La homosexualidad y las leyes inmigratorias






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títuloLa homosexualidad y las leyes inmigratorias
fecha de publicación12.08.2015
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Profesora: Dra. Graciela Medina.

Alumna: Carolina Winograd.
Seminario de Derecho de Familia

Primer Borrador
LA HOMOSEXUALIDAD Y LAS LEYES INMIGRATORIAS
Nuestro país cuenta con ventajas inmigratorias para los cónyuges. Dentro de la legislación migratoria, se encuentran tres categorías de admisión de extranjeros, a saber, permanentes, temporarios y transitorios. El encuadre dentro de las dos primeras categorías se ve favorecido cuando el solicitante pertenece a los individuos identificados por el artículo 15 del reglamento de la Ley de Migraciones 1434/87 (sustituido por su similar 1023/94). Estos individuos son los “padres, cónyuges e hijos de argentinos nativos o por opción” (artículo 15 inc.A) y “los padres cónyuges, hijos solteros menores de 21 años e hijos discapacitados de residentes permanentes o temporarios, o de los solicitantes de residencia” (artículo 15 inc. B).

En todos estos casos es requisito esencial acreditar el vínculo familiar con las partidas correspondientes. A los efectos de nuestra investigación, podemos observar que no existen ventajas inmigratorias para parejas de hecho heterosexuales, mucho menos para las parejas homosexuales. A nivel mundial el tema resulta candente por varios motivos: 1-la política de inmigración restrictiva puede significar para los homosexuales la repatriación y la muerte. Por lo tanto, muchos homosexuales buscan asilo .

2- muchos homosexuales buscan conseguir beneficios inmigratorios para conseguir mejores tratamientos contra el HIV+;

3- muchos homosexuales buscan conseguir residencia en aquellos estados o países en donde se les reconoce el derecho a formalizar sus uniones de hecho.


  1. La política de inmigración restrictiva puede significar para los homosexuales la repatriación y la muerte.

En 1997 Suecia incluyó explícitamente a los gays y a las lesbianas entre las categorías protegidas por la política de asilo sueco. Esta política está determinada por la Ley de Extranjería de 1989; en 1997 una enmienda incorporó el hecho de que se podrá ofrecer asilo a toda persona “que por su homosexualidad sienta un temor de persecución debidamente justificado”. Muchos consideraron que la enmienda era una victoria. Sin embargo, cuando se intentó probar su eficacia, dio resultados contraproducentes. La primera manifestación de su inoperancia se dejó ver en noviembre de 1998 cuando el gobierno sueco estableció un precedente peligroso: un hombre gay procedente de Irán presentó una solicitud de asilo. Para concedérsela se le exigió presentar documentos judiciales de su país de origen, que avalasen que se encontraba bajo investigación judicial por delito de homosexualidad. El solicitante carecía de documentos que probasen que era perseguido a nivel judicial, sólo contaba con testimonios de vecinos que habían podido presenciar cómo la policía iraní registró su departamento, y al encontrar pruebas de su homosexualidad, lo amenazó de muerte: lo “ejecutarían igual que a su anterior amante”.

Dejando vacío el significado de la enmienda, el gobierno sueco manifestó que en el Irán los homosexuales no son perseguidos por su condición sexual, sino por practicar actos homosexuales.

En mayo de 1998 el gobierno sueco concedió el asilo por razones publicitarias y presiones políticas, aunque frente a nuevos pedidos reforzó las exigencias burocráticas. La situación no es baladí a tenor de lo que deben enfrentar los ciudadanos iraníes: en Irán no sólo se los persigue, sino que además –a pesar de que se sostiene que ya no se aplica la pena de muerte por sodomía- se los somete a castigos físicos crueles, al encarcelamiento y a la muerte.

El derecho inmigratorio norteamericano también ha impactado negativamente a las parejas homosexuales, a los inmigrantes portadores de HIV+ y a los solicitantes de asilo basados en orientación sexual.

