Juez ponente: Dr. Robert guevara elizalde presidente de la tercera sala de lo penal y transito de la corte provincial de justicia del guayas






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JUEZ PONENTE: Dr. ROBERT GUEVARA ELIZALDE PRESIDENTE DE LA TERCERA SALA DE LO PENAL Y TRANSITO DE LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS.

JUICIO No. 982-2010-B

Guayaquil, 4 de Marzo del 2011; las 11:30:00.-

VISTOS.- Por efecto del recurso de apelación interpuesto por el demandante, el Ministerio de relaciones laborales, el Procurador General del Estado y la Compañía Cervecería Nacional CN S.A. previo sorteo electrónico de rigor (fs. 2 del cuaderno de la segunda instancia) llega a conocimiento de esta Tercera Sala de lo Penal y Tránsito de la Corte Provincial del Guayas, la acción de protección planteada por el señor Arturo Cervantes Ronquillo, en representación de sus propios derechos y de los ex trabajadores y trabajadores de la Compañía Cervecería Nacional CN S.A. que se encuentren en su misma situación. Como lo dice la demanda que obra de fs. 1 hasta la fs. 40 del primer cuaderno de primera instancia. Aceptada a trámite (fs. 90) luego de ordenar se cite al accionado ya a todos los interesados con copia de la demanda y auto inicial recaído en ella, se convocó a audiencia pública para el día 23 de junio del 2010 a las 10H00, por aclaración necesaria se difiere (fs. 93). la audiencia pública para el día 7 de octubre del 2010, a las 10H00, que se difiere para el dia 15 de octubre del 2010, a las 10:horas (fs. 95), Obran de autos, las constancias de las convocatorias. Ulteriormente se agregan los anexos certificados que obran de fs. 100 y ss., a saber: 1.- De fs. 100 a fs. 111 La resolución del señor Ex Ministro del Trabajo y Empleo: Abogado Antonio Gagliardo, de fecha cuatro de julio del dos mil siete, relativa al “CASO HOLCIM”; 2.-La Contestación que obra a fs. 112, que recibe los dirigentes de la Cervecería y otros mediante oficio No. T.3979-SGJ-09-1021, del 1 de abril del 2009, suscrito por el Dr. ALEXIS MERA GILER, Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República, quien dice expresamente lo siguiente: “…Me refiero a sus comunicaciones de 3 de febrero y 31 de marzo del 2009, enviadas al Presidente Constitucional de la República y a ésta Secretaría General Jurídica, respectivamente en las cuales denuncian que no se les habría pagado utilidades a que tendrían derecho, como ex trabajadores de Holcim, Cervecería Nacional, Ecuador Bottling Company y Delisoda. ...En este sentido, les informo que la resolución del reclamo propuesto es competencia1 del señor Ministro del Trabajo y Empleo, de conformidad con lo que disponen los artículos 107 y 110 del Código del trabajo, por los que tienen la atribución de imponer multas correspondientes por el incumplimiento en el pago de las utilidades, y de resolver las dudas respecto a la aplicación de las disposiciones referentes a la misma….”. 3.-Copia de una separata de la fs. 44 y 45 del libro escrito titulado: “ECUADOR: DE BANANA REPUBLIC A LA NO REPUBLICA”. Editorial DEBATE, página 44 por el presidente de la República, Economista Rafael Correa Delgado (que consta a fs. 113), en donde hace una crítica severa al sistema de la “flexibilidad laboral” llamada tercerización.-4.-Encontramos (fs. 114 a 117) la Resolución No. 1541-07-RA, dictado por la Primera Sala del Tribunal Constitucional, en el caso signado con el No. 1541-07-RA (EN EL CASO HOLCIM), dictado el 28 de mayo del 2008, siendo ponente el Dr. Freddy A. Donoso P.- Que a fs. 123 hasta la fs. 127 vuelta de los autos, consta la AUDIENCIA PUBLICA, en el que las partes justiciables en esta especie, hicieron la fundamentación y demostración de sus pretensiones materiales y procesales.-Que consta de autos la legitimación de intervención procesal tanto por la Contraloría General del Estado (fs. 128), como por la Procuraduría General del Estado (fs. 129). Que consta como prueba, la posición PRO LABORI de la Procuraduría General del Estado, frente al caso HOLCIM, que obra en el memorial debidamente certificado de fs. 130 hasta la fs.135. A fs137 aparece la reinstalación de la AUDIENCIA PUBLICA, como continuación de la anterior que se suspendió, prolongación en la que se resolvió ACEPTAR LA DEMANDA, con fecha 22 de octubre del dos mil diez, a las 10H09. A fs. 138 consta la legitimación que hace el Ministerio del Trabajo respecto de los defensores suyos que intervinieron en la audiencia. Ut supra mencionada. Entre las fs. 139 hasta la fs. 144 consta la SENTENCIA dictada, por escrito, de fecha 26 de octubre del 2010, en la que, EN LO PRINCIPAL, DECIDE: “1) Que el Ministro de Relaciones Laborales Richard Espinoza Guzmán, violó los derechos que reconocen y garantizan los artículos 3.1, 11.2. 