C onsejo de estado sala de consulta y servicio civil consejero Ponente: William Zambrano Cetina






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CONSEJO DE ESTADO



SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero Ponente: William Zambrano Cetina




Bogotá, D.C., (5) cinco de junio de 2008

Radicación No. 1.889

11001-03-06-000-2008-0022-00

Referencia: Actividad contractual de los municipios. Autorizaciones de los Concejos a los Alcaldes. Modificaciones al presupuesto anual. Formas y mecanismos de relación entre el Concejo y el Alcalde Municipal.

__________________________________________________

El señor Ministro del Interior y de Justicia, atendiendo la solicitud de la Alcaldesa del Municipio de Yopal, Departamento de Casanare, solicita a esta Sala concepto “relacionado con la autorización que le debe impartir el Concejo Municipal para contratar”.
El antecedente de la consulta es el hecho de que el Concejo Municipal de Yopal, mediante Acuerdo No. 009 del 30 de noviembre de 2007, aprobó el presupuesto de rentas y gastos para la vigencia fiscal de 2008, sin incluir autorización a la Alcaldesa para contratar. La funcionaria convocó al Concejo a sesiones extraordinarias para que tal autorización le fuera conferida, lo que hizo la Corporación mediante Acuerdo No. 01 de enero 18 de 2008, pero limitándola a “30 días a partir de la sanción” del mismo Acuerdo.
Describe la consulta los inconvenientes que derivan de esa decisión del Concejo: la necesidad de estar convocándolo permanentemente; la imposibilidad de adelantar procesos de licitación pública, selección abreviada superior al 10% de la menor cuantía o concursos de méritos, la dificultad para atender las necesidades de funcionamiento e inversión en la administración municipal; la vulneración permanente al principio de la planeación y a los principios orientadores de las actuaciones administrativas.
La consulta hace referencia a los artículos 313, numeral 3, de la Constitución Política, 32, numeral 3 de la ley 136 de 1994, 25, numeral 11 de la ley 80 de 1993; las sentencias C-449-92 y C-738-01, de la Corte Constitucional; el concepto y el salvamento de voto, de fecha noviembre 5 de 2001, radicación No. 1371, de esta Sala de Consulta y Servicio Civil; y la sentencia de febrero 15 de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare; todo lo cual concierne a la autorización de los concejos municipales a los alcaldes municipales en materia de contratación, y sus alcances.
Explica que de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, “no se requiere de autorización previa”, mientras que según el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil No. 1371 de 2001, “la autorización del Concejo Municipal se requiere”, y “la suscripción de contratos sin la respectiva autorización, genera nulidad de los mismos y se incurre en el delito de celebración indebida de contratos.” Manifiesta que con la aplicación de este concepto “el Municipio no podría contrarrestar epidemias ni desastres que llegasen a presentarse”, citando como ejemplo la epidemia de dengue, endémica en la zona, que en el 2007 presentó un aumento inusitado de casos que exigió “una fuerte inversión de recursos y personal”, con la intervención del Ministerio de la Protección Social y el Instituto Nacional de Salud; y relaciona las medidas urgentes que se deben tomar para enfrentar la epidemia en el 2008.
La consulta agrega que en el artículo 2º del mismo Acuerdo No. 1 de enero 18 de 2008, el Concejo Municipal ordenó a la Alcaldesa remitirle “cada lunes” un informe sobre “los contratos y convenios celebrados durante la semana que culmine”, detallando el contenido que tal informe debe tener; y, citando los artículos 62, 64 y 65 de la ley 80 de 1993, 6º, 209 y 313 de la Constitución, 32, numeral 2, de la ley 136 de 1994, 3º del C.C.A., y 3º de la ley 489 de 1998, la consulta comenta que el control de la gestión contractual compete a los órganos de control, que no es factible pedir informes a los Alcaldes y por tanto, que el Concejo se está extralimitando en sus funciones y vulnerando los principios orientadores de la función administrativa; a ello se suma que como la planta de personal no es suficiente se requeriría contratar los servicios de un tercero para diligenciar la información solicitada por el Concejo, lo cual podría generar un detrimento al patrimonio público.
Formula entonces las siguientes preguntas:
1) ¿Puede la Alcaldesa del Municipio de Yopal, suscribir contratos sin la Autorización del Concejo Municipal de Yopal, que habla el artículo 313 numeral 3 de la Constitución Política, con fundamento en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política o el artículo 110 de Decreto – Ley 111 de 1996?
2) ¿Si la respuesta al interrogante anterior es negativa, puede la Alcaldesa del Municipio de Yopal suscribir contratos sin la autorización del Concejo Municipal en los casos que se requiera prevenir o atender una emergencia sanitaria, de salud pública, ambiental o de otra índole?
3) ¿Si la respuesta al primer interrogante es negativa, que debe hacer la Alcaldesa Municipal de Yopal para satisfacer las necesidades de la comunidad y prestar un servicio eficiente a la misma, cuando el Concejo Municipal se niegue a conceder autorizaciones para contratar?
4) ¿Si la respuesta al primer interrogante es afirmativa, con fundamento en el artículo 110 del Decreto – Ley 111 de 1996, puede la Alcaldesa, adicionalmente realizar los traslados presupuestales que le permite la ley, sin someterlos a la aprobación del Concejo Municipal?
5) ¿Cuál es el alcance de que la autorización del Concejo Municipal puede otorgarse en forma genérica, específica, temporal e indeterminada, como lo establece el Concepto No. 1371 de 2001 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado?
6) ¿Puede el Concejo Municipal exigir a la Alcaldesa Municipal de Yopal, rendir informes todos los lunes sobre los contratos y convenios suscritos, con la información requerida por ellos?
7) ¿Puede el Concejo Municipal conceder autorizaciones para contratar por términos de un mes, 30 días, dos meses, tres meses, etc., obligando a que permanentemente se tenga que solicitar tal autorización, en contra de los principios orientadores de la función pública establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia?”