Hasta 1994 un grupo significativo de lesbianas y homosexuales había sido asilado en los Estados Unidos por razones de persecución sexuales. Sin embargo, debido a un cambio en la política migratoria, los estados unidos exigieron para conceder el asilo un año de permanencia. Las asociaciones de homosexuales norteamericanas señalan que muchos gays y lesbianas desconocen la posibilidad de obtener asilo en los Estados Unidos por razones de orientación sexual, por lo que no pueden preparar la documentación con un año de anticipación. Otra barrera es la inconsistencia en los precedentes. No existe en los estados unidos –al parecer- una política establecida en cuanto a esta clase de asilos. La realidad indica que en cada caso se buscan subterfugios para que el solicitante no pueda alcanzar los requisitos exigidos.

2) Muchos homosexuales buscan conseguir beneficios inmigratorios para conseguir mejores tratamientos contra el HIV+
Otra razón, por la que muchos gays y lesbianas buscan la residencia permanente o temporal en países como los estados Unidos, se funda en los avances norteamericanos contra el HIV+. Sin embargo, el derecho norteamericano prohibe que personas portadoras de HIV+ entren o inmigren a los Estados Unidos. Solamente, a modo de excepción pueden obtener un permiso (waiver) aquellos individuos que tengan un pariente residente en los Estados Unidos: un cónyuge, un padre o un hijo. Adicionalmente, Estados Unidos ha eliminado la llamada “suspención de la deportación” que era utilizada a modo de remedio por muchos homosexuales portadores de HIV, que pretendían permanecer en el país.

3) Muchos homosexuales buscan conseguir residencia en aquellos estados o países en donde se les reconoce el derecho a formalizar sus uniones de hecho.

Una tercera categoría perjudicada por el derecho inmigratorio norteamericano es la perteneciente a las parejas binacionales. Sucede que el derecho inmigratorio de los Estados Unidos -al igual que el argentino- se sustenta sobre el principio de la unificación familiar (recordemos los beneficios inmigratorios para los cónyuges en la Argentina). Esta idea de consagrar al matrimonio como el primer valor familiar encontró su máxima expresión en 1996 con la sanción de la Defense of Marriage Act (Doma), en donde se establece que para los propósitos federales (que abarcan los inmigratorios) el matrimonio es la unión entre un hombre y una mujer. Lo interesante es que una pareja homosexual registrada en Aragón, o en Dinamarca o que hubiera celebrado un PAC no podrían inmigrar conjuntamente a los Estados Unidos, aun cuando uno de los esposos fuera ciudadano norteamericano. En la actualidad 14 países reconocen las uniones entre parejas del mismo sexo a los efectos inmigratorios. Algunos de estos países son Australia, Bélgica, Canadá, Dinamarca, Finlandia, Francia, Islandia, Israel, Países Bajos y el Reino Unido.

El 16 de marzo de 2000 el Ministro de Justicia sueco informó |que su gobierno planea permitir que parejas extranjeras gocen de los mismos beneficios que las parejas del mismo sexo entre ciudadanos suecos.

A nivel política inmigratoria esto podría significar que si se aprueba la ley, bastará con que uno de los miembros de la pareja haya residido en Suecia por dos años independientemente de la nacionalidad para poder registrarse como pareja. Hasta ahora era requisito sine qua non que uno de los miembros de la pareja fuera de nacionalidad sueca.
¿Qué efectos tendría en nuestro país una pareja homosexual registrada en Aragón o una pareja que hubiera celebrado un PAC?

¿Tendría derecho a pensión en caso de muerte del compañero registrado?

