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Los Contratos administrativos




Trascendencia del sector y sometimiento histórico a garantías de objetividad:



Dentro del tema que estamos considerando, la Contratación administrativa merece una atención singular por su especial trascendencia, ya que a través de este instrumento jurídico, se canaliza la gran mayoría de los Fondos presupuestarios, no sólo del Estado, sino de todas las Administraciones Públicas. Piénsese que aquí se comprenden todos los llamados contratos de obra pública, de gestión de servicio público, de suministro y otros no menos importantes, como los de asistencia técnica. Lo relacionado con puertos, aeropuertos, carreteras, edificios, compras de materiales, máquinas, concertación de asesoramientos o servicios diversos, limpiezas..., salvo en aquellas partes en que tales actividades o prestaciones son efectuadas por los propios funcionarios o servicios de la Administración, es adjudicado y gestionado con esta técnica jurídica.
Tradicionalmente fue uno de los más característicos bloques en la corrupción del sector público. Y ya antes hemos visto alguno de sus más sonados ejemplos, el de la compra que hizo el Reino de España, en el siglo XIX, de una escuadra rusa fondeada en Lisboa, pese al consejo de los Técnicos responsables del asunto, escuadra que motivó un gran escándalo, al comprobarse que no pudo ser enviada a América como se proyectaba, porque estaba en fase terminal de su posible vida marítima.
Por ello, cuando con el siglo XX comienza el movimiento regeneracionista que afectó a la Moral pública, y al que también ya hicimos mención, nuestras autoridades de todos los colores políticos, comienzan a preocuparse por establecer criterios y reglas especiales, que encaucen por sendas de la máxima moralidad posible, este sector tan trascendente. Y el 13 de Marzo de 1903, un Gobierno Liberal Conservador -la derecha de entonces- presidido por Francisco Silvela, aprobó por Real Decreto el llamado Pliego de Condiciones Generales para la Contratación Pública, que poco después fue potenciado por el Capítulo V de la Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1 de Julio de 1911, obra del Gobierno liberal progresista - la Izquierda del momento- presidido por Canalejas.

Ese proceso de rigor y modernización, se mantuvo y se fue perfeccionando sucesivamente a lo largo de todo el siglo; sin que el franquismo fuera una excepción, porque con fecha 20 de Diciembre de 1952, promulgó una importante Ley de Contratos, con numerosas Ordenes de desarrollo, como por ejemplo la de 28 de Mayo de 1953, según la cual, para que la Administración pudiera acudir al procedimiento especial del Concurso en vez de al más riguroso y objetivo de la subasta, era preciso, no sólo citar la ley que lo autorizara, sino razonar la necesidad de acogerse en cada caso concreto a las facultades de excepción que se utilizaban. Y aquel proceso culminó con la Ley de Contratos del Estado de 8 de Abril de 1965, cuya vigencia, aunque con las deplorables mutilaciones a las que luego nos referimos, se mantuvo hasta 1995.

Todo lo humano es perfectible, y por supuesto también lo era aquel sistema legislativo con el que entramos en la democracia y con el que funcionaron los Gobiernos de UCD. Pero no era malo; venía siendo satisfactoriamente aplicado; funcionó con agilidad y con eficacia, que no se pueden negar en una consideración global; y si bien es verdad que las obras públicas adolecían frecuentemente de retrasos, los retrasos no se debían a las complicaciones de la Ley, sino a otras causas, casi siempre financieras, debido a la falta de suficientes dotaciones presupuestarias en tiempo y en forma. Pero además de permitir un funcionamiento eficaz de la Administración, aquellas leyes impedían las más gruesas vías para el fraude. Dirigían razonablemente las adjudicaciones hacia el mejor ofertante. Quienes hemos participado en miles de procesos de contratación administrativa, sabemos que la venalidad era posible, pero francamente difícil. El Derecho cumplía así su gran objetivo, que no es tanto impedir radicalmente cualquier inmoralidad, como dejarla reducida a comportamientos ocasionales y patológicos, sancionables a posteriori.40

El cuadro legislativo en 1982:


