Resumen Más allá de la justificación de la irrenunciabilidad del Estado de Derecho basada en su contribución a la estabilidad de las relaciones sociales, su






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La irrenunciabilidad del Estado de Derecho1

Guillermo O'Donnell

Universidad de Notre Dame, Departamento de Gobierno. Instituto Kellogg de Estudios Internacionales.

email: odonnell@nd.edu

Resumen

Más allá de la justificación de la irrenunciabilidad del Estado de Derecho basada en su contribución a la estabilidad de las relaciones sociales, su justificación debe basarse en la igualdad que conlleva la acción de los sujetos jurídicos y su agencia autónoma y responsable. El Estado de derecho debería concebirse no sólo como una característica genérica del sistema legal y de la actuación de los tribunales, sino que considerarse la norma basada en la legalidad de un estado democrático. Esto supone que existe un sistema legal que es, en esencia, democrático en tres sentidos. Uno, defiende las libertades políticas y las garantías de la democracia política. Dos, defiende los derechos civiles de todo el conjunto de la población. Y tres, establece redes de responsabilidad y accountability que comportan que todos los agentes, privados y públicos, incluyendo los cargos más altos del régimen, estén sujetos a controles apropiados y legalmente establecidos sobre la legalidad de sus actos. Siempre que se cumplan estas tres condiciones, el estado de Derecho no será tan sólo un estado gobernado por la ley, sino un auténtico estado democrático de derecho.

Aunque no es de fácil pronunciación, acepté con gusto el título que, para la presente ponencia, me propusieron los organizadores de este Seminario. En democracia, el estado de derecho es irrenunciable, pero no es inviolable ni sus avances son irreversibles. Desgraciadamente, la precedente afirmación es abundantemente sustentada por la experiencia de numerosas democracias, nuevas y relativamente antiguas, en el Sur y en el Este. Hace algún tiempo que intento conceptualizar, tanto por razones teóricas como prácticas, una situación que, al menos en términos de la experiencia histórica de buena parte de los países altamente desarrollados, es una anomalía: democracias políticas (o, equivalentemente, poliarquías o regímenes democráticos) que coexisten no sólo con muy pocos o muy célibes derechos sociales sino también con la recurrente violación o desconocimiento de básicos derechos civiles. Esta situación, que he llamado de “ciudadanía de baja intensidad,” entraña la existencia de un estado de derecho truncado, cuya efectividad se diluye cuando se trata de amplias regiones, de minorías discriminadas, y de mayorías tales como los pobres y las mujeres.

Esta situación, normativamente perturbadora y teóricamente poco trabajada, me ha llevado a escribir varios textos que la aproximan desde diversos ángulos. Espero que las ponencias y discusiones de este seminario me ayuden para otros avances. Basado en esta expectativa, las páginas que siguen son selecciones de un texto que acaba de ser publicado en inglés y en portugués y que lo será próximamente en castellano (como la preparación de esta edición, crisis económica de la Argentina mediante, aún no está completada, adjunto con las disculpas del caso la versión en inglés).

En la presentación oral resumiré los argumentos de este texto y agregaré algunos que estoy actualmente trabajando. Como queda dicho, el propósito principal es contribuir a las interesantes discusiones que este seminario promete.

Buenos Aires, Enero 2001.

Aos meus amigos, tudo; aos meus inimigos, a lei.”

(“A mis amigos, todo; a mis enemigos, la ley”)

(Getulio Vargas)

