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G.ELIAS MUÑOZ ABOGADOS,SC. Despacho de Abogados en Madrid. Abogados Madrid con oficina central en Madrid y sucursales en Pozuelo de Alarcón, Majadahonda y Fuenlabrada.


Jurisprudencia: Tribunal Supremo Sala III de lo Contencioso-Administrativo. Sentencia de 25 de noviembre de 2008

Ponente: OCTAVIO JUAN HERRERO PINA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil ocho.

Visto por esta Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por el Eusko Legebiltzarra/Parlamento Vasco representado por el Procurador de los Tribunales D. Felipe Juanas Blanco, contra la sentencia de 12 de marzo de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso nº 1496/02, en el que se impugna la desestimación tácita por el Parlamento Vasco del requerimiento efectuado el 8 de mayo de 2002 por el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma del País Vasco de cumplimiento del deber de hacer ondear la bandera de España en el exterior del edificio del Parlamento y ocupar el lugar preferente en el interior del mismo, de conformidad con lo previsto por la Ley 39/1981, de 28 de octubre. Ha sido parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de marzo de 2004 , objeto de este recurso, contiene el siguiente fallo: "QUE ESTIMANDO EL PRESENTE RECURSO Nº 1496/02 INTERPUESTO POR EL ABOGADO DEL ESTADO EN LA REPRESENTACIÓN QUE LEGALMENTE OSTENTA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO CONTRA LA DESESTIMACIÓN TÁCTICA POR EL PARLAMENTO VASCO DEL REQUERIMIENTO EFECTUADO EL 8 DE MAYO DE 2002 POR EL DELEGADO DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO DE CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE HACER ONDEAR LA BANDERA DE ESPAÑA EN EL EXTERIOR DEL EDIFICIO DEL PARLAMENTO Y OCUPAR EL LUGAR PREFERENTE EN EL INTERIOR DEL MISMO, DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO POR LA LEY 39/81, DE 28 DE OCTUBRE, DEBEMOS :

PRIMERO: DECLARAR LA DISCONFORMIDAD A DERECHO DEL ACTO RECURRIDO QUE CONSECUENTEMENTE ANULAMOS.

SEGUNDO: DISPONER QUE EN EL EXTERIOR DEL PARLAMENTO Y EN EL LUGAR PREFERENTE DEL INTERIOR ONDEE DE MANERA PERMANENTE LA BANDERA DE ESPAÑA, CONDENANDO A LA ADMINISTRACIÓN PARLAMENTARIA DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR DICHA DECLARACIÓN.

TERCERO: SIN IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS."

SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, se presentó escrito por la representación procesal del Parlamento Vasco, manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de 6 de mayo de 2004, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- Con fecha 8 de junio de 2004 se presentó escrito de interposición del recurso de casación, haciendo valer dos motivos al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , solicitando que se case la sentencia recurrida por no ser conforme a Derecho y determine que la obligación de que ondee la bandera española no tiene carácter permanente.

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso se dio posterior traslado a la parte recurrida para que formalizara escrito de oposición, solicitándose por el Abogado del Estado su desestimación.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 19 de noviembre de 2008, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras rechazar la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad del recurso que se formula, se refiere a la cuestión de fondo planteada, consistente en determinar si de conformidad con la Ley 39/1981 , la bandera ha de ondear permanentemente en el exterior del Parlamento Vasco y ocupar lugar preferente en el interior, como parece desprenderse de su art. 3.1 , a cuyo efecto acude a la sentencia de este Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002 , que reproduce, concluyendo que la claridad de la Ley 39/1981 no admite interpretaciones que excusen el cumplimiento del deber de hacer ondear diariamente la bandera de España en el exterior y en el lugar preferente del interior del Parlamento Vasco, añadiendo que esta interpretación de la Ley es la viene asumiendo dicha Sala y la del TSJ de Navarra, rechazando la interpretación que la parte recurrente hace de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña y la de este Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002 que la confirmó.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia se interpone este recurso de casación, en cuyo primer motivo, formulado al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se alega la incorrecta aplicación por la sentencia recurrida de los arts. 44.2 y 46.6 de la Ley de la Jurisdicción , en los que la parte se apoyó para solicitar la inadmisión del recurso en la instancia, aludiendo a la interpretación que durante más de veinte ha venido haciendo de la Ley 39/1981 , y que si hubiera sido tan inadecuada que hubiera supuesto un incumplimiento de la misma, el requerimiento por parte de la Administración del Estado debiera haberse realizado dentro de los plazos que a tal fin se recogen en las leyes que han regulado la jurisdicción contencioso administrativa, argumentando sobre la superación del plazo establecido en el art. 44.2 de la citada Ley procesal o, alternativamente, de los establecidos en el art. 46.6 de la misma.

Este motivo de casación se planteó en semejantes términos en el recurso de casación 354/2004, resuelto por sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 24 de julio de 2007 , en la que se desestima por las siguientes razones:

"1º.- Por que la situación de la no presencia de la bandera española junto, y con preferencia, a la bandera de la Comunidad Autónoma recurrente en la Academia de Policía del País Vasco se presenta como una actuación administrativa continuada, que en modo alguno puede considerarse como consolidada al margen de la legalidad vigente. No hay, pues, afectación alguna de la seguridad jurídica por la exigencia del cumplimiento de la citada legalidad en el momento en que se hace, ya que, mas al contrario, la situación generadora de inseguridad jurídica es la que, de forma constante y permanente en el tiempo, se viene situando al margen de lo establecido -como veremos- en el artículo 4 de la Constitución Española y en la Ley 39/1981, de 28 de octubre , que regula el uso de la bandera nacional y el de otras banderas y enseñas.

