conclusiones

La actual redacción del artículo 15 inc. C de la ley 13482 deja un margen de vaguedad que en la práctica es cubierto por el “sentido común policial”. Este sentido común se integra con criterios que lejos de reducir el margen de intervención policial lo amplía sin límites: habrá tantos sentidos comunes y criterios como comisarías o policías que la apliquen.

Este “sentido común” se construye teniendo como punto de partida el estereotipo del delincuente joven y pobre que integra lo que desde las doctrinas positivistas en adelante constituye “la mala vida”.

Los mencionados criterios se relacionan con la construcción de una “moralidad policial”, que se deriva de un estereotipo social del delincuente, que determina patrones de normalidad y por lo tanto toda aquella actividad o actitud que quede fuera de esa normalidad será pasible de sospecha. Un claro ejemplo es la aplicación de la derogada figura de la averiguación de medios de vida.

En la práctica se sigue utilizando la antigua figura de averiguación de antecedentes, pero bajo el argumento de la detención por averiguación de identidad. Por lo tanto la implementación práctica de la figura se acerca a las previsiones reglamentarias de 1880 y 1980 y mantiene su claro sentido de control social a través de criterios estigmatizantes. De este modo, se conjugan la construcción de patrones de moralidad con los fines recaudatorios de la agencia policial, para los cuales la detención por averiguación de antecedentes constituye un mecanismo extorsivo muy eficiente. La permanencia de estas prácticas policiales y las deficiencias de la normativa vigente constituye un claro incumplimiento de lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Bulacio, en cuanto conminó al Estado argentino a adecuar su legislación interna a la normativa internacional en materia de derechos humanos.

La falta de correlato entre detenciones por averiguación de identidad y detección de hechos delictivos nos permite poner en tensión tanto la eficacia de la aplicación de la DAI en la prevención y represión del delito, como el denominado “sentido común u olfato policial” a la vez que reafirmar que la defensa de estas prácticas discrecionales de la policía tiene su raíz en los referidos criterios estigmatizantes y la utilidad como herramienta de extorsión en la consabida actividad recaudatoria de la institución policial.
b) El Código de Faltas de Provincia de Buenos Aires.

La estructura del Código de Faltas de la Provincia de Buenos Aires, más allá de las modificaciones que en estos últimos tiempos se han introducido en lo que respecta a su judicialidad y que representan un avance con el texto original, sigue siendo un ámbito propicio para que la policía decida de manera selectiva a qué personas perseguir y a cuales no. A pesar de poner en cabeza de los juzgados de paz el juzgamiento de las faltas a través de las leyes 10.571 del año y luego por la Ley 11.411, en sus prácticas cotidianas la policía sigue contando con amplias facultades para detener a los considerados “anormales” durante plazos prolongados y en forma reiterada. Tal como afirma Mario Juliano “si bien la judicialización de la materia contravencional constituyó un importante avance con relación al tradicional modelo que deposita la jurisdicción en manos de la institución policial, ello no ha sido suficiente para garantizar un marco de “juridicidad” en esta porción del poder punitivo”.

De esta manera, es en el ámbito de la comisaría respectiva y por fuera de los órganos jurisdiccionales donde se decidirá qué casos ingresarán al sistema contravencional y cuáles quedarán fuera, lo que implica dejarlo librado a las cajas negras de la corrupción y retribución de favores, donde el abuso de poder y el trafico de influencias son moneda corriente.

Como síntesis podemos decir que el código de faltas constituye un cuerpo normativo que persigue conductas en base a criterios estigmatizantes y discriminatorios a través de tipos penales indeterminados y ambiguos, que se prestan en la práctica para legitimar un accionar policial que alterna entre la imposición de determinados patrones “morales” y el empleo de esta figura como herramienta de recaudación.

Los diferentes códigos de faltas provinciales han legitimado históricamente a la agencia policial para perseguir a determinados sectores. Actualmente y ante la orden de muchos juzgados y fiscalías de no detener por contravenciones la policía los continúa persiguiendo, legitimándose en la facultad que le otorga el inc. C del art. 15 de la ley 13.482 (detención por Averiguación de Identidad), muchas veces haciendo una expresa relación entre DAI y las tipificaciones del Código de Faltas.