Numerosos países han establecido sistemas de registros por los que parejas homosexuales pueden regular válidamente sus derechos hereditarios, de previsión social y de seguridad social. Bajo este escenario la pareja surpérstite tiene derecho a la pensión por viudez de su pareja homosexual fallecida. En nuestro país la Ley de Jubilaciones 24.241 otorga el beneficio de la pensión a la viuda o viudo y al concubino o concubina. Al no establecer que es el concubino de la “fallecida” o la concubina del “difunto” la cuestión para denegarle o no el derecho a la pensión a la pareja homosexual residirá en la interpretación que se haga del término “concubino”. La Comunidad Homosexual Argentina (CHA) relata que el estado se niega a reconocer el beneficio en su integridad. Así, ponen como ejemplo el caso de Joaquín P. que denunció que luego de haber vivido durante 7 años con su pareja homosexual, haberla mantenido, alimentado, y cuidado en la enfermedad no había podido tener acceso al beneficio de pensión. Joaquín P. sólo pudo conseguir el 50 % de aquellos bienes sobre los que tenía en su poder boletas a nombre de los dos.

En diciembre de 1998 el estado volvió a negarle la pensión a un homosexual supérstite. La pareja sobreviviente sólo pudo conseguir que se considerara a las propiedades del difunto como sociedad de hecho con el sobreviviente, al haberse probado la comunidad de vida. Sin embargo, el panorama podría mejorar a la luz de nuevos precedentes en materia de seguridad social, que bien podrían aplicarse a la previsión social.

El precedente más notorio es de mayo de 1997 en donde OSPLAD, la obra social de docentes, le otorgó la cobertura social y médica a una pareja homosexual. El requisito consistió en acreditar la convivencia con un certificado judicial. Los interesados concurrieron a un juzgado y con dos testigos obtuvieron el reconocimiento.

A diferencia de la Ley de Jubilaciones y Pensiones, la Ley de Obras Sociales n° 23.660 habla de “concubinos” y de beneficiarios en neutro. Es por ello, que muchos sostienen que el beneficio de la cobertura de la obra social no puede equipararse al beneficio por viudez. Así, en noviembre de 1997 una jueza en lo Civil N° 105 de la Capital Federal rechazó el pedido de una pareja homosexual a obtener el certificado de convivencia para solicitar la pensión ante una AFJP. La razón esgrimida fue que en el derecho positivo argentino el concubinato entre personas del mismo sexo no está permitido.

La comunidad Homosexual Argentina recuerda que en mayo de 1997 el Secretario de Seguridad Social, basándose en el precedente de la cobertura social, reconoció el derecho que asistía a las parejas homosexuales a reclamar y cobrar pensiones a la viudez. Sin embargo, cuando tras la declaración numerosas personas se acercaron a la ANSES y a diversas oficinas de AFJPs, el gerente de asuntos jurídicos de la ANSES presentó un dictamen avalado por el Secretario de Seguridad Social en donde se establecía que el reclamo era improcedente, pues entendía que el concubinato al igual que el matrimonio sólo era posible entre personas de distinto sexo.

Otra fue la interpretación que la jueza Graciela Mastracusa realizó al requerírsele que tenga por acreditada como concubinato la relación que los solicitantes mantenían, a fin de tener acceso a los beneficios de la seguridad social. La jueza sostuvo que para reconocer la existencia de un concubinato debían reunirse 4 requisitos, a saber:

1-la cohabitación, entendida como una comunidad de vida y de hecho;

2-la notoriedad;

3-la singularidad;

4- y la permanencia.

