Voto particular que formulan los magistrados, excmos. Sres






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VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS, EXCMOS. SRES.: D. Manuel Ramón Alarcón Caracuel, D. Juan Antonio Xiol Rios, D. Gonzalo Moliner Tamborero, D. Jose Luis Calvo Cabello, D. Alberto Jorge Barreiro y D. Rafael Gimeno-Bayon Cobos, a la sentencia de 1 de mayo de 2011, dictada en el procedimiento seguido en la Sala Especial del artículo 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para conocer de los recursos presentados por el abogado del Estado y el Ministerio Fiscal en procedimientos contencioso-electorales, números 2/2011 y 4/2011 acumulados, contra los acuerdos de proclamación de las candidaturas de la coalición electoral “BILDU–Eusko Alkartasuna (EA)/Alternatiba Eraikitzen”, adoptados por las Juntas Electorales de Zona de los Territorios Históricos de Álava, Vizcaya y Guipúzcoa a elecciones municipales y de Juntas Generales, de las Juntas Electorales de la Comunidad Foral de Navarra a elecciones municipales y al Parlamento Foral, y de la Junta Electoral de Miranda de Ebro (Burgos) respecto a la candidatura presentada en la localidad de Condado de Treviño, publicadas en los respectivos Boletines Oficiales de Álava, Vizcaya, Guipúzcoa, Navarra y Burgos, todos ellos de 26 de abril de 20111.

Los magistrados abajo firmantes, con respeto a la decisión de la Sala, adoptada por mayoría, formulan voto particular en el que expresan los fundamentos jurídicos de su parecer discrepante.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Los recursos presentados por el Abogado del Estado y por el Ministerio Fiscal son coincidentes y susceptibles de un tratamiento conjunto. En ambos se solicita la anulación de los actos de las Juntas Electorales competentes por los que se proclaman todas las candidaturas de la coalición electoral BILDU y ello con base en idéntico fundamento legal, el artículo 44.4 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General (LOREG) (añadido por la L.O. 6/2002 y modificado por la L.O. 3/2011), y siguiendo idéntico procedimiento, el previsto en el artículo 49.5 de la LOREG (añadido y modificado igualmente por las L.O. 6/2002 y 3/2011). La argumentación también es prácticamente idéntica y los recursos fueron acumulados por Auto de 28 de abril de 2011.
En dicho procedimiento del artículo 49.5 de l LOREG la valoración de la prueba presenta en estos casos especiales dificultades por causa de la brevedad del plazo para formular alegaciones y la imposibilidad de practicar prueba distinta de la documental. No cabe descartar que estas circunstancias pudieran causar indefensión a los demandados que, de concurrir los requisitos pertinentes, obligaría a plantearse la constitucionalidad de la norma reguladora del procedimiento. Ahora bien, en el presente caso, no procede efectuar tal planteamiento porque los firmantes del presente voto particular consideran procedente la desestimación total de los recursos.
SEGUNDO.- Conviene, en primer lugar, recordar el texto legal que debemos aplicar para resolver la cuestión planteada, esto es, el artículo 44.4 de la LOREG, que dice así:
En todo caso, los partidos políticos, las federaciones o coaliciones de partidos, y las agrupaciones de electores no podrán presentar candidaturas que, de hecho, vengan a continuar o suceder la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto, o suspendido. A estos efectos, se tendrá en cuenta la similitud sustancial de sus estructuras, organización y funcionamiento, de las personas que los componen, rigen, representan, administran o integran cada una de las candidaturas, de la procedencia de los medios de financiación o materiales, o de cualesquiera otras circunstancias relevantes que, como su disposición a apoyar la violencia o el terrorismo, permitan considerar dicha continuidad o sucesión.”
Se trata de un precepto que reproduce casi literalmente (con la salvedad que más adelante analizaremos) las condiciones establecidas por el legislador, en el artículo 12.3 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos (LOPP), para declarar la ilegalización de un partido político, sea por denegación de la inscripción de uno nuevo, sea por disolución de uno ya existente, en los supuestos en que dicho partido “continúe o suceda la actividad de un partido político declarado judicialmente ilegal y disuelto”. Con ello el legislador deja patente que prohibir a un partido político –o a una coalición de varios- participar en unas elecciones es algo equivalente a una ilegalización transitoria, habida cuenta de que la función primordial de los partidos políticos es servir de vehículo para que los ciudadanos hagan efectivo un derecho fundamental cual es “el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal” (artículo 23 de la Constitución Española), tal como afirma explícitamente el artículo 6 de la propia Constitución: “Los partidos políticos expresan el pluralismo político, concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la Ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos”. En definitiva: impedir a un partido -o federaciones, o coalición de partidos, o agrupaciones de electores - presentarse a unas elecciones no perjudica únicamente a ese partido o a los miembros del mismo que pretendan presentarse como candidatos en sus listas (derecho de sufragio pasivo) sino a aquel sector del electorado que, ejerciendo su derecho de sufragio activo, desearían votar a esa opción ideológica o partidaria. Y perjudica también al conjunto de la sociedad, en cuanto se cercena la expresión del pluralismo político y la correcta manifestación de la voluntad popular, a que se refiere el artículo 6 de nuestra Constitución. Y ese impedimento constituye una ilegalización transitoria (que, en principio, durará cuatro años), razón por la cual el artículo 44.4 de la LOREG exige para ello los mismos requisitos que el artículo 12.3 de la LOPP exige para la ilegalización permanente.