A continuación, transcribimos la síntesis de una serie de actas policiales, que permiten visualizar el amplio margen de acción de la policía y que resultan ilustrativas de los sectores sociales perseguidos.
Las contravenciones y la “mala vida”

Al mismo tiempo que se solicitaban a la totalidad de los juzgados las actas por DAI, desde este Comité se pedían copias de las causas iniciadas por infracciones a la ley de faltas de la Provincia de Buenos Aires. Transcribiremos los hechos más relevantes que surgen del análisis de las mismas.
-Con fecha 24/04/2008, personal de la Comisaría 3ra de Los Hornos, partido de La Plata, la teniente Sarina Leandro, secundada por el Oficial Darío Camaño, del Gabinete de Investigaciones, “a bordo de vehículo no identificable, nos hallábamos recorriendo la jurisdicción, en cumplimiento a las directivas impartidas por la superioridad”, en la rotonda del cementerio, describen que “siendo una zona oscura, donde se hallan comercios cerrados …una femenina, vistiendo ropas provocativas e insinuantes, como ser una musculosa escotada y short corto, parada sobre una esquina, ofreciendo sexo públicamente a cambio de dinero a los transeúntes y automovilistas que pasaban por la arteria mencionada, siendo que en virtud a que lo hacía en forma alterada mediante ademanes, ninguno se detenía. Por tal motivo solicitamos apoyo vía radial para lograr su identificación, siendo que previo a ello detenemos el vehículo no identificable cerca de la misma, y se acerca hacia nosotros, haciendo manifestaciones sobre ofrecer sexo a cambio de dinero, como que cobraba veinte y treinta pesos…luego de ello y ante la presencia del testigo, se procede a identificar la femenina, quien manifiesta ser y llamarse A.M.L.A.…exhibiendo un monedero …contiene en su interior la suma de nueve pesos con cincuenta…tenía algo en su mano que ocultaba…se realiza un cacheo sobre la misma, se logra constatar que era una tijera metálica chica, dentro de una funda color naranja, siendo que posee un fuerte aliento etílico…constatando una clara infracción al artículo 68 ley 8031, se procede a la detención”.
En City Bell, el día 25/04/2008, a las 14:30, 2 oficiales reciben denuncia vía 911, “de que instantes antes una pareja de vendedores ambulantes, estando la femenina embarazada, habrían intentado ingresar a la casa lindera…efectuamos un rastrillaje por la zona, fueron identificados ambos vendedores como M.S.B. y la femenina A.G., se efectuó la requisa …se les procedió a secuestrar los siguientes elementos: blister de cepillos de pelo, dos relojes pulsera negro, dos blister con muñequera y tobillera elástica, un blister de colitas para el pelo, dos set de costura, 4 blister de broches para ropa, 3 blister de adaptadores eléctricos, 3 alargues eléctricos,1 tijera, un par de medias, un repasador, tres canastos de red para ropa, blister de destornillador, 2 set de limpieza, cepillos de pelos, un blister de costura, un encendedor magiclick, una cuchilla Tramontana, todos estos elementos para la venta. Se procedió a notificar a los identificados vendedores de que se encuentran detenidos por su infracción a la ley 8031 art. 85 (venta ambulante).
El juzgado en lo correccional Nº 2 de La Plata, el 19/06/2008 sobreseen al Sr. M.C.I., quien se encontraba imputado por la presunta infracción al art. 74 Inc. a, que sanciona a “los que individualmente o en grupo, en lugar público o abierto al público, profieran gritos, se reúnan tumultuosamente, insulten, amenacen o provoquen de cualquier manera”. En la sentencia consta “que el único elemento supuestamente imputativo en contra del causante resulta ser el acta, donde surge que observaron a un sujeto masculino a quien…a modo de rutina decidimos identificar ya que no resulta ser conocido de la zona. Que nos aproximamos… y al intentar identificarlo éste se tornó burlesco hacia el personal policial, comenzando a reírse sin motivo aparente en un fuerte tono de voz, demostrándose molesto hacia el personal policial, ya que gritaba y maldecía a viva voz. Ante esta situación… le advertimos que con esa actitud estaba alterando el orden público…procediendo a su aprehensión e identificación”.

