Escrito de respuesta de la república argentina al escrito de presentación de la república oriental del uruguay






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Las obligaciones con respecto a la libre circulación de personas.



En el contexto del MERCOSUR, el artículo 1 del Tratado de Asunción establece, en su primer parte, que “Este Mercado Común implica la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos....”. Cabe prestar especial atención a la redacción, donde el sesgo predominantemente referido al comercio resulta evidente: la libertad de circulación de las personas no se consigna expresamente, como ha sido y como es el caso, por ejemplo, de la mayoría de los documentos de la integración europea, tal como lo destaca José Acosta Estévez en su clásica obra50. Es necesario, entonces, una interpretación no literal del texto para ver a las personas incluidas en la fórmula como “factores productivos”.
De todos modos, la libre circulación de la mano de obra – en cuanto factor productivo – implicaría el derecho que tendría un nacional de un Estado Parte de ingresar al territorio de cualquier otro Estado Parte sin pasar por ningún tipo de control ni requisito migratorio. En el ámbito del Mercosur, si bien se han dispuesto algunas normas que facilitan la circulación de personas, no se ha alcanzado aún el objetivo fijado por el Tratado de Asunción.
En el caso de la Comunidad Europea, la libre circulación de personas se estableció a partir de las reforma introducidas por el Tratado de Maastricht de 1992, al crearse la “ciudadanía de la Unión” con el fin de reforzar “los derechos e intereses de los nacionales de sus Estados Miembros” (Título I, artículo B del Tratado). La “ciudadanía de la Unión” fue conferida por el Tratado a los nacionales de todos los Estados Miembros.
Por su parte, el artículo 7 A estableció que la Comunidad adoptaría las medidas destinadas a establecer en forma progresiva un mercado interior que implicaría “un espacio sin fronteras interiores, en que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado” y el artículo 8 reconoció el derecho del Ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros.
Este nivel de integración no se ha alcanzado aún en el ámbito del Mercosur, permaneciendo el principio de libre circulación de factores productivos previsto en el artículo 1 del Tratado de Asunción como un objetivo a alcanzar.
Por otra parte, no es posible alegar el derecho internacional en materia de derechos humanos para interpretar el alcance del artículo 1 del Tratado de Asunción. Dicho artículo prevé las metas para alcanzar un mercado común, las que tienen un sentido estrictamente económico. En el punto 97 se dice que el derecho de libre circulación es un derecho humano fundamental y un principio que rige en el Mercosur, afirmaciones que no pueden ser asimiladas. Como ya hemos indicado precedentemente en este escrito, el derecho de libre circulación constituye un derecho legalmente reconocido y protegido, pero no reviste la categoría de derecho humano fundamental.
Es importante no confundir el principio de libre circulación con el de “libre tránsito”. La libertad de tránsito se refiere al “movimiento” o del “cruce” de mercaderías, posibilidad de atravesar un espacio económico (tal como se encuentra planteado en el artículo V del GATT 1994). El principio de libre circulación se refiere a una cuestión económica y no el simple traslado o tránsito. La libre circulación de bienes alude a la eliminación de restricciones directas o indirectas.
Las restricciones indirectas aplicables en frontera pueden ser arancelarias (derechos aduaneros) o tratarse de medidas de efecto equivalente (en general, otra clase de tributos aplicables a las importaciones). Las restricciones indirectas aplicables en el interior de los espacios, pueden originarse en la tributación interna discriminatoria entre las mercaderías nacionales y las extranjeras o tratarse de medidas de efecto equivalente.
Las restricciones directas aplicables en frontera consisten en las diversas prohibiciones de importación de naturaleza económica y no económica (prohibiciones absolutas o relativas a la importación - contingentes, cupos, licencias). Las restricciones directas aplicables en el interior de los espacios, pueden consistir en prohibiciones o restricciones a la comercialización, como los derivados de normas o reglamentos técnicos. Lo importante es este supuesto es que se trate de normas generales que no tengan por objeto discriminar a las que se incorporen a esos mercados.51
La propia normativa de la Organización Mundial del Comercio establece una distinción entre libertad de tránsito, prevista en el artículo V del GATT, y la libertad de circulación contenida en el artículo XXIV del GATT.
Asimismo, en el artículo 30 del Tratado Constitutivo de las Comunidades Europeas, cuya violación es esgrimida en el caso citado en la demanda uruguaya (Asunto C- 265/95, de la Comisión de las Comunidades Europeas contra la República francesa), están mencionados los obstáculos al tránsito.
En el presente caso debe dilucidarse si se ha violado una norma MERCOSUR. En este ámbito, si bien se contempla el principio de libertad de circulación de bienes, servicios y factores productivos (con el alcance interpretativo ya descripto) no se establece ninguna norma que garantice la libertad de tránsito.