TERCERO.- 1. Procede, por lo tanto, analizar cuales son esos requisitos exigidos por el legislador para que se pueda apreciar que una determinada candidatura –o un conjunto de ellas- “de hecho, vengan a continuar o suceder la actividad de un partido declarado ilegal o disuelto, o suspendido”. Pero antes es necesario analizar el significado exacto de este primer inciso del artículo 44.4 de la LOREG. Nótese que el precepto legal que acabamos de transcribir no dice “suceder o continuar la actividad” sino “continuar o suceder la actividad”. No se trata de una cuestión baladí. En el primer caso, estaríamos ante una “o” disyuntiva, lo que significaría que el legislador ha diseñado dos supuestos de hecho distintos y cada uno de ellos determinante de la “ilegalización transitoria”: la sucesión y la continuación de la actividad. Por sucesión cabría entender la identidad de las personas dirigentes o incluso simples afiliados entre el partido disuelto y el nuevo (o coalición electoral o agrupación de electores), y la titularidad o uso de los mismos bienes materiales (locales, cuentas bancarias, etc.). Por continuar la actividad debemos entender la pretensión de hacer lo mismo que venía haciendo el partido político ilegalizado y por lo que fue ilegalizado: en nuestro caso, servir de instrumento político de una banda terrorista, ETA, dándole apoyo, cobertura, etc. etc. (sobre esto volveremos más adelante); por lo tanto, continuar la actividad no es meramente pretender participar en el juego político democrático y presentarse a las elecciones, si ello se hace de manera ajustada a la Constitución y a la Ley y rechazando de manera inequívoca toda connivencia con la banda terrorista ETA y con la utilización de la violencia. Siguiendo ahora con la segunda posibilidad interpretativa de ese precepto, ésta consiste en entender que, en la expresión utilizada por el legislador, la “o” tiene necesariamente una significación de sinonimia: suceder equivale a continuar, puesto que, si no, carecería de sentido (¿qué significa “suceder la actividad”?). Por lo tanto, estamos ante un único supuesto de hecho para la ilegalización transitoria: la continuación de la actividad, entendida en los términos que antes hemos dicho.
Es claro que esta segunda interpretación no es solamente la más coherente con las reglas de la lógica y de la semántica sino, sobre todo, la única que permite un Estado de Derecho como el que configura nuestra Constitución en el que no resulta posible sancionar (al fin y al cabo, impedir presentarse a unas elecciones es materialmente una sanción o, en cualquier caso, la privación de un derecho) identidades –como tampoco ideologías- sino solamente conductas.
Al respecto es conveniente recordar la jurisprudencia de esta Sala en relación con el pluralismo político y la democracia militante, que puede ser resumida en los siguientes puntos:
a.- Desde las SSTS de 27 de marzo de 2003 (6 y 7/2002) esta Sala ha venido insistiendo en el valor esencial del pluralismo político en un sistema democrático. Pues “el pluralismo político [ocupa] dentro del articulado de la Norma Suprema una posición preeminente, correspondiente, a su vez, con la condición de valor superior del Ordenamiento Jurídico que allí mismo se le atribuye. Esta condición comporta, desde luego, cierta dimensión trascendente o informadora del texto constitucional y del Ordenamiento Jurídico en su conjunto, pero en cierta medida también evoca un rango axiológico superior al que, en principio, pudiera predicarse de los principios constitucionales y de los derechos fundamentales”. Doctrina que ha sido reiterada, entre otras, en las SSTS de esta Sala de 3 de mayo de 2003 (1/2003), 21 de mayo de 2004 (1 y 2/2004), 22 de septiembre de 2008 (5 y 6/2008) y 7 de febrero de 2009 (3 y 4/2009).