Surge de la sentencia que “las constancias de autos resultan insuficientes para imputar al causante la conducta prevista. Según surge (…) el mismo no se encontraba realizando ninguna de las conductas reprimidas…, sino que simplemente se encontraba en un lugar en el que –según el personal policial y por inferencias que se desconocen- resultaba “desconocido”. El haberse luego mostrado disconforme con el accionar policial no constituye un insulto, provocación o alteración de la tranquilidad pública, sino manifestaciones que hacen a su libertad de expresión, que ejercidas regularmente construyen eventualidades propias que los funcionarios públicos deben afrontar en todo orden democrático.” Se dispuso el archivo de esta causa.
El mismo juzgado también archiva una causa iniciada por un acta policial de la comisaría primera:

el día 13/04/2008, a las 03:40 hs., observan la presencia de un masculino “quien caminaba con dificultad, apoyándose contra las paredes. Por lo que con la intención de identificarlo, procedemos a interceptarlo y en dicha instancia en oportunidad de identificarnos como personal policial… comienza a agredir verbalmente al suscripto y resto del personal policial, como así también presentaba intensiones de pelear a golpes de puño, ya que se paraba en pose de boxeador, con los puños a media altura, quien arroja varios puñetazos al aire…se lo reduce preventivamente a los fines de proceder al cacheo preventivo de rigor,…se le nota con fuerte aliento etílico, símil a ingesta alcohólica. … Se procede a la detención”. Este juzgado, utilizando residualmente el Código de Procedimientos penal en su artículo 56 bis y la teoría de la bagatela, considera inapropiado perseguir esta acción penal por considerarla insignificante en su alteración al bien jurídico aludido.
Fallos judiciales que ponen en tensión la legalidad del actual Código de Faltas, con figuras previstas en el actual.

En este apartado realizamos una síntesis de una serie de fallos judiciales del Juzgado Correccional Nº 1 del Departamento Judicial de Necochea.
Travestismo. Causa 4670 (aunque no se contempla la figura en el proyecto que se considera -aunque si en el anterior- se transcribe el fallo por su relación con otras figuras si previstas).

Una persona fue interceptada en la vía pública por vestir ropas del sexo contrario. En la reconstrucción de los hechos consta que: “Un sujeto de sexo masculino vestía ropa de mujer, razón por la cual se procedió a su identificación y traslado a la dependencia policial”.

Habiendo llegado el caso a la instancia judicial, al momento de resolver, el magistrado argumenta lo siguiente: “Desde un plano estrictamente formal, la norma es inconstitucional, porque no existe posibilidad alguna de lesionar ni poner en peligro bien jurídico alguno -mucho menos la fe pública- con el tipo de ropa que se use. Pretender que el estado pueda regir la vestimenta que tiene que usar la población, constituye un verdadero desatino”… “La confusión que puede generar el simple hecho de vestir ropas propias del sexo opuesto, podría haber tenido sentido en épocas pretéritas, en las que el aspecto exterior de hombres y mujeres era claramente diferente. En cambio actualmente, cualesquiera sea la valoración que se haga al respecto, ello no es así y los hombres se tiñen el cabello y lo sujetan con colitas, usan aritos; personas de ambos sexos se graban tatuajes... En suma, han variado los hábitos sociales, e incluso las relaciones entre los sexos”…“Se trata de una de las disposiciones más hipócritas del Código de Faltas bonaerense, ya que es evidente que pretendiendo referirse al hombre que se viste de mujer con la pretensión de hacerse pasar por tal, vaya a saber por qué pruritos meramente formales, lo hace refiriéndose en forma indiscriminada a ambos sexos. Prueba de dicha hipocresía es que no se conocen antecedentes jurisprudenciales en que se haya contravencionalizado a una mujer por ir vestida de hombre”. “La aludida disposición tiene -por añadidura- un contenido oculto pero manifiesto como lo es que el hombre debe ir vestido de mujer con el propósito de prostituirse, que se encuentra incuestionablemente implícito. (…) y es completamente discriminatorio.” “Cada persona tiene soberanía en el gobierno de su vida, sin que nadie pueda obligarla a hacer lo que la ley no le exige ni sustraerla de lo que las normas jurídicas no le vedan. El derecho a la identidad personal es el reconocimiento a la propia individualidad y ha sido definido como el conjunto de atributos y características sicosomáticas que permiten individualizar a la persona en la sociedad. El ordenamiento jurídico tutela la vigencia de un derecho a la identidad, y así se lo ha declarado, al sentenciar que el 'derecho a la identidad es un derecho de fundamento constitucional no enumerado, cuya satisfacción no lesiona otros derechos de igual fundamento”. Por su parte, el derecho a la identidad sexual incluye el de vivir según la moralidad sexual de cada uno, habida cuenta que el sexo de una persona es un fenómeno complejo, integrado con la totalidad de su vida, de su psiquismo y de su genitalidad, motivos por los cuales la comunidad debe respetar -o, en última instancia, tolerar- comportamientos distintos al socialmente aceptado y bien visto, a menos que esa exteriorización de la sexualidad humana transgreda normas elementales para la convivencia, con específica y comprobada afectación de intereses legítimos de terceros.” “Con el propósito de buscarle la justificación que carece, el legislador ubica este tipo en el capítulo de las faltas contra la fe pública, como si el hecho de simular pertenecer a un sexo que no se tiene -al menos desde el punto de vista estrictamente orgánico- pudiese entrañar algún riesgo o lesión a dicho valor axiológico -la credulidad del público-.” “Si bien la norma en cuestión se halla incluida en el Capítulo VII del Título II De las Faltas contra la Fe Pública, debo negar categóricamente que el mismo pueda ser la Fe Pública. En efecto, entendida la Fe Pública como... la confianza general que despiertan las instituciones creadas por el Estado...”Se declara la inconstitucionalidad del artículo 92 del decreto ley 8031/73 y se sobresee a R.O.B.
Prostitución. Causas 4206 y 4215