Para responder la Sala CONSIDERA:
Gira la consulta alrededor de las competencias de los concejos y los alcaldes municipales y de las formas y los mecanismos de relación que entre ellos deben operar en materia de contratación, para que el municipio cumpla las finalidades que la Carta Política le ha configurado como propias.1
La revisión del ordenamiento constitucional y legal que regula esas competencias permitirá sustentar las respuestas solicitadas a la Sala, específicamente referidas a las autorizaciones para la celebración de contratos, las modificaciones al presupuesto anual y la rendición de informes.

I. Las competencias de los Concejos y los Alcaldes Municipales en la Constitución y en la ley.
La Carta Política define el concejo municipal como “una corporación político- administrativa”2 de elección popular; sus miembros, los concejales, no son empleados públicos3, pero sí servidores públicos.4
El alcalde municipal es “el jefe de la administración local y representante legal del municipio”, de elección popular, y tiene el carácter de empleado público del municipio. 5
Las características enunciadas: corporación político-administrativa, servidores públicos, empleado público, denotan que las actuaciones de una y otros están reguladas en la Constitución y en la ley y a éstas deben ajustarse; así mismo, que cumplen funciones públicas, siéndoles aplicable el artículo 209 constitucional, que señala como finalidad de la función administrativa el servicio de los intereses generales, bajo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad, y de coordinación entre las autoridades administrativas. 6
Los artículos 313 y 315 constitucionales establecen las competencias de los concejos y los alcaldes respectivamente, y prevén que la misma Constitución y la ley pueden asignarles otras. Su lectura atenta muestra cómo las funciones de los concejos consisten fundamentalmente en establecer, mediante decisiones de carácter general, el marco normativo local, en tanto que las funciones del alcalde son, en su esencia, de ejecución porque su ejercicio requiere actuaciones y decisiones concretas.
Esta estructuración de la organización municipal está complementada con un conjunto de instrumentos que permiten a sus autoridades realizar los principios constitucionales de colaboración y coordinación y el ejercicio de controles mutuos, indispensables o convenientes para la realización de los cometidos estatales; así, algunas de las reglamentaciones que competen a los concejos requieren de la iniciativa del alcalde, éste debe colaborar con aquél “para el buen desempeño de sus funciones”, aquél autoriza los gastos y éste los ordena, etc. Dentro de ese conjunto de atribuciones, es necesario detenerse en algunas de ellas que, como se verá, tocan directamente con el contenido de la consulta.
En primer término, las decisiones de carácter general que adopta el concejo municipal, denominadas Acuerdos, en algunos casos son de iniciativa privativa del alcalde y, en todos los casos, requieren de su sanción para entrar en vigencia; el alcalde está facultado para objetar los proyectos de acuerdo recibidos para sanción, tanto por razones de derecho, esto es por considerarlos contrarios a la Constitución, la ley y las ordenanzas departamentales, como por motivos de inconveniencia; si el concejo no las acoge, y son objeciones de derecho, el alcalde las remitirá con el proyecto de acuerdo al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el municipio de que se trate; si son objeciones por inconveniencia, el alcalde sancionará el proyecto de acuerdo, de no hacerlo lo hará el presidente de la corporación, y será publicado. El alcalde está obligado a enviar al gobernador del respectivo departamento, copia de los acuerdos sancionados para su revisión.7
En segundo término, el artículo 315 superior incluye como atribución del alcalde, la de presentar al concejo informes generales sobre su administración, pero no consagró para la corporación la facultad de pedírselos. La ley 136 de 1994, en el numeral 2º, adicionó las funciones constitucionales de los concejos con la de exigir informes escritos o citar en sesión ordinaria, a cualquier funcionario municipal excepto al alcalde; con esta excepción preservó el sentido de la norma superior. Más aún, el Acto Legislativo No. 1 de 2007, definió el concejo municipal como una corporación político-administrativa dándole la competencia expresa de ejercer control político sobre la administración municipal, adicionando el artículo 313 constitucional con dos funciones, la de “citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones” y la de “proponer moción de censura respecto de los Secretarios del Despacho del Alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del Concejo…”.8
