Últimas novedades en la jurisprudencia laboral (tribunal de justicia de la comunidad europea y tribunal supremo)






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ÚLTIMAS NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA LABORAL (TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA Y TRIBUNAL SUPREMO)

Germán María Serrano Espinosa

Magistrado. Titular del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo.

1.- TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA.-
1.- VACACIONES1.- Sentencia de 20 de enero de 2009. Asunto C-350/2006 y 520/2006 Schultz-Hoff y Stringer.-
1)      El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a disposiciones o prácticas nacionales según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un período que coincida con su baja por enfermedad.

2)      El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el período de devengo de las mismas y/o el período de prórroga fijado por el Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas2.

3)      El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante la totalidad o parte del período de devengo de las vacaciones anuales y/o del período de prórroga, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas. Para el cálculo de dicha compensación económica, resulta asimismo determinante la retribución ordinaria del trabajador, que es la que debe mantenerse durante el período de descanso correspondiente a las vacaciones anuales retribuidas.
2.- DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE EDAD.- Sentencia de 5 de marzo de 2009. Asunto C-388/07 Age Concern England.-
1)      Una normativa nacional como la recogida en los artículos 3, 7, apartados 4 y 5, y 30 del Reglamento de 2006 relativo a la igualdad en materia de empleo (edad) [Employment Equality (Age) Regulations 2006] está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación.

2)      El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una medida nacional que, al igual que el artículo 3 del Reglamento controvertido en el litigio principal, no contiene una enumeración precisa de los objetivos que justifican el establecimiento de excepciones al principio de prohibición de la discriminación por razón de edad. Sin embargo, el mencionado artículo 6, apartado 1, restringe la posibilidad de establecer tales excepciones a las medidas justificadas por objetivos legítimos de política social, como los vinculados a las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional. Corresponde al juez nacional comprobar si la normativa controvertida en el litigio principal responde a un objetivo legítimo de este tipo y si la autoridad legislativa o reglamentaria nacional podía estimar legítimamente, habida cuenta del margen de apreciación de que disponen los Estados miembros en materia de política social, que los medios escogidos eran adecuados y necesarios para lograr tal objetivo.

3)      El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78 reconoce a los Estados miembros la posibilidad de prever, en el marco del Derecho nacional, ciertas formas de diferencias de trato por razón de edad cuando estén «objetiva y razonablemente» justificadas por una finalidad legítima, como las políticas de empleo, del mercado de trabajo o de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Impone a los Estados miembros la carga de demostrar la legitimidad del objetivo invocado como justificación a un nivel elevado de exigencia probatoria. No debe reconocerse especial significación a la circunstancia de que el término «razonablemente», empleado en el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva, no figure en el artículo 2, apartado 2, letra b), de ésta.
3.- DISCRIMINACIÓN POR MATERNIDAD. Sentencia de 26 de febrero de 2008. Asunto C-506/06 Mayr. La Sala estima que no existe discriminación por razón de maternidad, pero desde luego sería de aplicación la Directiva 76/207 sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres, al constar que el despido se produjo constante un tratamiento de fertilidad de la mujer despedida.
1.- La Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE), y, en particular, la prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas establecida en el artículo 10, punto 1, de esta Directiva deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a una trabajadora sometida a una fecundación in vitro cuando, en el momento en que se le notifica el despido, ya ha tenido lugar la fecundación de los óvulos de esta trabajadora con los espermatozoides de su pareja, de modo que existen óvulos fecundados in vitro, pero éstos no han sido aún transferidos al útero de la mujer.