En Diciembre de 1982, el cuadro legislativo en materia de contratos públicos era el siguiente:
El sistema normal de adjudicación era la Subasta, a través de la cual, el contrato se otorgaba al empresario que ofertaba el precio más favorable económicamente para realizar la prestación requerida por la Administración. Las ofertas habían de permanecer en secreto, normalmente en sobre cerrado y lacrado, abriéndose públicamente ante las Mesas de contratación, compuestas por funcionarios que tenían sus plazas conseguidas por Oposición y con derecho a la estabilidad en su puesto; y así se conseguía naturalmente la máxima objetividad.
Se permitía una variante de la Subasta, que se llamaba Concurso Subasta, en la cual la Administración, antes de entrar en la subasta, preseleccionaba a los candidatos que podrían presentar oferta económica. Pero para evitar cualquier arbitrismo, se establecía que los criterios de preselección habían de estar previamente establecidos, y publicados, y con aplicación documentalmente justificada por el candidato en su solicitud.
También se habilitaba el Concurso, un sistema de adjudicación que posibilitaba apreciar subjetivamente circunstancias distintas a la oferta económica, y que implicaba por consiguiente una amplia discrecionalidad; razón por la cual, sólo se autorizaba en cuatro supuestos concretos que regulaba específicamente la legislación.
Para aquellos lectores no familiarizados con el Derecho Administrativo, expliquemos simplistamente que un acto administrativo “discrecional”, es aquel en el que la autoridad toma la decisión, sin necesidad de justificarse, ni aplicar ninguna norma objetiva, sino que aplica su personal criterio. Y si alguien recurre esa decisión “discrecional”, los Tribunales sólo pueden enjuiciar los elementos reglados del acto discrecional, como por ejemplo si la decisión la adoptó el Órgano competente para ello, o con las formas establecidas para ser adoptada, pero no pueden entrar a revisar el fondo de la decisión discrecional, es decir la justificación del porqué. Y sólo cuando hay “desviación de poder”, cabe anular la decisión discrecional; pero para ello, es el recurrente quien tiene que probar que aquella autoridad utilizó sus poderes con un fin distinto al querido por la Ley; prueba que, por referirse a intenciones, es dificilísima. De tal manera que un acto discrecional, en la práctica, es casi un acto libre e incontrolable .
Y por último, también cabía acudir a la contratación directa, algo así como el procedimiento negociado comunitario, que permite la máxima discrecionalidad, pero que por lo mismo, sólo podía aplicarse en diez supuestos excepcionales, regulados por la Ley en atención a la cuantía, a la naturaleza del contrato o a las especiales circunstancias del caso; y que en general, desde el 28 de Mayo de 1953, requerían la justificación en el propio expediente, de las razones por las que se acudía a ese procedimiento excepcional.
La Administración estaba dotada de todos los resortes de flexibilidad precisos para acometer adecuadamente sus Programas. Y sólo por las restrictivas vías del Concurso y la Contratación directa, tenía acceso a la posible arbitrariedad.

Las reformas posteriores a 1982 eliminando los puntos clave de los instrumentos legales de control



El Gobierno del Psoe nunca anunció cambios radicales en este bloque normativo. Pero indudablemente tenía una muy seria convicción de su inoportunidad, porque paulatinamente fue desmontando los resortes básicos del cuadro. A lo largo de diversos años, pero de modo especial con las Leyes de Presupuestos de 1983 y de 1990, con el Real Decreto Legislativo de 2 de Mayo de 1986 so pretexto de adaptación a las Directivas de las Comunidades Europeas, y finalmente con la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas, que remata y confirma la reforma operada.
Comenzaron por alterar el orden en las formas de adjudicación, situando en primer lugar al Concurso-Subasta, antes que al más objetivo de la Subasta. Luego se suprime el Concurso-subasta, sustituyéndolo por procedimientos “cerrados” para la preselección de los contratistas, que prácticamente es lo mismo; pero curiosamente, al tiempo que se hace la modificación semántica, desaparecen las normas de objetividad y de publicidad en cuanto a los criterios de preselección.
En cuanto al Concurso, que sólo estaba permitido en cuatro casos, se le añade en su norma reguladora una breve frase, que aparentemente altera muy poco, pero que realmente lo cambia sustancialmente; ya que a los cuatro supuestos que lo habilitaban, se añade otro, en cuya virtud, el Concurso procederá siempre que la selección del contratista no se efectúe exclusivamente en atención a criterios económicos. Y como esa decisión -la de que la adjudicación no haya de efectuarse exclusivamente por razones económicas-, es libre de la Administración, éso significa que, siempre que lo quiera la Administración, o quien en la Administración tenga el Poder, se puede acudir al Concurso -en el que se decide con amplísima discrecionalidad- , en vez de a la Subasta -que es un procedimiento de adjudicación objetivo-.
Al día de hoy, la Subasta, el procedimiento objetivo por excelencia, se ha convertido en excepcional. Es ya casi una reliquia histórica.
El sistema normal es el Concurso, porque se puede utilizar cada vez que la Administración lo quiera y, como es natural, lo quiere casi siempre, salvo que pueda acudir al todavía más laxo sistema de contratación directa.
Así generalizado el Concurso, ya se pueden otorgar los Contratos a quien la Autoridad desee, a poco que el favorecido colabore. Les basta a las Autoridades con alegar que aquel dato, característica o medio técnico, que posee su candidato predilecto, es el decisivo para los fines del contrato, estableciéndolo así en las Bases del Concurso. Y los Tribunales, con la legislación vigente, no podrán entrar a enjuiciar su decisión, por serlo de naturaleza discrecional, salvo que los contratantes sean tan insensatos, que confiesen de alguna forma, o dejen en el expediente pruebas contrastables y accesibles del uso desviado de su poder. Lo cual sólo ocurre en casos anormales.
También se eliminó la necesidad de que en el expediente de contratación directa, cuando se utiliza tan libre sistema, constara la justificación por la que se acudía a ese procedimiento excepcional de contratación