664, 76. Literal L y 82 de la Constitución de la República del Ecuador; 2) Dejar sin efecto la resolución que dictó el Ministerio de Relaciones Laborales, Richard Espinoza Guzmán, el 7 de julio del 2010, a las 10H45, dentro del recurso de Apelación No. 41-DTAJ-2010, mediante la cual se negó el recurso interpuesto por Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo en su calidad de procurador común de las trabajadores y ex trabajadores de Cervecería Nacional CN S.A.; y, 3) Ordenar que el Ministro de Relaciones Laborales, o quien lo subrogue en el cargo, restituya el derecho afectados, dictando, dentro del mismo procedimiento, la resolución que ordene y ejecute el pago de las utilidades reclamadas, tal como lo hizo el mismo Ministerio en el caso HOLCIM. Sin Costas, ni honorarios que regular…” (fs. 144). A fs. 146, con fecha 29 de Octubre del 2010, a las 14H43, comparece al presente juicio constitucional el ciudadano costarricense, HERNANDO SEGURA BOLAÑOS, en su calidad de VICEPRESIDENTE y como tal representante legal de CERVECERIA NACIONAL CN C.A., como tercero con interés inmediato y directo…”en el mantenimiento del acto que motivó la presente acción constitucional. Fundamenta su requerimiento, por revisto en el Art. 12 de la ley Orgánica de garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional”. Más adelante a fs. 147 comparece el Ministro de Relaciones Laborales, Richard Espinoza Guzmán, a interponer RECURSO DE ACLARACION Y AMPLIACION- A fs. 153 hasta la fs. 156, consta el escrito del accionante recurre para que se AMPLIE la sentencia, dictando para ello un término perentorio “no mayor de 72 horas”, para que el Ministro de Relaciones Laborales y Empleo para que cumpla con la sentencia constitucional, bajo prevención de destitución.- A fs. 157 consta comunicación oficial, debidamente registrado en el Registro Mercantil del cantón Guayaquil, por la cual SE COMUNICA A Hernando Antonio Segura Bolaños, su REPRESENTACION LEGAL SUPLENTE, por dos años, de la CERVECERIA NACIONAL CN C.A., a fs. 158 hasta la fs. 162 consta un INFORME EN DERECHO O ALEGATO, DEL TERCERISTA antes mencionado. Con estos memoriales contentivos de recursos horizontales se corre traslado a las partes y más interesados (fs. 168), de los cuales el actor contesta el traslado con escrito de fs. 164 hasta la fs. 177. El tercerista CERVECERIA NACIONAL CN C.A., contesta el traslado a fs. 178 a 179.- A fs. 180 hasta 181 y vuelta, el juzgador a quo resuelve los recursos horizontales planteados, que en lo principal se aclara y amplia, la sentencia al sostener que: “Ordena que el Ministerio del Relaciones Laborales debidamente representado por su Ministro Richard Espinoza, de inmediato cumplimiento a la sentencia dictada dentro del término perentorio de 5 días, bajo prevenciones de los que establecen los artículos 86 de la Constitución, 22 y 30 de la ley orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional y 132 del Código Orgánico de la Función Judicial. Las apelaciones presentadas en término deberán ser atendidas en el momento procesal pertinente…” (fs. 181 vuelta).- Mas adelante a fs. 183, con fecha 22 de noviembre del 2010, a las 16H14, el Juez Primero de Tránsito Adjunto de Pichincha, Dr. César F. Fabara B. , acepta el pedido de medidas cautelares propuesto por CERVECERIA NACIONAL CN. C.A., en contra de la sentencia dictada por el Juez duodécimo de lo Civil de Guayaquil., dentro de la acción de protección No. 893-2010-F, Y, ENTRE OTRAS COSAS DISPONE: “a) La cesación de manera inmediata de los efectos de la resolución dictada por el juez Duodécimo de lo Civil del Guayas, dentro de la acción de protección No.893-2010, F, por lo cual cualquier funcionario, sea judicial o administrativo, deberá de abstenerse de ejecutar la indicada resolución; b) Para hacer efectivo lo ordenado se dispone oficiar inmediatamente con el contenido de esta resolución, al Ministro de Relaciones Laborales y al Juez Duodécimo de lo Civil de Guayas para que acaten este fallo; c) esta medida cautelar tendrá vigencia hasta que la autoridad correspondiente resuelva de manera definitiva sobre la violación de derecho alegada por la accionante, tal como ésta la solicita. En vista de que el procedimiento de medidas