2.- Los artículos 2, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, se oponen al despido de una trabajadora que, en circunstancias como las del asunto principal, se encuentra en una fase avanzada de un tratamiento de fecundación in vitro, es decir, entre la punción folicular y la transferencia inmediata de los óvulos fecundados in vitro al útero de dicha trabajadora, en la medida en que se demuestre que este despido se basa esencialmente en el hecho de que la interesada se ha sometido a tal tratamiento.
4.- COMPLEMENTOS SALARIALES POR RAZÓN DE ANTIGÜEDAD.- Sentencia de 3 de octubre de 2006. Asunto C-17/05 Cadman.-
En el supuesto de que la utilización del criterio de la antigüedad como factor que contribuye a la fijación de las retribuciones redunde en disparidades de retribución, para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, entre los trabajadores y las trabajadoras que han de incluirse en la comparación, el artículo 141 CE debe interpretarse en el sentido de que:

–  Dado que, por regla general, la utilización del criterio de la antigüedad es idónea para alcanzar la finalidad legítima de recompensar la experiencia adquirida que coloca al trabajador en condiciones de cumplir mejor sus tareas, el empresario no está obligado a justificar de un modo especial que la utilización de dicho criterio sea idónea para alcanzar la citada finalidad en lo que atañe a un puesto de trabajo determinado, a no ser que el trabajador facilite datos que puedan hacer nacer dudas fundadas a este respecto.

–    Cuando para la fijación de la retribución se utilice un sistema de clasificación profesional fundado en una evaluación del trabajo que debe realizarse, no es necesario acreditar que un trabajador considerado individualmente haya adquirido, durante el período pertinente, una experiencia que le haya permitido desempeñar mejor su trabajo.
2.- TRIBUNAL SUPREMO.-
1.- DESPIDO.-
1.- Modalidad procesal de despido. Carta de despido.-
1.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27-2-2009. Doctrina: Posibilidad de ampliar los hechos originarios del despido disciplinario con otros acaecidos en el momento de la entrega de la carta de despido. En este caso no hay ampliación pues en una única carta de despido se hace referencia a dos conductas distintas. Una referida a bajo rendimiento y otra recoge los malos tratos de palabra llevados a cabo en el momento en que se pretendió, sin éxito, la entrega de la carta que incluía el primer motivo. En el caso de autos la empresa convocó al trabajador a una reunión con representantes de la empresa; el trabajador, al intuir el despido, se encaró con uno de ellos, siendo imposible entregar la carta de despido. Al día siguiente se le comunicó el despido pero añadiendo en la comunicación –que ya relataba disminución de rendimiento- los hechos acaecidos en el día anterior. El Tribunal Supremo estima que no hay dos despidos, siendo el segundo inexistente por estar extinguida la relación laboral, sino uno solo, con una comunicación.

1.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 22-1-2007.- Doctrina: En el presente asunto, se analiza el procedimiento adecuado para reclamar una indemnización por despido cuando la empresa ha reconocido en la propia carta de despido la improcedencia y el derecho del trabajador al cobro de la cantidad legalmente prevista, cuyos parámetros nadie discute. La sentencia, tras desestimar uno de los motivos planteados por falta de contradicción, llega a la conclusión de que el procedimiento adecuado es el ordinario. El objeto principal de una acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que, estando de acuerdo las partes sobre la calificación del despido, el debate se centra en torno a la forma de cálculo de la indemnización que le corresponde al trabajador, máxime en un caso como el analizado, en el que tampoco existe discrepancia sobre el salario o la antigüedad del trabajador. Por todo ello, no tiene sentido canalizar el debate a través de una modalidad procesal como la del despido, que no se adapta a las características de la pretensión ejercitada.

1.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 19-10-2007.- Doctrina: es plenamente válido discutir en el procedimiento por despido los parámetros referentes a la categoría profesional, antigüedad y salario, para determinar con corrección el salario regulador del despido, y los elementos esenciales para calcular la indemnización por despido.
2.- Período de prueba.-
2.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 3-10-2008.- Doctrina: Es válido el desistimiento por el empleador del contrato de trabajo durante el período de prueba de 15 días pactado de conformidad con el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo aplicable, aunque, como consecuencia de incapacidad temporal, el trabajador sólo haya prestado servicios dos horas.