Y al mismo tiempo, para mayor facilidad, se elevaron meteóricamente, desde 50 millones hasta 2.000 los topes de contratación por los Ministros sin necesidad de acuerdo del Gobierno; y se triplicaron los límites para poder usar las contrataciones o adjudicaciones directas

A pesar de lo cual, y como se comenta en otro epígrafe, todavía se establecieron otras vías de mayor libertad de contratación. Porque esta legislación de contratos administrativos, así degradada en cuanto a sus funciones de garantizar la objetividad e impedir lo arbitrario, fue drásticamente reducida en su ámbito de aplicación, por el procedimiento indirecto de ir seleccionando bloques de actividad de la Administración Pública, que salen de la Administración General o normal, y pasan a someterse a regímenes jurídicos peculiares, pero cuya peculiaridad supone, entre otras cosas, que dejan de estar sometidos a la legislación de contratos de las Administraciones, gozando sus gestores de máxima capacidad de elección y mínimas normas garantizadoras de la objetividad.

En 1995 se confirma el desmantelamiento de garantías operado en años anteriores


Cuando la Oposición en Febrero 1992 propuso un paquete de medidas para restablecer, mejorando, los controles en todos los campos y también en el de la contratación administrativa, sus Proposiciones fueron rechazadas, nuevamente en Junio de 1992 por la mayoría parlamentaria del momento, con el argumento de que estaban preparando un nuevo Proyecto de Ley de Contratos de las Administraciones. Y efectivamente había un Proyecto en elaboración, que se convirtió en la Ley 13/1995, de 18 de Mayo. Pero esa Ley, pese a promulgarse en plena ola de escándalos de corrupción, y con exigencias fuertes de algunos Grupos de Oposición, no ha venido a restaurar las garantías de objetividad en el actuar administrativo, sino que sustancialmente ha sido la consagración, mejor sistematizada, de la anterior política legislativa desmanteladora.

En definitiva se consolidó el arrinconamiento del sistema de subasta, por la vía de considerarlo en dicha norma tan normal como el Concurso ( art. 75); pues ello se complementa con la ratificación de que el Concurso puede utilizarse en los cuatro supuestos previstos en la legislación clásica, pero además, también en todos los casos en que la selección del empresario no se efectúa exclusivamente en atención a la oferta económicamente más ventajosa (art. 86); lo cual implica que, salvo excepciones, las autoridades eligen el Concurso, que les es más grato, al otorgarles facultades mucho más amplias, y también menos controlables.

Además de ello, la antigua contratación directa, es decir, la de máxima libertad, que en la nueva versión de 1995 pasó a denominarse procedimiento negociado, lejos de sufrir restricción alguna, aun se ha ampliado en su discrecionalidad. Se sigue manteniendo un requisito, que no sólo puede ser una ficción de garantías, sino que sabemos que frecuentemente lo es, consistente en que la Administración ha de pedir tres ofertas antes de decidir (art. 93.1); pues muchas veces se elige el contratista, y a continuación la propia Administración, o el mismo contratista a petición de la Autoridad, busca a otros dos, que presentan ofertas menos atractivas para justificar la selección del primero. Y ahora, el precio ya no es el que señale la Administración, sino que se negocia con el contratista elegido (mismo art. 93.1). Pero a mayores, esa nueva versión de la Adjudicación directa, con esta Ley puede revestir dos variantes: una con publicidad, que en el contrato de obras admite 3 supuestos ( art. 140,1) y en el de Suministros 1 ( art. 182,1); pero otra mucho más amplia “sin publicidad”, que en el de obras admite 7 tipos de casos ( art. 141), y que en el de suministro permite 10 categorías de supuestos ( art. 183); es decir: muchos más supuestos “sin” que “con” publicidad.

En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley, tanto si se ve el Proyecto de Ley que el Gobierno presentó a las Cortes en Octubre de 1992 41, como la discusión de dicho Proyecto 42, se observará que había una casi numantina voluntad, de evitar que sus normas se aplicaran a esa serie innumerable de Organismos, tipo Renfe o Aena o Sepi que, dirigiendo importantes sectores de la actividad administrativa, tienen un régimen peculiar. Al final, sin embargo, intervino la Comisión de Bruselas, naturalmente no preocupada por la transparencia y moralidad de los procesos españoles, sino por el riesgo de que la arbitrariedad admitida por nuestras leyes, permitiera efectuar discriminaciones contra ciudadanos o empresas europeos; y gracias a ello, se ha establecido en los actuales artículos 1 y 2 de la Ley, que algunos de estos Organismos - art. 1- , o contratos de cuantía superior a ciertos límites, por ejemplo 681 millones de pesetas para obras, -art.2-, también se rigen por la Ley de Contratos.
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