Adicionalmente, la jueza se mostró favorable a aquella doctrina que reconoce al concubinato aún cuando entre los miembros de la pareja existen impedimentos matrimoniales. La jueza a través de las pruebas presentadas tuvo por acreditado el concubinato, descartando la postura que entiende que el concepto de concubinato alude a un hombre y a una mujer unidos en aparente matrimonio. La jueza mantuvo su posición señalando que, a su criterio, no podía decirse que las parejas concubinarias se unieran para aparentar el matrimonio. En cuanto al requisito que exige la Ley de Jubilaciones y Pensiones en lo referente al “ostensible trato familiar” , la jueza definió “familia” de modo tal que el concepto no estuviese reñido con una sociedad pluralista y una constitución neutral. Así, sostuvo que “la familia es principalmente convivencia orientada por el principio de solidaridad en función de afectividades y lazos emocionales conjuntos. La familia es la comunidad de vida que soluciona en forma directa la vida material y afectiva de sus integrantes, promoviendo una determinada distribución o división del trabajo interno, en lo que hace a las actividades materiales que permiten la subsistencia, desarrollo y confort de los miembros del grupo familiar, así como el intercambio solidario del fruto de estas actividades y de la mutua compañía y apoyo moral y afectivo, procurando la mejor forma posible de alcanzar el desarrollo personal, la autodeterminación y la felicidad para cada uno”.

Siguiendo esta concepción de familia, es indudable la inclusión en ella de una pareja homosexual que no sólo convive sino que en sus relaciones se propenden el mismo trato que un matrimonio.

Este precedente puede ayudar a marcar un nuevo rumbo hacia la tolerancia y los verdaderos objetivos de la seguridad social.

Podríamos arriesgarnos a decir que una pareja registrada en Dinamarca o que haya celebrado un PAC francés podría intentar obtener tanto la pensión por viudez como el beneficio de la seguridad social, en tanto estos registros podrían equipararse al certificado de convivencia que exigen las obras sociales, y que hasta ahora no han reconocido los sistemas de pensiones por invalidez.

En todo caso, debería ser la institución que se niega a otorgar el beneficio quien debería probar que a pesar del PAC o del registro no se cumple con algunos de los cuatro requisitos necesarios para acreditar el concubinato. La pareja homosexual a tenor del artículo 13 del Código Civil, deberá solicitar que se le reconozca el registro o el PAC. Aquí podrían surgir poblemas en dos aspectos significativos: el orden público interno del país y el derecho público del país.

¿Qué sucede en materia del derecho del trabajo? ¿Existen beneficios para los concubinos extendibles a las parejas homosexuales?

En la argentina desde 1988 existe la llamada Ley Antidiscriminatoria n° 23. 592, por la que sólo se obliga a cesar en un acto discriminatorio a aquel que lo practique. La Comunidad Homosexual Argentina ha planteado en numerosas oportunidades la necesidad de que se modifique esta ley a fin de que contemple de la discriminación en razón de la “orientación sexual”. La Ley de Contrato de Trabajo fue modificada en septiembre de 1998, la comunidad homosexual guardaba esperanzas acerca de la posibilidad de que esta reforma contemplara sus derechos. El poder legislativo había introducido cambios importantes, por ejemplo ampliando las categorías referidas a la prohibición de discriminación en el empleo, en donde se incorporaba expresamente la discriminación en base a la orientación sexual. Sin embargo el poder ejecutivo vetó únicamente lo referente a la discriminación por orientación sexual.

En lo que hace el derecho a percibir la indemnización por muerte del trabajador, la L.C.T es clara en cuanto equipara a la viuda con la concubina del trabajador siempre que hayan vivido bajo un ostensible trato familiar. Es por ello, que al referirse a la concubina del trabajador hombre, excluye la posibilidad de que la pareja del mismo sexo reclame dicha indemnización.

El 17 de febrero de 1998 un comunicado de prensa informó acerca de la sentencia del Tribunal de Justicia del Derecho Comunitario, en donde se estableció que una discriminación basada en la orientación sexual no entraba actualmente dentro del ámbito de aplicación del Derecho Comunitario. Una empleada de South West Trains intentó conseguir para su pareja lesbiana ventajas que se extendían a los cónyuges o a las personas del otro sexo que convivían maritalmente con empleados: el beneficio consistía en la gratuidad o en la reducción en el precio de los transportes ferroviarios de la compañía. A la señora Grant le denegaron esas ventajas e interpuso un recurso ante el Tribunal Industrial de Southampton, en donde se mantuvo la negativa. Finalmente, llegó su pedido al Tribunal de Justicia quien entendió que no existía discriminación porque a las parejas homosexuales hombres también se les negaba el beneficio. Asimismo, señaló que el Derecho Comunitario no exigía que los empresarios equipararan las relaciones estables homosexuales con los concubinatos y los matrimonios. Sin embargo, a la luz del Tratado de Amsterdam se prevé que la Comisión y el Parlamento Europeo adopten medidas tendientes a eliminar cualquier discriminación arbitraria.