2.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 23-10-2008.- Doctrina: La cuestión resuelta en esta sentencia es la relativa a la validez de la cláusula que establece un periodo de prueba, cuando las partes ya habían suscrito, anteriormente, un contrato de trabajo en el que se pactó un periodo de prueba que no llegó a cumplirse, por cuanto antes la trabajadora decidió desistir del contrato. Pues bien, sostiene la Sala que si el periodo de prueba tiene por fin acreditar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo a desempeñar, es lógico que se vede la posibilidad de pactar un nuevo periodo de prueba cuando ya se acreditó la idoneidad, durante la vigencia de un contrato anterior. Pero cuando el periodo de prueba no transcurrió por completo por causa imputable al trabajador que desistió del contrato antes de tiempo, puede luego celebrarse otro contrato en el que se pacte un nuevo periodo de prueba, ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad del empleado que, realmente, no puede decirse que superara la prueba, pues no dio opción a que el patrono se pronunciara al respecto.
3.- Caducidad.-
3.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2007.- Doctrina: Se cuestiona la caducidad de la acción de despido, alegada por primera vez en el recurso de suplicación y cuestión nueva. Se afirma en primer lugar, que existen materias de derecho necesario que afectan de forma relevante al orden público del proceso, lo que obliga al Juez o Tribunal a velar específicamente por su observancia y cumplimiento. Entre esas materias se encuentra el instituto de la caducidad, que puede y debe ser apreciada de oficio por los Tribunales. Y ese criterio es aplicable al caso de que la caducidad sea alegada por primera vez por la empresa demandada en el trámite del recurso de suplicación, pero con los límites y requisitos que se expresa, afirmándose que para ello, es necesario que en la sentencia de instancia hayan quedado plenamente acreditados los hechos sobre los que se funda dicha caducidad. Pues si no aparece clara esa constancia fáctica, tal alegación carece de efectividad y el Tribunal está obligado a desestimar tal pretensión.

3.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2008.- Doctrina: los días 24 y 31 de diciembre son inhábiles a efectos del cómputo de la caducidad del despido.
4.- Cálculo de la indemnización por despido.-
4.1.- Sentencias del Tribunal Supremo de 31-10-2007 y de 11-2-2009.- Doctrina: la interpretación del artículo 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores respecto al cálculo de la indemnización por despido impone que la misma debe fijarse prorrateando por meses los períodos de tiempo de servicios inferiores a un año, de tal manera que los días que excedan del último mes servido se consideran, a estos efectos, como un mes completo.

4.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 20-11-2007.- Doctrina: el salario regulador de la indemnización por despido debe incluir las comisiones, incluso en el caso de concurrencia de contrato de trabajo y de mediador de seguros con la misma aseguradora, puesto que las comisiones percibidas no tenían el carácter de retribución mercantil.
5.- Limitación del devengo de salarios de tramitación3.-
5.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 1-10-2007.- Doctrina: no es error excusable cuando se utiliza como base de cálculo para la indemnización el salario neto y no el bruto. Reitera doctrina.

5.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2008.- Doctrina: se produce la limitación del devengo en los salarios de tramitación por reconocimiento de la improcedencia y depósito de la indemnización, siendo eficaz aunque la comunicación de esta consignación de haga por el órgano jurisdiccional dos días después de la conciliación extrajudicial.

5.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 6-3-2008.- Doctrina: se produce la limitación de los salarios de tramitación cuando, una vez reconocida la improcedencia del despido, se paga la indemnización por despido mediante entrega de cheque bancario al tiempo de la firma del finiquito, que incluye la indemnización.

5.4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 25-3-2009.- Doctrina: el trabajador fue despedido mediante carta que reconoce la improcedencia y en la misma fecha se le entregó un documento de saldo y finiquito en el que constaba la cantidad correspondiente a la indemnización por despido, entregada simultáneamente al trabajador por medio de cheque bancario. La Sala reitera doctrina y considera que el pago en metálico con la firma de finiquito supone un pago directo que se ingresa directamente en el patrimonio del deudor, como sucede en el caso presente; pero aclara que la transferencia bancaria no produce el efecto de paralizar los salarios de tramitación. En el mismo sentido, cfr. la Sentencia del Tribunal Supremo de 12-12-2008.