En la misma línea la STC 32/1985, de 6 de marzo, ya razonó que el pluralismo político es “un valor jurídico fundamental” y que los partidos políticos son “expresión del tal pluralismo”, doctrina reiteradamente confirmada, entre otras en la reciente STC 126/2009, de 21 de mayo, donde se insiste en que el pluralismo político es un “valor fundamental del Estado constitucional democrático”.
b - Asimismo ha establecido esta Sala desde las SSTS de 27 de marzo de 2003 (6 y 7/2002) que: “La más precisa materialización de esta clase de pluralismo, el político, queda vinculada en nuestro texto constitucional a los partidos, respecto de los cuales no sólo se indica que dentro del mismo vivan, sino que llega a afirmarse que lo "expresan", es decir lo materializan”. Exigiendo la materialización del pluralismo reconocido a los partidos que se les garantice “una esfera singularmente amplia de libertad de expresión, pues el pluralismo, como es llano, no sólo abarca la posesión de planteamientos sino que también alcanza a su transmisión libre por la sociedad”.
Indicando las SSTC 48/2003, de 12 de marzo y 6/2004, de 1 de abril que los partidos políticos son “una realidad institucional cualificada por la relevancia de sus funciones constitucionales en cuanto “expresión principalísima” del pluralismo político” –doctrina reiterada, entre otras, en la STC 5/2004, de 16 de abril y 31/2009, de 29 de enero-. Al mismo tiempo, el TEDH ha venido sosteniendo de forma reiterada que los partidos políticos tienen un “papel esencial en el mantenimiento del pluralismo y el buen funcionamiento de la democracia” –STEDH de 3 de febrero de 2004 y STEDH de 30 de junio de 2009 -.
c.- La Sala ha venido sosteniendo la inexistencia de un sistema constitucional de “democracia militante”. Así, las SSTS de 27 de marzo de 2003 (6 y 7/2002) razonaron que: “nuestro texto constitucional rige (irradiada por el rango de valor superior del ordenamiento jurídico que se asigna al pluralismo político), en favor de un régimen de libertad política prácticamente ilimitada (en realidad absolutamente ilimitada en las ideas, no así en los actos a través de los que se pretenda su consecución), donde adquiere pleno sentido que nuestra Norma Suprema no haya optado por un sistema de "democracia militante", sino por un sistema extremadamente tolerante, si se quiere "combativamente" tolerante, a favor de todos los postulados políticos”. Pues “en nuestro sistema constitucional tienen cabida todas las ideas y todos los proyectos políticos, incluso, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 7 de diciembre de 1976 o 13 de febrero de 2003), aquellos que "ofenden, chocan o inquietan". Tienen incluso cabida, a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, aquellas ideas que fueren contrarias al sistema constitucional, pretendan su sustitución o derogación o, desde luego, postulen fórmulas de organización territorial distintas a las elegidas por el constituyente. Por esto último la Sala acepta y hace suya la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de octubre de 2001, en la que se señala que "el hecho de que un grupo de personas pida la autonomía o incluso la secesión de parte del territorio del país, y por tanto, exija cambios constitucionales y territoriales fundamentales, no puede automáticamente justificar la prohibición de sus reuniones"...”.
Doctrina confirmada por la STC 48/2003, de 12 de marzo al razonarse que “en nuestro ordenamiento constitucional no tiene cabida un modelo de «democracia militante» en el sentido que él le confiere, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución. Falta para ello el presupuesto inexcusable de la existencia de un núcleo normativo inaccesible a los procedimientos de reforma constitucional que, por su intangibilidad misma, pudiera erigirse en parámetro autónomo de corrección jurídica, de manera que la sola pretensión de afectarlo convirtiera en antijurídica la conducta que, sin embargo, se atuviera escrupulosamente a los procedimientos normativos. La Ley recurrida no acoge ese modelo de democracia. “
2. Pues bien, ese único supuesto de ilegalización transitoria –la continuación de la actividad del anterior partido ilegalizado permanentemente- ¿cuándo se produce?. Se trata de una pregunta no fácil de responder puesto que, por hipótesis, el nuevo partido (o coalición o agrupación) aún no ha tenido prácticamente tiempo de desarrollar una actividad sobre la que se pueda decir si la misma consiste o no en una continuación de aquella actividad ilícita que determinó la ilegalización del partido anterior. Por lo tanto, el legislador coloca al intérprete y al juzgador en la difícil situación de pronunciarse sobre una hipótesis de futuro y, consciente de la dificultad práctica –y, sobre todo, de los escollos jurídico- constitucionales de semejante operación, difícilmente salvables- enumera hasta cuatro indicios que pueden llevar a dicha conclusión de que el nuevo ente “pretende” continuar la actividad ilícita del ente ilegalizado, a saber: la “similitud sustancial” de: a) las estructuras, organización y funcionamiento; b) de las personas que los componen, rigen, representan, administran o integran cada una de las candidaturas; y c) de la procedencia de los medios de financiación o materiales; y a ello se añade un cuarto indicio que, aunque comienza formulándose a modo de cláusula abierta –“cualesquiera otras circunstancias relevantes”- concluye concretándose en un indicio que la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha llegado a considerar el super-indicio de que el nuevo ente pretende continuar la actividad del anteriormente ilegalizado: “su disposición a apoyar la violencia o el terrorismo”. Y dicha jurisprudencia ha construido, además, la teoría del “contraindicio”: el rechazo de la violencia y del terrorismo neutralizará los demás indicios –en el caso de que estos existieran- y producirá el efecto de que el ente en cuestión -que expresa dicho rechazo de forma inequívoca- no se puede ilegalizar.