1.Introducción

Impresionados por su ineficacia, e incluso por las violaciones recurrentes de muchos de los derechos fundamentales en América Latina (así como en otros lugares en el Sur y en el Este), varios autores han cuestionado la conveniencia de definir con el título de “democracia” a la mayoría de los países de esta región. Por lo menos, como Juan Méndez ha afirmado, estos fallos indican una seria “abdicación de autoridad democrática” (Méndez, 1999:48). Estas dudas y desafíos a la condición democrática de estos países emanan, por un lado, de una indignación justificada fruto de una miserable situación que, en términos de los derechos básicos de los débiles y los pobres, ha sido ampliamente documentada. Por otro lado, esas mismas dudas y desafíos reflejan los fluctuantes y vagos significados concedidos al término democracia, no solamente en el lenguaje común sino también en el académico. Este problema se agudizó aproximadamente en las últimas dos décadas, cuando en el Sur y en el Este, el número de países que reclaman ser definidos como democracias aumentó de forma significativa. Esta expansión ha forzado a la teoría democrática a ser más comparativa de lo que era cuando su referente empírico estaba casi exclusivamente limitado a países situados en el cuadrante noroeste del planeta. Sin embargo, como he argumentado en publicaciones recientes, al ampliar su alcance geográfico, la teoría democrática ha incorporado demasiadas asunciones no examinadas2, reflejando así las condiciones prevalecientes durante la emergencia e institucionalización de la democracia en el mundo altamente desarrollado.

Igualmente he sostenido que, dada la presente variedad de casos pertinentes, estas asunciones necesitan hacerse explícitas y pasar un examen crítico, si es que nosotros queremos conseguir una teoría con un alcance adecuado y fuertes cimientos empíricos. En el presente texto, basado en una discusión sobre el estado de derecho, así como sus ramificaciones en términos de conceptualización de la democracia, ciudadanía y estado, intentaré avanzar en esta dirección.

2. Democracia política

El país X es una democracia política, o una poliarquía, o un régimen democrático: tiene elecciones competitivas programadas cada cierto tiempo, los individuos pueden libremente crear o unirse a organizaciones, incluyendo partidos políticos, existe libertad de expresión, incluyendo una prensa razonablemente libre, libertad de movimiento y similares3. El país X, sin embargo, está inmerso en una situación generalizada de pobreza y una desigualdad profunda. Los autores que concuerdan con una definición Schumpeteriana de la democracia, estrictamente política, afirmarían que, a pesar de que las características socioeconómicas de X puedan ser deplorables, este país pertenece al grupo de las democracias. Esta es una visión de la democracia como un tipo de régimen político, independiente de las características del estado y de la sociedad. En cambio, otros autores ven la democracia como un atributo del sistema, dependiente de la existencia de un grado significativo de igualdad socioeconómica y/o como un arreglo social y político global orientado al logro de tal igualdad. Estos autores dirían que el país X es una democracia “ no verdadera”, o que es una “façade” de la misma.

La literatura contemporánea ha generado muchísimas definiciones de democracia4. Si las opciones estuvieran limitadas a las dos previamente señaladas, yo optaría por la primera. La definición que funde democracia con un grado substancial de justicia social o igualdad no es analíticamente útil. Más aún, es peligrosa: tiende a menospreciar cualquier democracia existente, y así le hace el juego al autoritarismo—en América Latina, hemos aprendido esto de forma dura en los sesenta y los setenta. Por otro lado, estoy convencido de que una definición “politicista”, o solamente basada en el régimen, es un componente necesario pero insuficiente para una definición adecuada de democracia. El lenguaje académico no puede ignorar los orígenes históricos y las connotaciones normativas de los términos que esta palabra adopta. El punto fundamental, que desarrollaré más adelante, es que existe una íntima conexión entre democracia con ciertos aspectos de igualdad entre los individuos que están considerados no sólo como meros individuos, sino como sujetos jurídicos (legal persons) y en consecuencia como ciudadanos—es decir, como portadores de derechos y obligaciones derivadas de su pertenencia política, así como de haberles sido atribuida la autonomía personal y, en consecuencia, la responsabilidad de sus acciones. Cualquiera que sea la definición de democracia, desde Atenas hasta hoy, este es su común núcleo histórico.

En las democracias políticas contemporáneas, los ciudadanos tienen, por lo menos, el derecho a votar libremente en elecciones competitivas. Esto significa que deberían elegir entre cinco opciones como mínimo5.