5.5.- Sentencia del Tribunal Supremo de 19-10-2007.- Doctrina: siendo plenamente válido discutir en el procedimiento por despido los parámetros referentes a la categoría profesional, antigüedad y salario, si la relación laboral ha discurrido pacíficamente y sólo en el proceso de despido se cambia alguno de estos parámetros, la oferta de indemnización por despido con consignación de los salarios enerva el devengo de salarios de tramitación4.

5.6.- Sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2009.- Doctrina: posibilidad de limitar los salarios de tramitación, en caso de despido improcedente, cuando la sentencia de instancia ha sido anulada por resolución judicial posterior recayendo nuevo pronunciamiento declarando la improcedencia del despido, y en concreto, si dichos salarios quedan suspendidos durante la tramitación del recurso de suplicación -tesis de la sentencia recurrida-, o bien deben abonarse hasta la fecha de la segunda sentencia del Juzgado -tesis de la sentencia de contraste-. Y la Sala opta por esta última solución pues ni el art. 111 Ley de Procedimiento Laboral contempla tal situación, ni del examen del art. 116 Ley de Procedimiento Laboral se llega a solución diversa, toda vez que dicho precepto se refiere únicamente a la sentencia firme que declare la improcedencia del despido; de ahí que si la opción empresarial es nula, mal puede tomarse su fecha como referencia a los efectos de limitar los salarios de tramitación, de ahí que opere como límite la fecha en que se notifica la segunda sentencia del Juzgado declarando nuevamente la improcedencia del despido.
6.- Otras cuestiones sobre salarios de tramitación y despido.-
6.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 10-10-2007.- Doctrina: si durante el período de devengo de los salarios de tramitación se constata que el trabajador ha prestado servicios para otra empresa, si no se logra acreditar el salario percibido en la nueva empresa –porque el artículo 56.1.b) del Estatuto de los Trabajadores recoge una regla probatoria especial-, surge el derecho a percibir salarios de tramitación durante ese período, aunque descontando el Salario Mínimo Interprofesional.

6.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2008.- Doctrina: despido declarado improcedente con opción empresarial de readmisión; cuando para recurrir en suplicación sólo se han consignado los salarios de tramitación, la falta de consignación para recurrir de la indemnización es requisito subsanable.

6.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 23-7-2008.- Doctrina: aunque la empresa haya fijado un plazo para la reincorporación inferior al legal de 3 días determinado en el artículo 276 de la Ley de Procedimiento Laboral, tal circunstancia no determina la readmisión irregular, sino únicamente no tener por fijado el plazo, aplicando el mínimo legal.

6.4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 11-3-2009.- Doctrina: Intereses procesales que devenga la indemnización por despido. Indemnización de despido ofrecida por el empleador y consignada judicialmente, que después es incrementada por la sentencia del juzgado. Se discute si los intereses habrán de jugar sólo sobre la diferencia reconocida entre la cantidad consignada y la que fue recogida en la sentencia de condena en un caso en el que la diferencia entre lo ofrecido inicialmente y consignado se consideró derivado de un error subsanable a los efectos de la reducción del montante de los salarios de tramitación, y partiendo del hecho de que la sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la empresa. Se sostiene que los intereses procesales deben calcularse sobre el total por entender que aquel ofrecimiento y consignación no pueden considerarse equivalentes al pago. Se discute igualmente la fecha final del cálculo y respecto de ella se mantiene que el día final en el caso es aquél en que dicha cantidad pudo ser pagada al acreedor. En este último punto reitera doctrina.