La presente causa se inicia a raíz de 2 procedimientos que se realizan en un café bar de la ciudad de Quequén, donde según consta del acta de procedimiento “se constata la presencia de mujeres que se encuentran tomando copas con circunstanciales parroquianos. Que es en esos momentos en que el personal policial ve salir de una habitación a una mujer con pocas ropas y a dos personas de sexo masculino acomodándose las prendas. Que interrogados los parroquianos por el personal policial manifestaron que habían concurrido al local a tomar unas copas y que una de las damas allí presentes les insistió tanto de mantener relaciones sexuales que no tuvieron otro remedio que aceptar, a cambio del pago de $30 cada uno de ellos. Que de estas tareas de inteligencia se pudo establecer que en ese local se ejercía la prostitución

y que el Sr. T.I.V. facilitaba las instalaciones para ello, recibiendo un porcentaje de los pases y las copas.”

La sentencia alude al artículo 66 inciso a del Código de Faltas, que dispone que será sancionado el que, con ánimo de lucro promoviere o facilitare la corrupción o prostitución de mayores de edad, sin distinción de sexo y

aunque mediare consentimiento de éstos…” Considera el Juzgado que “debe señalarse en primer lugar que el ejercicio de la prostitución, libre y autodeterminado por parte de personas de ambos sexos, mayores de edad, es una actividad completamente lícita que, como no podría ser de otra manera, no se encuentra reprimido por el orden legal argentino.” Que así las cosas “deviene absurdo e ilegítimo reprimir la promoción y facilitación de una actividad lícita como lo es la prostitución, razón por la cual la disposición en análisis es inconstitucional (art. 1 y 33 CN)”.

Resulta esclarecedor el enfoque sobre la actividad que implícitamente busca reprimir esta figura, ya que considera que “es obvio y evidente que la disposición contravencional que tacho de inconstitucional encubre la hipocresía

de reprimir en forma indirecta el ejercicio de la prostitución, cuya directa y desembozada persecución sería intolerable a esta altura de la civilización. Pero lo que evidentemente se pretende es impedir u obstaculizar el ejercicio de una actividad lícita y autorreferencial, como lo es una de las mas antiguas profesiones conocidas por la humanidad, es decir la prostitución.”

Se declara la inconstitucionalidad del artículo 66 Inc. a del código de faltas, por ser contrario al artículo 1, 19 y 33 de la CN. Se sobresee al imputado por haber cumplido los trámites correspondientes de habilitación.
Limpiavidrios. Causas 4939, 4940, 4943 y 4944

En la ciudad de Quequén “personal policial habría constatado que en la intersección de las avenidas 53 y 42 se encontraban cuatro individuos del sexo masculino limpiando vidrios (…) careciendo los mismos de habilitación municipal para realizar las tareas que se detectaran y encontrándose en un presunto estado de ebriedad tres de ellos”. Esto último no pudo ser constatado ya que a lo largo del expediente “no existe constancia médica que acredite el supuesto estado de ebriedad”.