Así, es conveniente recordar cómo el ATS de 22 de mayo de 2007 declara que «debe precisarse la jurisprudencia que se ha reseñado en el sentido de que la condena o rechazo del terrorismo, cuando concurren las circunstancias que determinan su exigibilidad, no comporta únicamente el compromiso de utilizar exclusivamente medios pacíficos en el nuevo partido político constituido, toda vez que lo exigible no es solo un compromiso de actuar por vías democráticas, sino también de rechazar toda connivencia con quienes actúan por medios violentos y, por ello, esencialmente antidemocráticos, y, en consecuencia, de rechazar de forma inequívoca las actividades terroristas en razón de cuya connivencia ha sido ilegalizado el partido disuelto. Se trata, en suma, de un rechazo a la violencia terrorista de ETA como instrumento de acción política a partir de la constitución del nuevo partido».
Este criterio es acorde con las exigencias derivadas de la CE. Según STC 99/2004, de 27 de mayo (FJ 19), «si bien a ningún ciudadano se le puede exigir, por principio, manifestar adhesiones o repulsas que han de nacer solo, si lo hacen, de su libertad de expresión, es perfectamente aceptable en una sociedad democrática que, tan pronto se cierna sobre una agrupación electoral la sospecha fundada de connivencia con el terror o con formaciones que han sido proscritas en razón de esa connivencia, pueda esperarse de ella, si efectivamente no acepta más instrumentos que los del voto y el debate libre, una declaración inequívoca de distanciamiento, rechazo y condena de cuanto representan una organización criminal y sus instrumentos políticos [...]. Quebrar esa dimensión significativa del silencio con el pronunciamiento firme e indubitado frente al terrorismo y sus instrumentos es, en definitiva, lo menos que cabe demandar de quien quiere servirse de los beneficios que brinda el sistema que la criminalidad quiere subvertir».
En alguna resolución, el TC no considera indispensable, si reviste especiales caracteres de contundencia, que el distanciamiento, rechazo y condena se refiera específicamente a la banda terrorista ETA. Así ocurre en la STC 126/2009, en la que se declara lo siguiente: «No es necesario, en este caso, oponer a los indicios manejados, dada su insuficiencia probatoria, el contraindicio de la condena del terrorismo; pero sí resulta oportuno señalar que tal condena se ha verificado en la demanda de amparo -dato que no pudo conocer el Tribunal Supremo- en los siguientes términos: "Esta parte quiere manifestar de forma clara y sin ambigüedades, que la coalición electoral 'Iniciativa Internacionalista-La Solidaridad entre los Pueblos', así como los partidos que la integran, Izquierda Castellana y Comuner@s, nunca han utilizado medios que no sean estrictamente políticos para la obtención de sus objetivos programáticos, siendo el uso de la violencia completamente ajeno a su forma de acción y cultura política, por ello expresan un claro rechazo y condena del uso de la violencia para la obtención de objetivos políticos en el marco de un Estado democrático"».
En todo caso, carece de valor decisivo como contraindicio una condena de carácter abstracto o genérico. La STC 99/2004 declara que el terrorismo «no es lamentablemente una mera abstracción, sino una realidad concreta, perfectamente definida, ante la que no tiene el mismo valor significativo la condena genérica de la vulneración de los derechos civiles y políticos de cualquiera, que es la única a la que se refiere la recurrente y a la que es atribuible un cierto sentido de abstracción, que la condena concreta del terrorismo, que implica un referente subjetivo mucho más preciso, y que de existir constituiría el contraindicio referido en nuestra jurisprudencia».