6.5.- Sentencia del Tribunal Supremo de 16-2-2009.- Doctrina: La única cuestión que se suscita en esta Sentencia es la relativa a decidir si el cese de un trabajador a la conclusión del término de un contrato en prácticas, debe o no ser calificado como despido improcedente, habida cuenta de que durante los 24 meses de su duración el trabajador fue empleado durante dos, en tareas, en principio, distintas de aquellas que constituyen el objeto del contrato. Y la Sala en contra de lo decidido por el Tribunal de origen, señala que el contrato en prácticas suscrito por el actor, se cumplió con total corrección en 22 meses de los 24 de duración que tuvo, sin que del hecho de una desviación de escasa duración de aquella finalidad, pueda inferirse la existencia de una contratación fraudulenta. Sentado lo anterior, concluye que una interpretación de los preceptos rectores de este contrato, no puede ser rigurosamente formalista de modo tal que acabe siendo nociva para los intereses de los trabajadores que se tratan de proteger, todo lo cual conduce a declarar el cese examinado ajustado a Derecho.
7.- Despido de la mujer embarazada.-
7.1.- Doctrina anterior y abandonada: Sentencias del Tribunal Supremo de 19-7-2006 y 24-7-2007: el despido de la mujer embarazada supone una discriminación por razón de sexo y por tanto, el hecho de la gestación por parte de la trabajadora debe ser conocido por el empresario5.

7.2.- Doctrina actual unificada: Sentencia del Tribunal Supremo de 16-1-2009 y 17-10-2008: el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores contiene una garantía objetiva y automática al margen de cualquier móvil discriminatorio y por tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gestación de la trabajadora. La calificación del despido debe ser, en todo caso, de nulidad, salvo que resulte procedente. Se asume la doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 21-7-2008, 92/2008 y otra más reciente de 8-3-2009.
8.- Despido e incapacidad temporal.-
8.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 22-11-2007.- Doctrina: la extinción del contrato de trabajo por causa de enfermedad no es discriminatoria, ni atenta contra la dignidad de la persona y su integridad física o moral; tampoco puede equipararse enfermedad y discapacidad a los efectos de aplicar la protección especial que tiene la discapacidad en derecho interno y en las Directivas europeas. En igual sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2007.

8.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 13-2-2008.- Doctrina: esta sentencia aborda la cuestión referida a la consideración que merece el despido cuando se adopta en supuestos de alta morbilidad del trabajador, esto es, cuando el motivo real de la extinción del contrato son las bajas reiteradas al trabajo por enfermedad. La Sala IV retoma la línea doctrinal ya superada sobre la calificación del despido fraudulento que enlaza directamente el criterio que se viene manteniendo en relación con los despidos por excesiva morbilidad o en caso de enfermedad del trabajador. A ello se suma el hecho de que la enfermedad no se encuentre entre las circunstancias mencionadas en el art.14 CE, y un dato normativo adicional, que los supuestos de nulidad del despido se enumeren de manera tasada en el art.108.2 LPL y entre ellos no figura el de fraude o falta de conexión entre la causa invocada y el motivo real que provoca la extinción. En definitiva, el Tribunal se reafirma en el ya asentado criterio doctrinal de que el despido por bajas reiteradas por enfermedad ha de ser calificado como improcedente y no como nulo. Salvo en el caso de que las bajas se vinculen al embarazo, o enfermedades relacionadas con el mismo, de la mujer trabajadora, puesto que tal supuesto constituye en realidad un caso singular de discriminación por razón de sexo, ni siquiera la invocación del derecho a la salud permitiría una conclusión distinta. Ni el parangón con la discapacidad, que es una situación netamente distinta de la enfermedad.
9.- Despido objetivo.-
9.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 29-9-20086.- Doctrina: despido objetivo económico que se declara procedente. Alegación y prueba suficiente de la situación de pérdidas. Basta con que la medida extintiva contribuya a la efectiva superación de la crisis, sin que tenga que garantizarla, y sin que una crisis -total o parcial- que no puede superarse no quepa recurrir a despidos económicos para poner fin a la actividad de la empresa o para ajustar su plantilla en términos viables. Es necesaria la conexión funcional o instrumental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación económica. Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido. Basta con que exista el exceso de pérdidas o caída de ventas, aunque éste disminuya o se estabilice.