En lo que respecta a la actividad que se considera ilícita, en su defensa “los imputados manifiestan realizar changas de limpiar vidrios en los automóviles que frenan por el semáforo, que ello lo hacen por hallarse desocupados y como

forma de subsistir, ganándose algunas monedas” “Del acta de procedimiento surge que los imputados manifiestan no tener ocupación, ratificados sus dichos en su primer acto de defensa, por lo que en los hechos pareciera que se estuviera imputando como una falta o contravención el no poseer empleo fijo o realizar changas para procurarse medios de vida dignos, penándose en definitiva un estado de carencias materiales.”

Para resolver, en los considerandos el magistrado interpreta que “no se configura en modo alguno la conducta que tipifica el Art. 85 (…) toda vez que limpiar vidrios en la vía pública en modo alguno es una empresa o actividad

comercial que pueda ser susceptible de tramitar su habilitación municipal”. Se absuelve a los jóvenes y se decreta la inconstitucionalidad del art. 72 por ser contrario al art. 19 de la Constitución Nacional.
Ebriedad. Causas 4284, 4303, 4353, 4448, 4518, 4637, 4666

Todas las causas se refieren a detenciones realizadas a la misma persona: “El Sr. A.V se habría encontrado con la vestimenta desalineada y con mala higiene como así también alteraciones en su equilibrio durante la marcha, aliento símil

etílico y verborragia, gritando a los uniformados intervinientes qué les pasa gatos putos, qué quieren pelear, vengan vengan, son unos gatos putos (sic), todo lo cual habría supuesto para la autoridad preventora una infracción a los arts. 35, 72 y 74 inc. "a"”.

En otra oportunidad el Sr. A.V. fue encontrado sentado sobre la vereda, y “…al advertir la presencia policial se dirigió a la vereda contraria, trasladándose con gran inestabilidad, poniéndose a orinar sobre un cartel de parada de taxi, lo cual ameritó solicitar el desistimiento de tal acto ya que con su acción ofendía la decencia pública, haciendo caso omiso de la orden pública, lo que para los preventores habría supuesto la infracción de los arts. 70 y 72”. Otros dos días “se habría encontrado en aparente estado de ebriedad en el Hospital Municipal de Necochea”.

En ese marco, el juzgado entiende que: “La ingesta de bebidas alcohólicas y cualquier otro tipo de sustancias, constituye una conducta autoreferente y por tanto exenta de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.).”

El Sr. A.V., de 66 años de edad, aparece como un ebrio consuetudinario, y que como tal su conducta lejos de ser materia contravencionalizable, es de tipo patológica (…). Es lamentable tener que apreciar que toda la reacción que se le pueda haber ocurrido al personal del Hospital Municipal de Necochea ante la presencia del ebrio, haya sido llamar a la policía en lugar de procurar la ayuda del prójimo. Esto es un reflejo de la falta de solidaridad que reina en nuestra sociedad y que impacta en los sectores más vulnerables y desprotegidos, y que no solamente se exterioriza con los ebrios, sino también con todos aquellos estereotipos indeseables para un modelo intolerante y autoritario de concebir la vida en sociedad. Otro tanto en lo relacionado con la actividad del personal policial, quien pareciera satisfacerse acumulando causas contra una persona enferma e indefensa, engrosando una triste estadística de papeleo completamente inconducente e improductivo”, y continua diciendo que “los disturbios y molestias producidos por el Sr. A. V. son el producto y consecuencia de la adicción que padece”. Finalmente, entiende que “este caso amerita la intervención estatal, no en su faz punitiva sino en la asistencial que seguramente debió haber llegado hace mucho tiempo, ello a los fines de ofrecerle al Sr. A.V. la posibilidad de realizar un tratamiento que le permita controlar la adicción que padece” … Se resuelve decretar la inconstitucionalidad del Art. 72, absolver al Sr. A. V. y ordenar al Hospital Neuropsiquiátrico Domingo Taraborelli para que realice un tratamiento para atender la adicción que padece a las bebidas alcohólicas”.
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