  1. La protesta y la libre circulación.



Como fuera expuesto anteriormente, no se ha violado la libertad de circulación protegida por las normas del MERCOSUR, ni se ha perjudicado el comercio bilateral ni el turismo al Uruguay. Estos dos rubros se han incrementado en el período de las manifestaciones de protesta en comparación con el mismo período del año anterior.
Si, en abstracto, nos preguntáramos por la relación entre la protesta y la libre circulación, nos enfrentaríamos a una pregunta fundamental: ¿puede, en virtud del principio de libertad de circulación, consagrado en los Tratados de Integración, limitarse el derecho de expresión y manifestación? O, por el contrario, ¿constituyen estos últimos derechos humanos fundamentales que tienen preeminencia sobre la libertad de circulación?
Como ya hemos dicho, no cabe invocar legítimamente una restricción a un derecho humano protegido en desmedro de otro derecho que puede estar legalmente protegido pero que no reviste esa calidad de derecho humano. La libertad de expresión y manifestación y la libertad de circulación son derechos con entidades distintas, cuya valoración el orden jurídico vigente tanto de la Argentina como del Uruguay, en virtud de los tratados internacionales de Derechos Humanos efectúa de forma diferente. En la República Argentina, particularmente, se le otorga rango constitucional a los primeros y rango superior a la ley al tratado que dispone la protección legal del segundo.
Esta distinta valoración no es patrimonio de la República Argentina y de su régimen jurídico sino que es compartida en los ámbitos en los que ambos grupos de derechos han logrado, al día de hoy, su mayor desarrollo, esto es, en la Unión Europea.
Así, el Tribunal de Justicia de Luxemburgo tiene dicho que: “según una reiterada jurisprudencia, los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. Al efecto, el Tribunal de Justicia se inspira en las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos con los que los Estados Miembros han cooperado o a los que han adherido. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reviste a este respecto un significado particular”52
El mismo Tribunal ha indicado, asimismo, que Procede señalar que el mantenimiento del pluralismo de la prensa puede constituir una exigencia imperativa que justifique una restricción a la libre circulación de mercancías. En efecto, este pluralismo contribuye a la salvaguardia de la libertad de expresión, tal como está protegida por el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, la cual figura entre los derechos fundamentales garantizados por el ordenamiento jurídico comunitario (véanse las sentencias de 25 de julio de 1991, Comisión/Países Bajos, C-353/89, Rec. p. I-4069, apartado 30, y de 3 de febrero de 1993, Veronica Omroep Organisatie, C-148/91, Rec. p. I-487, apartado 10).
Además, conforme a una jurisprudencia reiterada (sentencias Cassis de Dijon, antes citada; de 13 de diciembre de 1990, Pall, C-238/89, Rec. p. I-4827, apartado 12, y de 6 de julio de 1995, Mars, C-470/93, Rec. p. I-1923, apartado 15), es necesario que las disposiciones nacionales sean proporcionales al objetivo perseguido y que éste no pueda lograrse aplicando medidas que restrinjan en menor medida los intercambios intracomunitarios”53.

En lugar relevante figura la consideración a los derechos humanos como pauta para justificar una restricción legítima de los derechos consagrados por el tratado de integración: “Por otro lado procede señalar que, cuando un Estado miembro invoca exigencias imperativas para justificar una legislación que puede obstaculizar el ejercicio de la libre prestación de servicios, esta justificación debe interpretarse también a la luz de los principios generales del Derecho y especialmente de los derechos fundamentales (véase la sentencia de 18 de junio de 1991, ERT, C-260/89, Rec. p. I-2925, apartado 43). Entre estos derechos figura la libertad de expresión, consagrada por el artículo 10 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (sentencia ERT, antes citada, apartado 44)”54.
Entre los derechos legítimamente restringidos en virtud de la protección especial de la libertad de expresión y manifestación figura el de la libre circulación de mercaderías.
En particular, cabe hacer mención al Caso “Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge v. República de Austria”, que fuera dirimido por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea el 12 de junio de 2003.
En este caso, Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzüge (en adelante, Schmidberger) reclama a la República de Austria por la autorización concedida tácitamente por la autoridad competente austriaca a una asociación con fines esencialmente medioambientales para organizar una concentración en la autopista del Brenner que tuvo como efecto el bloqueo total de la circulación por treinta horas.