En materia de derechos laborales se han conseguido a nivel mundial algunas mejoras. Específicamente, en noviembre de 1998 la Cooperativa Bancaria Uruguaya extendió los beneficios laborales, sociales, y provisionales a las parejas homosexuales.

En el mismo sentido el 8 de febrero de 2000 en New York, CityGroup Inc. notificó a los empleados que comenzaría a ofrecer beneficios para los compañeros homosexuales de sus trabajadores. De acuerdo a la Campaña de Derechos Humanos (un grupo defensor de los derechos homosexuales), alrededor de tres mil empleadores ofrecen beneficios para sus empleados homosexuales y sus parejas.

En estos últimos años se han intensificado los reclamos de los movimientos homosexuales. Algunos países y estados han receptado estos reclamos y han legislado o presentado proyectos legislativos que reconozcan los derechos de los homosexuales.

El 28 de marzo de 2000 en California, precisamente en Sacramento, se introdujeron tres proyectos que intentan expandir los beneficios legales para las parejas homosexuales en caso de muerte, lesión o enfermedad. Muchos oponentes señalaron que esta legislación socababa la definición de matrimonio entre un hombre y una mujer. Recordemos, que fue también en el mes de marzo y en California (Los Ángeles) donde se llevó a cabo un plebiscito en donde se decidió que no aceptarían el matrimonio entre parejas del mismo sexo. Los proyectos introducidos en Sacramento contemplan la posibilidad de que la pareja supérstite se encargue del servicio fúnebre, define a la pareja homosexual como “un miembro familiar” al que se le puede consultar para tomar cualquier decisión médica y los incluye como herederos forzosos para el caso que la pareja muera sin haber testado. Desde enero, Sacramento había innovado en materia de derechos homosexuales, ya que se les permitía registradorse en la Secretaría de Estado para obtener derechos de visita hospitalarios y acceder a algunos beneficios de salud y de previsión social. Los oponsitores a este proyecto señalan que la nueva legislación le permitiría a las parejas de California trasladarse hasta Vermount casarse y obtener beneficios adicionales. Sin embargó, olvidan la Defense of Marriage Act (DOMA) de 1996. En cuanto a Vermount, la situación es la siguiente: el día 19 de abril de 2000 el Senado aprobó una ley por la que se consagran las “uniones civiles” entre gays y lesbianas, otorgándoles todos los beneficios del matrimonio; inclusive exigiendo para la disolución de la unión la necesidad de obtener una sentencia de un tribunal de familia.

De todas maneras, la unión civil sólo tendría efecto en Vermount.

La legislación innova con respecto a los llamados partenariatos o registros de parejas homosexuales europeas, en cuanto equipara a las uniones civiles a todos los beneficios y protecciones del matrimonio, inclusive el derecho a adoptar.

Irlanda también está contemplando actualmente la posibilidad de equiparar a las parejas homosexuales a los matrimonios, ofreciéndoles una ceremonia civil para formalizar la registración del partenariato.

¿Uno de los miembros de una pareja registrada en Dinamarca podría adoptar al hijo de su compañero homosexual?

La comunidad Homosexual Argentina ha dicho que en la Argentina, no existen ni han existido dificultades legales explícitas para que las personas homosexuales críen hijos adoptivos o propios, “por esto la minoría homosexual, ha construido un sistema de relaciones familiares en cuyo seno nacen, se adoptan y se crían niños.”