2º. La aceptación del planteamiento de la parte recurrente implicaría una ruptura del principio de legalidad, contemplado en el artículo 9.3 de la Constitución Española, así como el aceptar que las normas con rango de ley se derogan -o no resultan exigibles- por el simple transcurso del tiempo acompañado de su incumplimiento; evidente es, y así lo señala el Código Civil que la no aplicación de una norma no la lleva a su desuso, ya que, en modo alguno, la costumbre puede prevalecer sobre la ley.

3º. Debe igualmente recordarse que la técnica del requerimiento previsto para las relaciones interadministrativas, contemplado en sustitución de los recursos administrativos, tiene un carácter potestativo, y si el mismo no se utiliza, el recurso contencioso- administrativo puede interponerse directamente. Pero, en el supuesto de autos, ha existido requerimiento previo que no fue considerado extemporáneo, ya que, en realidad, ni siquiera fue contestado. No obstante no debe considerarse el mismo como extemporáneo, a pesar de que el artículo 44.2 señala que debe realizarse "en el plazo de dos meses contados desde ... que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad", ya que, estándose en presencia de una actividad e incumplimiento continuados, tal plazo permanece abierto mientras la situación -de ilegalidad, como veremos- continúe o permanezca".

Tales razones son perfectamente trasladables a este caso, que se plantea en las mismas circunstancias, y determinan la desestimación de este primer motivo de casación.

TERCERO.- En el segundo motivo de casación, formulado también al amparo del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se alega la no aplicación o aplicación incorrecta en la sentencia de los artículos 4.2 CE y 3.1,4,6 y 7 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre, y el artículo 3 del Código Civil , entendiendo que la sentencia de instancia, como en el caso anterior, ha realizado una interpretación reduccionista de la argumentación de la parte, olvidándose de efectuar una interpretación sistemática, conforme al art. 3 del CC , del conjunto de las normas invocadas por la parte, interpretando con error los arts. 3.1 y 4 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre , sin la necesaria conexión con el art. 6 y sólo atiende a una posible interpretación, reproduciendo la parte la argumentación expuesta en la instancia.

También este motivo se plantea en semejantes términos en el recurso 354/2004 resuelto por la citada sentencia de 24 de julio de 2007 , que lo desestima en aplicación de la doctrina establecida en la sentencia de este Tribunal de 14 de abril de 1988 , en la que interpretando la Ley 39/1981 se decía:

" ... artículo 1 .º, clave para entender y expresar el contenido, alcance y significado que el símbolo tiene, expresa que "La Bandera de España simboliza la nación, es signo de soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria y representa los valores superiores expresados en la Constitución". En el art. 3.º.1 especifica que "La Bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado". La expresión "deberá ondear" que utiliza el legislador, formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los días y en los lugares que expresa, como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, la utilización de la Bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa, y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por la locución "cuando se utilice" que se recoge en el art. 6.º de la misma Ley , pues este artículo al igual que el n.º 7 .º está regulando la utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los "actos oficiales" a que hace referencia el art. 4 de la Constitución y también, sin este carácter de oficialidad, cuando con motivo u ocasión de actos públicos o ceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la Bandera de España. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter de permanencia, no de coyuntura, no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo "será la única que ondee" (párrafos 2 y 3) "se colocará" (punto 4) "se enarbolará" (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y no esporádica, frente a la regulación que efectúa en los artículos 6.º y 7 .º que es coyuntural, accidental o eventual. Por ello regula el lugar que debe ocupar cuando concurra con otras, especificando le corresponde el lugar destacado, visible y de honor, y preeminente respecto de las otras, así como que el lugar preeminente y de máximo honor será la posición central cuando el número de banderas sea impar y siendo par, de las dos posiciones que ocupan las del centro la del lado izquierdo del observador".

Tal criterio debe mantenerse aquí al no haberse alterado las previsiones normativas que resultan de aplicación.

Por otra parte, la existencia de estos pronunciamientos previos a esta sentencia desvirtúan las alegaciones del recurrente sobre la inexistencia de jurisprudencia, de la misma manera que la confirmación de la sentencia de 17 de octubre de 2003, dictada por la Sala de instancia en el recurso 1197/2002, por la citada sentencia de esta Sala de 24 de julio de 2007 , suponen la firmeza de la misma y la vigencia del criterio que se sostiene y que se cuestiona por la parte recurrente.

Por todo ello también este segundo motivo de casación debe ser desestimado.

CUARTO.- La desestimación de los motivos invocados lleva a declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.

FALLAMOS

Que desestimando los motivos invocados, declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 5828/2004, interpuesto por la representación procesal del Eusko Legebiltzarra/Parlamento Vasco contra la sentencia de 12 de marzo de 2004, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso nº 1496/02, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima como honorarios de letrado de la parte recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .


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