  1. El caso Schmidberger en la Corte de Luxemburgo.



Este caso, planteado en la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas, establece el precedente aplicable para los casos de conflicto entre el derecho a la libertad de expresión, ejercido a través de un corte de rutas, y el derecho al libre tránsito. La Corte Europea ratifica su doctrina sobre la preeminencia de los derechos humanos por sobre el derecho de la integración en general, y en particular la preeminencia de la libertad de expresión por sobre la libertad de tránsito.
El fundamento de la empresa fue que, siendo dicha autopista la única vía de tránsito que sus vehículos pueden podían utilizar entre Alemania e Italia, la no prohibición de la concentración y la falta de intervención de las autoridades austriacas para impedir el bloqueo de dicha ruta constituía un obstáculo a la libre circulación de mercaderías. Dicho obstáculo infringía, a criterio de los demandantes, el derecho comunitario y suponía la responsabilidad del Estado miembro.
La República de Austria argumentó, por su parte, que el obstáculo a la libre circulación que resulta de una manifestación estaba autorizado en la medida que no sea permanente y grave y que la apreciación de los intereses controvertidos debía inclinarse del lado de la libertad de expresión y de reunión, puesto que los derechos fundamentales son intangibles en una sociedad democrática.
El Tribunal dictaminó que “El hecho de no haber prohibido la autoridad competente de un Estado miembro una concentración en circunstancias como las del asunto principal no es incompatible con los artículos 30 y 34 del Tratado de la Comunidad Europea – relativos a la obligación de no imponer restricciones a la libre circulación – en relación con el artículo 5 – obligación de los Estados de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado y abstenerse de todas aquellas medidas que puedan poner en peligro la realización de los fines del mismo -.

  1. Los fundamentos del Tribunal: libertad de circulación y libertad de expresión.



En primer lugar, el Tribunal analizó el alcance del principio de libre circulación. Reconoció que la libre circulación de mercancías constituye uno de los principios fundamentales de la Comunidad; que el artículo 30 del Tratado no prohíbe sólo las medidas que restringen el comercio sino también aquellas que surgen de la abstención de adoptar las medidas necesarias para hacer frente a obstáculos a la libre circulación de mercancías debidos a causas que no sean de origen estatal y que la obligación de impedir cualquier obstáculo causado por actos de particulares se impone sin que sea preciso distinguir si tales actos afectan los flujos de importación o exportación o el mero tránsito de mercancías.
En segundo lugar, analizó el objetivo perseguido por las autoridades austriacas en el momento de la decisión de autorizar tácitamente o no prohibir la concentración. Consideró que las mismas se basaron en consideraciones relacionadas con el respeto de los derechos fundamentales de los manifestantes en materia de libertad de expresión y de libertad de reunión, reconocidos y garantizados por los artículos 10 y 11 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH) y por la Constitución austriaca; que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del derecho, cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia y que la protección de los derechos fundamentales constituye un interés legítimo que puede justificar, en principio, una restricción de las obligaciones impuestas por el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el Tratado, como la libre circulación de mercaderías.
Entendió, entonces, que procede considerar que la autoridad austriaca pudo estimar que una prohibición pura y simple de la concentración constituía una interferencia inaceptable en los derechos fundamentales de los manifestantes a reunirse y expresar pacíficamente su expresión en público y que, si bien es cierto que una actuación de este tipo genera normalmente algunos inconvenientes para las personas que no participan en ella, en particular en lo que respecta a la libertad de circulación, tales inconvenientes pueden, en principio, admitirse desde el momento en que la finalidad perseguida es esencialmente la manifestación pública y expresada legalmente de una opinión.
En consecuencia, determinó que “no cabe reprochar a la autoridad competente el haber incurrido en una violación del Derecho comunitario que pueda generar la responsabilidad del Estado miembro afectado”.
Anexo III.1.


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