cautelares no contempla dentro de su procedimiento una fase de citación, no se toma en cuenta lo manifestado por la accionante en el acápite séptimo de su escrito de petición de medidas cautelares En todo caso, también se dispone que una vez que el juez Duodécimo de lo Civil de Guayas tome conocimiento de esta resolución de medidas cautelares, comunique al señor Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, de lo resuelto en el presente auto para que si es del caso, haga valer sus derechos que creyere le correspondan. Hágase saber la presente resolución a la Corte Constitucional conforme a lo establecido en la Ley…” ( cuyo texto completo se puede ver de la sentencia que obra a fs.184 a 185 y vuelta de los autos.). A fs. 187 hasta la fs. 194, consta que el delegado del Ministro de Relaciones Laborales, FRANCISCO VACAS DAVILA, interpone, dentro de la especie, con fecha 25 de Noviembre del 2010, a las 16H58, EL RECURSO DE APELACIÓN en la que pide concretamente: “REVOCAR LA SENTENCIA APELADA Y EN CONSECUENCIA NEGAR LA ACCION DE PROTECCION INTERPUESTA POR EDUARDO ARTURO CERVANTES RONQUILLO, POR CARECER DE FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.”. Igualmente a fs. 195 el Procurador Común de los accionantes, señor EDUARDO ARTURO CERVANTES RONQUILLO, interpone recurso de apelación, respecto de que: “-no obstante fijársele al Ministro un término perentorio para que cumpla de inmediato con la sentencia- se omite hacérselo bajo prevención de que en caso de que no cumplir su Señoría ejecutará integralmente la sentencia dictando resolución que usted le ordenó que expidiera conforme a lo dispuesto en el Art. 21 inciso segundo de la ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. La apelación la interpongo para ante la Corte Provincial de Justicia del Guayas.”. En el segundo cuaderno procesal de primera instancia encontramos a fs. 265 y vuelta, la comparecencia de JESSICA CUMANDA MARMOL BALSECA, como procuradora común de ex trabajadores de las compañías CERVECERIA ANDINA S.A., -con sede en Quito- (absorbida por CERVECERÍA NACIONAL CN. C.A.),BEST PEOPLE S.A.., CF PEOPLE PROVIDER SOLUCIONES EMPRESARIALES S.A., INTERMEDIUM S.A., SEPROMI CIA. LTDA. SERPOLAN S.A., SERVICIOS TEMPORARIOS INDUSTRIALES TEMPIN S.A.,TENILEXPER S.A.,(ANTES RETRATEN S.A.), TOP LABORAL RECURSOS HUMANOS Y SERVICIOS S.A., (MANPOWER)., TRATESA TRABAJO CONTEMPORANEO S.A., SOTEM SOLUCIÓN TEMPORAL S.A., entre otras vinculadas con CERVECERIA NACIONAL CN S.A. quien fundándose en la sentencia de la Corte Constitucional, publicada en el Registro Oficial No. 98 de 30 de diciembre del 2009, página 22, que explica que entre los diversos efectos que puede tener una sentencia constitucional, como la que nos ocupa, está el efecto: INTER COMUNIS: “Alcanzan y benefician a terceros que no habiendo sido parte del proceso comparten circunstancias comunes con los peticionarios de la acción”, quien acepta la sentencia dictada en la especie y señala para ulteriores notificaciones la casilla judicial No. 3526 del distrito judicial del Guayas, de las piezas procesales que obran a fs. 266 y ss. Como parte de su legitimación agregan a partir de fs. 266 y ss., los instrumentos certificados por Notario, de los cuales se viene a nuestro conocimiento de que, este “nuevo” grupo de ex trabajadores “CERVECEROS”, se ha constituido en ASAMBLEA la ciudad de Quito. Así como adjuntan la escritura pública que comprueba LA FUSION Y ABSORCION SOCIETARIA, AUMENTO DE CAPITAL Y REFORMA DEL ESTATUTO SOCIAL. De fs. 275 y ss de los autos, se observa el documento de sorteo para el procedimiento de recusación que se planteó en contra del juez titular duodécimo de lo Civil de Guayaquil, por parte del Procurador Común Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, y la designación del juez temporal: Luis Alfredo Carrillo Castro que subrogue en el juicio principal.- A fs. 283 y ss., de los autos, encontramos el testimonio de la escritura pública de PROCURACION JUDICIAL, que CERVECERIA NACIONAL CN. C.A., le confiere a los señores abogados: CARLOS ANDRETTA SCHUMACHER, ALFREDO CONTRERAS YCAZA; GONZALO NOBOA BAQUERIZO; FRANCISCO ROLDAN COBO; RODRIGO JIJON LETORT; Y JAVIER ROBALINO ORELLANA. Con “…capacidad suficiente para interponer, contestar y actuar en demandas y acciones de todo tipo ante los jueces, tribunales y autoridades administrativas ecuatorianas, dentro de todos los procesos iniciados, o que se inicien, por o en contra de trabajadores, ex trabajadores, sindicatos; o personas naturales o jurídicas que dentro de éstas acciones comparezcan a nombre y en representación de alguno de los anteriores…”.