La ley de Adopción N° 24.779 permite (art.313) la adopción simple del hijo del cónyuge. Como se puede ver la ley habla de cónyuge y no del concubino. El tema no es solo importante para las parejas homosexuales, sino que también ameritó pretensiones judiciales por parte de parejas heterosexuales, en donde el concubino buscaba la adopción del hijo de su cónyuge.

En 1980 un fallo plenario resolvió que no correspondía la adopción del hijo matrimonial de una persona por otra, cuando el adoptante convivía con uno de los progenitores del adoptante o estubiesen casados en el extranjero en fraude a la ley argentina.

Sin embargo, en 1987 esta decisión fue modificada por otro plenario en donde se decidió que no correspondía mantener la doctrina anterior.

En efecto, la Cámara Nacional en lo Civil, en pleno, Junio 3-987 decidió que el fallo anterior creaba una inhabilidad para ser adoptante y para ser adoptado que no tomaba en cuenta la “conveniencia” del menor, que debería ser “la llave maestra” para el juez a la hora de decidir. Si bien el plenario se refería a uniones de hecho heterosexuales es importante rescatar una afirmación que podría ser útil para permitir que una pareja homosexual adopte al hijo de su cónyuge: “lo de las ´cualidades morales` viene unido a las personales y a los medios de vida. No hay en la ley dogmas de moral sino la percepción de la buena conducta en concreto; de la moralidad del sujeto. Y la buena conducta del adoptante puede ser tanto o más intachable en un caso que en otro, en un concubinato que en un matrimonio legítimo, donde se compruebe que es drogadicto, ebrio, adúltero, o bien un buen padre de familia.”

De ahí que los tipos de concubinatos nada tengan que hacer en el caso, “ya que la ley no se detiene en algún estado, acto, o situación inmoral para amtematizarla, sino en las ´cualidades` de la persona como tal, y todo ello atendiendo a la conveniencia del menor como principio rector de fondo”.

La posibilidad de adoptar dependerá de lo que el juez interprete como conveniencia del menor y de la evaluación que haga de las demás condiciones y cualidades personales, aptitudes y medios de vida del pretenso adoptante. De todas maneras, cabe aclarar que la ley dinamarquesa equipara a la pareja registrada al matrimonio en todos los aspectos menos en lo referente a la adopción y a las técnicas de fecundación asistida.

En materia de adopción, no existe una codificación del derecho internacional privado interno. Este vacío normativo lleva a recurrir para determinar la ley aplicable al artículo 16 del Código Civil, a las normas indirectas de los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940. La ley de adopción en su capítulo V dedica tres artículos a los efectos de la adopción conferida en el extranjero, en donde señala que la situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero. De aquí que podamos sostener que será la ley argentina y en su defecto la interpretación judicial quien decida si una pareja homosexual registrada en Dinamarca puede adoptar aquí al hijo de su cónyuge.
Si uno de los miembros del matrimonio homosexual fallece en nuestro país a causa de un accidente de tránsito, ¿tendría el otro derecho a reclamar daño material y daño moral? ¿Tendría derecho a continuar en la locación? ¿Tendría derecho a demandar la restitución de lo pagado por gastos de última enfermedad?

La cuestión acerca de si los concubinos tienen derecho a reclamar daños y perjuicios por la muerte de su compañera o compañero ha motivado diversos debates a la luz de los artículos 1078, 1084, 1079, 1085 y 1068 del Código Civil. En un precedente del año 1987, B.M.E c/Sindicato Único de Serenos de Buques de Prefectura Naval Argentina, la C.N.Civ, Sala A, 31/03/1987 entendió que la normativa vigente incluía entre los damnificados indirectos a quienes padecían un daño de hecho, que carecía de protección jurídica. Sostenía que si bien el concubinato presentado en la especie consistía en una relación de hecho, comportaba intereses dignos de tutela. Así, afirmaba que el daño era el menoscabo de todo interés que integrara la esfera del actuar lícito de la persona en virtud del cual ésta sufría la privación de un bien que hubiera conservado de no ser por el acaecimiento del hecho dañoso.