Esta alternativa carecería de sentido si ellos no tuvieran (más concretamente, si el marco institucional/legal existente no les otorgara) un nivel suficiente de autonomía personal para hacer tal elección conscientemente6 . En este sentido, la democracia es una apuesta colectiva: aunque sea a regañadientes, todo ego tiene que aceptar7 que todos los demás adultos tienen el mismo derecho (es decir, es igual con respeto a) a participar en la decisión colectiva que determina quién va a gobernarlos por un tiempo.

A pesar de la importancia infinitésima que cada voto tiene en esta decisión, el sentimiento de dejar de ser meros sujetos, para convertirse en ciudadanos ejerciendo su derecho igualitario de decidir quién debería gobernarlos, justifica el gran entusiasmo que frecuentemente acompaña las

elecciones fundacionales cuando el régimen autoritario termina8

Esto queda, si cabe, más claro aún en relación con otros derechos políticos. Si, como se entiende con la definición de democracia política, se me concede el derecho de expresar libremente mis opiniones sobre temas públicos, se presupone que yo tengo autonomía suficiente para sostener esas opiniones (incluso si copio la opinión de otros, sigo siendo yo quien la ha adoptado); esta misma autonomía me hace responsable de tales opiniones, por ejemplo, si éstas me exponen a un pleito por calumnias.

Esto nos conduce a un segundo punto: no sólo los regímenes democráticos sino todo el sistema legal de las sociedades occidentales (y occidentalizadas) están construidos sobre la premisa que todos estamos dotados de un grado básico de autonomía y responsabilidad, excepto pruebas altamente elaboradas y concluyentes que demuestren lo contrario. Esta es la presunción que hace de cada individuo un sujeto jurídico (legal person), un portador de derechos y de obligaciones formalmente iguales no sólo en el ámbito político sino también en obligaciones contractuales, criminales e impositivas, relaciones con agencias estatales y en muchas otras esferas de la vida social. Este hecho, perteneciente tanto a la historia de la democracia como a la historia del capitalismo y del estado moderno, significa que en múltiples transacciones sociales se supone que somos igualmente autónomos y responsables como las otras partes en tales transacciones. Desde Karl Marx, este tipo de igualdad puede ser catalogada como “puramente formal” o, peor aún, como una forma altamente eficaz de ocultar las desigualdades que realmente importan. Yo creo que este es un argumento serio, pero que no cubre toda la cuestión: formales o no, estas son igualdades que tienen potencialidades expansivas para una mayor igualdad.

Lo que he apuntado es también verdadero en relación con actividades que requieren una inversión mayor de actividad personal que el votar o el firmar un contrato de empleo ya impreso. Por ejemplo, participar en una campaña electoral o afiliarse a un partido político requiere no sólo la disposición para hacerlo, sino también algunos recursos, como son: tiempo, información e incluso auténtica energía9, así como protecciones legales contra la posibilidad de ser sancionado por haber decidido participar en tales actividades. Careciendo de estas condiciones propicias, sólo algunos individuos excepcionalmente motivados realizan tales actividades.

Esto también resulta ser así en un nivel político menos directo, como cuando se demanda a un latifundista explotador, a un esposo ofensivo, o a un oficial de policía que se comporta ilegalmente. Como Amartya Sen ha señalado, las funciones de cada individuo (es decir, las actividades que puede realmente realizar) dependen de un conjunto de capacidades reales de las que cada uno estamos dotados por una amplia constelación de factores sociales10. Si en algún caso en concreto ciertas acciones no están dentro del conjunto de las capacidades del actor (por ejemplo, por pobreza de recursos necesarios), la libertad formal de actuar en ese sentido se atribuiría falsamente a dicho actor. En este sentido, si en el país X existe una situación generalizada de pobreza extrema (que afecta a muchas más capacidades que aquellas solamente basadas en recursos económicos), sus ciudadanos están de facto privados de la posibilidad de ejercer su autonomía, excepto quizás en aquellas esferas que están directamente relacionadas con su propia supervivencia. Si la privación de las capacidades como consecuencia de la pobreza extrema significa que muchos están altamente presionados para ejercitar su autonomía en muchas esferas de su vida, entonces parece haber algo que no funciona, tanto moral como empíricamente, afirmando que la democracia no tiene nada que ver con dichos impedimentos socialmente determinados. De hecho, decir que no tienen nada que ver es excesivo: los autores que aceptan una definición basada en el régimen, frecuentemente nos advierten que, si esas miserias no están de alguna forma dirigidas, la democracia, incluso definiéndola estrechamente, estará en peligro. Este es un argumento práctico, sujeto a tests empíricos que, más bien, demuestran que cuanto más pobre y/o más desigual es una sociedad, menos posibilidades tendrá de tener poliarquías de largo aliento11 . Este es un tema importante, pero con el cual yo no me involucro aquí.