La concurrencia de este contraindicio tiene carácter concluyente, pues la STC 99/2004 declara, en relación con su concurrencia, que «ello ha de ser suficiente, por lo demás, para diluir la capacidad probatoria de indicios que en otro caso adquieren una considerable densidad de sentido».

3. Que lo que el precepto que estamos comentando –el segundo inciso del artículo 44.4 de la LOREG- contiene es una enumeración de “indicios” no es discutible ni discutido por nadie. La propia formulación del legislador así lo indica: “A tales efectos, se tendrá en cuenta…”. Y no puede ser de otro modo, puesto que se trata de despejar una hipótesis de futuro –si el nuevo ente continuará la actividad ilícita del anterior ilegalizado- y ello, por ese carácter hipotético, no puede ser objeto de una prueba directa sino solamente indiciaria. Así lo ha reconocido paladinamente la jurisprudencia cuando ha afirmado que cualquier indicio deja siempre cierta holgura que facilita alternativas favorables a la hipótesis contraria. Lo relevante para que pueda entenderse establecida la prueba es que de los indicios pueda obtenerse un elevado grado de probabilidad y que aquella holgura no sea suficiente para ponerla en cuestión. Como declara la STS 503/2008, de 17 de julio, es menester «que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, rechazándose las inferencias demasiado abiertas o inconsistentes».
Y ese carácter de prueba indiciaria supone una serie de limitaciones en su uso.
Según jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS 1088/2009, de 26 de octubre; 480/2009, de 22 de mayo; y 569/2010, de 8 de junio, entre otras). Es decir, la conclusión prohibitoria no puede reposar sobre un solo indicio.
En relación con los llamados contraindicios, es decir, aquéllos elementos de los que cabe extraer una prueba de sentido contrario al de los indicios, la STS 586/2010, de 10 de junio, declara que no pueden considerarse como tales las contradicciones de escasa entidad o con un componente de falta de lógica, constitutivas de datos que generan suspicacias, más que de auténticas contradicciones. Por otra parte, los recurrentes afirma que lo que en realidad ocurre es que estamos ante un fraude de ley perpetrado por Batasuna que pretende estar por una u otra vía enlas elecciones. Pero, en nuestra opinión, no queda demostrado dicho fraude de ley. Hay que recordar que el grado de certeza exigible para considerar probado el supuesto fáctico del fraude no es el habitual aplicable como regla general en los procedimientos civiles, puesto que nos encontramos ante una resolución que va a afectar con mayor o menor gravedad al ejercicio de importantes derechos fundamentales (participación política, derecho de asociación, libertad de expresión, libertad ideológica…).
Por otra parte el carácter restrictivo de derechos fundamentales que supone impedir la concurrencia a un proceso electoral debe traducirse en la aplicación de un canon de especial exigencia en la valoración de la prueba, el cual no permite sustituir la certeza objetiva por la sospecha o la mera convicción subjetiva, y además dicho canon interpretativo es el de la mayor efectividad del derecho fundamental. Así lo ha establecido de manera terminante nuestro Tribunal Constitucional. La STC 5/2004 (FJ 10) declara que «como venimos diciendo desde nuestra STC 26/1981, de 17 de julio, FJ 16, las limitaciones de derechos fundamentales exigen que la autoridad que las acuerde esté en condiciones de ofrecer la justificación pertinente, lo que, traducido al ámbito que nos ocupa, significa que los presupuestos justificativos de la limitación han de hallarse probados. Hay, pues, aquí, una atribución de la carga de la prueba al Estado, semejante a la que tiene lugar en virtud de la presunción de inocencia, si bien las exigencias probatorias no sean las mismas que las que rigen el proceso penal».
El grado de certeza exigible en un supuesto como el enjuiciado es, en definitiva, el fijado por la STC 126/2009, la cual declara que en virtud del pluralismo político, valor fundamental del Estado constitucional democrático, este puede «legítimamente defender la indemnidad del régimen de libertades frente a quienes persiguen su destrucción por medios violentos, [pero] no puede en ningún caso articular esa defensa por otros medios que los legalmente establecidos y sobre la base de certidumbres basadas en hechos y datos debidamente acreditados (como ha sido siempre el caso en aquellos supuestos en los que este Tribunal ha dado por correcta la anulación de determinadas candidaturas cuya vinculación con organizaciones terroristas se tuvo por suficientemente demostrada) nunca a partir de sospechas y convicciones que, por razonables que puedan resultar en términos políticos, han de quedar descartadas como elemento de conformación de la voluntad del poder público. Esta es, para sus críticos, la más grave y peligrosa debilidad del Estado de Derecho. En realidad, por el contrario, constituye su fuerza legitimadora y su verdadera grandeza.»
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