- A fs. 290 y vuelta consta la sentencia del juez séptimo de lo Civil de Guayaquil, Ab Ángel Jiménez Lescano, que resuelve con buen criterio las razones por las cuales no opera el juicio de recusación para los jueces que sustancien un proceso constitucional e inadmite la demanda de recusación de Eduardo Arturo Cervantes Ronquillo, en contra del juez duodécimo de lo Civil.- Como después se encarga del juzgado duodécimo de lo Civil de Guayaquil, el abogado Alberto Robalino Durán, Eduardo Arturo Cervantes vuelve a interponer demanda de recusación contra éste judicial (a fs. 292 y 293). Estas vicisitudes procesales se oscurecen cuando a fs. 296 a 297 y vta., comparece el Abogado Carlos Andretta ante la Abogada Mariella Dávila Zambrano, Delegada temporal del Consejo de la Judicatura Distrito Guayas, a proponer el incidente de “nulidad de pleno derecho”, respecto de la designación del juez temporal Luis Carrillo. E igualmente el abogado Andretta presenta memorial advertivo al juez duodécimo de lo civil, encargado, (fs. 298), de todo lo cual, sin embargo el referido juez Luis Carrillo emite el auto de fecha 17 de diciembre del 2010, a las 16H35, (fs. 301 y vta.) concediendo los recursos verticales interpuestos por las partes, y más pormenores. De lo actuado se observa que Eduardo Arturo cervantes Ronquillo, procurador común de los trabajadores y ex trabajadores de la CERVECERIA NACIONAL CN. C.A., comparece a fs. 1 hasta la fs. 39 de los autos con la determinación histórica de los antecedentes desencadenantes de la acción ordinaria de protección, sus circunstancias de tiempo, modo, sujetos y objeto de la misma, a interponer una acción de protección que tiene por objeto la declaración de la violación de los derechos constitucionales de él y de los de quienes se encuentren en la misma situación que yo, firmen o no esta demanda”, puesto que los efectos de las sentencias en materia de garantías también puede ser inter comunis, esto es, efectos que alcanzan y benefician a terceros que no habiendo sido parte del proceso, comparten circunstancias comunes con los peticionarios de la acción. La demanda se incoa en contra de la resolución dictada por el titular del Ministerio de Relaciones Laborales, antes “Ministerio de Trabajo y Empleo”, Ing. Richard Espinosa Guzmán, el 7 de julio de 2010, en base a lo disponen los artículos 88 de la Constitución de la República del Ecuador, y 39, 40 y 41 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. En vista de que el artículo 86.3º de la Constitución de la República del Ecuador ordena que deberán considerarse como “ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información”, y que el artículo 16 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional dispone que “se presumirán ciertos los hechos de la demanda cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre la información solicitada, siempre que de otros elementos de convicción no resulte una conclusión contraria”, se hace necesario revisar cuáles hechos y fundamentos no han sido cuestionados, negados o impugnados por la entidad pública requerida y que, por ende, pueden y deben reputarse como acreditados. La demanda de protección ordinaria manifiesta que: “…durante los años 1990 a 2005 la Compañía Cervecería Nacional CN S.A. incumplió con su obligación legal y social de distribuir entre sus trabajadores el quince por ciento de sus utilidades líquidas; que dicha compañía durante ese período de tiempo declaró ante el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) que no tenía bajo su dependencia ningún trabajador y que, por tal motivo, declaraba anualmente ante la Superintendencia de Compañías que no entregaba ningún beneficio social a sus trabajadores; que no obstante dichas afirmaciones ante el IESS y ante la Superintendencia de Compañías, Cervecería Nacional CN S.A. en ese período sí declaró que generó utilidades, las mismas que, luego de las deducciones de ley, fueron distribuidas entre sus accionistas tal como consta en la documentación presentada a la Superintendencia de Compañías y de informes del Servicio de Rentas Interna; que la parte de las utilidades que debieron distribuirse entre sus trabajadores durante los años 1990 y 2005 asciende a USD $ 90,929,135 00/100, suma que jamás se entregó a sus legítimos dueños gracias a lo que el demandante denomina
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