3. Derechos Formales

La discusión precedente implica que existe una dimensión intermedia entre el régimen político y las amplias características socioeconómicas en un país dado. Como tal nivel intermedio, éste está destinado a ser influenciado tanto por régimen como por la estructura socioeconómica, sea cual sea esta dimensión, es con el fin de resucitar un término admitidamente ambiguo relativamente autónoma desde estos dos niveles. Este nivel consta de hasta qué punto el estado de derecho es efectivo, a través de diversos tipos de temas, regiones y actores sociales, o, equivalentemente, hasta qué punto la ciudadanía completa, política y civil, ha sido conquistada por la totalidad de la población adulta.

El “Estado de Derecho” (o en términos que, como veremos, son parcialmente concurrentes, tales como Rechtsstaat, État de Droit o Rule of Law) es un término controvertido. Por el momento déjenme precisar que en el estado de derecho (en su mínimo significado, y en el original históricamente), sea cual sea la ley, ésta es justamente aplicada por las instituciones oportunas del estado, incluyendo, aunque no exclusivamente, la judicial. Por “justa” me refiero a que la aplicación administrativa o el fallo judicial de las normas legales es consistente a través de casos similares, está hecha sin tener en cuenta la clase, el status o las diferencias de poder de los participantes en tales procesos, y que aplica procedimientos que están preestablecidos y son conocibles.

Este es un criterio mínimo, mas no insignificante: si a ego se le atribuye la misma igualdad (y, al menos implícitamente, la misma autonomía) que al otro, más poderoso, alter, con quien el primero establece un trato de compartir la cosecha, o un contrato de trabajo, o matrimonio, entonces es lógico que tenga derecho a recibir un trato igualitario por parte de las instituciones del Estado que disponen, o dispondrán, de jurisdicción sobre actos de esta índole.

Esto, es importante de señalar, es igualdad formal en dos sentidos. Primero, está establecido en y por normas legales válidas (como mínimo)12 en el sentido de que han sido autorizadas de acuerdo con los procedimientos dictados previa y cuidadosamente, a menudo regulados finalmente, por normas constitucionales. El segundo, los derechos y obligaciones especificados son universalistas, en el sentido de que van de la mano con cada individuo qua sujeto jurídico, independientemente de su posición social, con el único requerimiento que el individuo haya llegado a la edad adulta (es decir, a cierta edad, legalmente prescrita) y que no ha sido probado que sufre de algún tipo de discapacidad (estrictamente definida y legalmente prescrita). Estos derechos formales apoyan la exigencia de un trato igualitario en las situaciones legalmente definidas que están en la base y resultan de los tipos de actos arriba ejemplificados. “Igualdad (de todos) ante la ley” es la expectación tendencialmente inscrita en este tipo de igualdad13 . En este momento esbozo un punto al cual más adelante volveré: las premisas y características de estos derechos y obligaciones del sujeto jurídico (legal person) como un miembro de la sociedad (a la cual, con el fin de ser breve, llamaré derechos civiles o ciudadanía civil) son los mismos derechos y obligaciones conferidos en la arena política a los mismo individuos14 por un régimen democrático. De hecho, los derechos formales y las obligaciones atribuidas por la democracia a la ciudadanía política son un subconjunto de los derechos y obligaciones atribuidos a un sujeto jurídico (legal person)15 .
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