En 1995 la Cámara Nacional en lo Civil en un Plenario debió decidir se los concubinos se encontraban legitimados para reclamar la indemnización del daño patrimonial ocasionado por la muerte de uno de ellos como consecuencia de un hecho ilícito, en tanto que no mediara impedimento de ligamen.

La Cámara afirmó que la concubina en cuanto tal carece de legitimación para reclamar indemnización por la muerte de su compañero, ya que en rigor su derecho no se originaba en la relación concubinaria que la unía con la víctima, sino que surgía de la certeza del perjuicio, el que se debía acreditar de un amanera cabal y feaciente. Así, la posibilidad o no de reclamar daños y perjuicios reposaría en el hecho de probar que la concubina vivía del auxilio y de los recursos del muerto.

Bajo esta perspectiva el concubino de una pareja homosexual podría reclamar la indemnización por daños y perjuicios. Sin embargo, el plenario extiende esa posibilidad en tanto no haya impedimento de ligamen. Algunos podrían sostener que los homosexuales no tendrían derecho a reclamar la reparación en tanto ellos no pueden casarse. Pero, justamente la razón del concubinato, en muchos casos, se debe a esa imposibilidad. Creemos acertada la postura del Dr. Bueres en cuanto señala que la inexigibilidad formal de la obligación alimentaria en vida de los concubinos no puede trasladarse sin más al tercero causante del hecho ilícito, pues “la inexigibilidad formal pierde todo relieve, al haber sido sorteada por una espontaneidad real que el hecho nocivo vino a perturbar de manera injustificada”. Concluye, entonces, alegando que lo que alguien voluntariamente daba no puede quitarlo otro sin motivo valedero; y que si lo hace debe cargar con las consecuencias.

Asimismo, el Dr. Kiper señala que para los efectos de esta legitimación resultaba indiferente que los concubinos pudieran contraer matrimonio o no. Todo esto, avala la posibilidad de que los homosexuales también estuviesen legitimados.

El artículo 1084 establece la obligación del delincuente de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral. Asimismo, el artículo 1085 legitima a reclamar ese pago a cualquiera que hubiera incurrido en el gasto. Es por ello, que la pareja homosexual podría reclamar esa erogación. Creemos que podría hacerlo frente al delincuente o ejercitando el privilegio que le otorga el artículo 3880 inc. 1° sobre los bienes muebles del difunto. En todo caso, luego los herederos podrían subrogarse en los derechos del acreedor y exigirle el pago al delincuente.

Un tema más conflictivo es el de los gastos de última enfermedad. Es cierto que el mismo artículo 3880 en su inciso segundo también otorga un privilegio al crédito nacido por los gastos realizados durante la última enfermedad por seis meses. Pero para algunos si no existía la legitimación en vida para exigir esas erogaciones, tampoco podrían exigirse a la muerte del concubino. Así, en el año 1996 llegó a la Corte Suprema por vía del recurso extraordinario un caso en donde un hombre le reclamaba a la hermana de su concubina el reembolso de los gastos de última enfermedad de quien fuera su pareja. La Corte Suprema denegó el recurso de queja por lo que quedó firme la sentencia de segunda instancia Ésta concluyó que la obligación de asistencia médica del concubino surgía como una obligación natural relativa al deber de cuidado y asistencia originado por causa del concubinato; por lo que los gastos de enfermedad pagados por uno de los concubinos a favor del otro, no le daban acción para reclamar al compañero ni a sus herederos el reintegro de lo abonado, como tampoco lo subrogaban en los derechos del acreedor que prestó la asistencia médica.

En cuanto al derecho a la locación del inmueble como continuador del locatario, creemos que debería seguirse el mismo criterio adoptado por la jueza mendocina en lo referente al concepto de ostensible trato familiar.

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