9.2.- Sentencia del Tribunal Supremo de 18-4-2007.- Doctrina: en esta sentencia se suscita la cuestión de la posible nulidad del despido por no haber comunicado el cese a la representación de los trabajadores, estableciendo en consecuencia el alcance de la previsión contenida en cuanto a la forma del despido en el ET art. 53.1. La Sala tras una minuciosa tarea argumental concluye que entre las formalidades del despido debe incluirse la entrega de la copia de la carta de despido a los representantes de los trabajadores, y ello porque la omisión de esta exigencia no es un mero incumplimiento de un deber de información cuya represión se agote en una sanción administrativa. La información a los representantes de los trabajadores sobre los despidos objetivos económicos es una pieza esencial del sistema legal de control de la distinción institucional entre el despido colectivo y el objetivo7.

9.3.- Sentencia del Tribunal Supremo de 27-11-2008.- Doctrina: despido objetivo con base en el artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores; en el cómputo de absentismo del afectado es irrelevante que las bajas discontinuas tengan origen en una misma patología.

9.4.- Sentencia del Tribunal Supremo de 8-9-2007.- Doctrina: despido objetivo por absentismo; en el cómputo de ausencias de la plantilla es acertado excluir las referidas a las ausencias del trabajador a los efectos de fijar el índice de absentismo computable. El cálculo de los porcentajes, tanto del trabajador como de la plantilla, ha de hacerse aplicando reglas homogéneas.

9.5.- Sentencia del Tribunal Supremo de 24-6-2008.- Doctrina: no tienen derecho a la indemnización por despido objetivo los trabajadores en excedencia voluntaria, incluidos o no en un Expediente de Regulación de Empleo, razonando que la situación del excedente voluntario es la de quien en su propio interés se ha separado de la empresa y a quien nuestro derecho no reconoce el derecho a reingresar sino una expectativa de poder ser readmitido, de manera que en realidad no pierde su puesto de trabajo cuando la empresa extingue las relaciones laborales por justificado despido colectivo, sino aquella expectativa en nada equivalente a un puesto de trabajo que es lo que el art. 51 ET quiere indemnizar. Reitera doctrina de las Sentencias de 25-10-2000 (Rec. 3606/98), 26-10-2006 (Rec. 4462/05), 13-11-2006 (Rec. 4489/05), 19-1-2007 (Rec. 4493/05), 28-01-2008 (Rec.1646/07) y 29-01-2008 (Rec. 1603/07)

10.- Despido y derechos fundamentales.-
10.1.- Sentencia del Tribunal Supremo de 26-9-2007.- Doctrina: Se analizan las garantías aplicables al control empresarial del uso de los instrumentos informáticos, de los que se realiza un uso personalizado, en tanto pueden ser potencialmente lesivos de los derechos del afectado, en un supuesto de despido de un trabajador en cuyo ordenador se encontraron archivos temporales sobre acceso a páginas pornográficas y que fue intervenido a raíz de la presencia de un virus informático. La Sala IV parte de un margen de tolerancia del uso para fines personales, que también queda sometido a las facultades de control empresarial, que habrán de adoptarse con la consideración debida a la dignidad del trabajador. No se estima de aplicación el artículo 18 Estatuto de los Trabajadores, en tanto se vincula a la protección del patrimonio empresarial y del resto de trabajadores, y que afecta a la esfera privada del trabajador registrado. Lo que no ocurre con las herramientas tecnológicas, que son instrumentos de trabajo, propiedad de la empresa y puestos a disposición para la prestación laboral. De ahí que el control de estos medios pueda llevarse a cabo fuera de las horas de trabajo, o sin presencia del afectado o un representante. Control que deberá atenerse a las reglas de la buena fe, que exigen que la empresa debe determinar previamente las normas de uso. Se estima que los rastros de la navegación en internet sí afectan a la intimidad personal pues pueden contener datos sensibles en la medida que incorporen informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada.
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