Además de los informes escritos que pueden exigir a todos los funcionarios municipales con excepción del alcalde, también pueden citar a debate a los secretarios, jefes de departamento administrativo y representantes legales de las entidades descentralizadas; el debate puede concluir en moción de observaciones; y, a partir del 1º de enero del 2008, en su condición de corporación político-administrativa, están facultados para proponer mociones de censura o de observaciones en los términos establecido en el artículo 6º del Acto legislativo No. 1 de 2007.9
Lo destacable en el punto que se comenta es que ni la Constitución ni la ley le otorgan competencia a los concejos municipales para exigir de los alcaldes la rendición de informes ni para citarlos a debates en orden a adelantar sobre ellos actos de moción de observaciones o de censura. Tampoco se confiere a los concejos municipales la facultad de coadministrar o participar en las diferentes etapas de los procesos contractuales de la administración municipal, respecto de lo cual el numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 19993, a la vez que se refiere a la necesidad de que los concejos municipales autoricen a los alcaldes para la celebración de contratos, establece expresamente que Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación”. En ese sentido, como se verá más adelante, la función de los concejos de autorizar al alcalde para contratar (art.313 C.P.), no puede utilizarse para arrogarse atribuciones de control o de cogestión contractual que ni la Constitución ni la ley han previsto.
Obsérvese entonces cómo el ordenamiento articula las competencias de los concejos y los alcaldes municipales, garantizando tanto la realización de los principios constitucionales de coordinación y colaboración, como unas formas de control que permiten equilibrar, en aras del interés general y del rol fundamental del municipio, las relaciones de poder político y administrativo que ambas instituciones detentan.

En tercer término cabe recordar brevemente que en su condición de servidores públicos, tanto los concejales como los alcaldes son responsables por acción y por omisión en el ejercicio de la función pública que asumen con la posesión en sus respectivos cargos; de manera que son sujetos de investigaciones disciplinarias, penales y fiscales, y por supuesto, son también pasibles de sanciones cuando desconocen o vulneran los principios que informan esa función10; el poder disciplinario respecto del alcalde y de los concejales es competencia de la Procuraduría General de la Nación, que puede delegar discrecionalmente en los personeros11.
II. Los temas específicos de la consulta:
Para efectos de la consulta, las generalidades expuestas sobre la normatividad aplicable a las autoridades municipales se complementan con el estudio de la regulación de los temas específicos relativos a las autorizaciones para la contratación municipal, las competencias para modificar el presupuesto anual y los informes que los alcaldes deben rendir a los concejos.


    1. Sobre las competencias en la contratación de los municipios:



  1. El marco normativo de la autorización para contratar de los concejos municipales al alcalde:



Sobre las competencias para la contratación de los municipios, dispone la Constitución Política:
Art. 313: Corresponde a los Concejos: … 3. Autorizar al Alcalde para celebrar contratos…”
Art. 314: En cada municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del municipio…”
Art. 315: Son atribuciones del alcalde: … 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo…/ 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto…”
Como puede verse en los textos transcritos, en materia de contratación la Carta establece que corresponde a los concejos autorizar al alcalde para celebrar contratos, mientras que a éste le asigna funciones de ejecución, relacionadas de manera expresa con la responsabilidad de la prestación de los servicios a cargo del municipio; esto último, claro está, de acuerdo con los planes de inversión y el presupuesto anual autorizado para el efecto.
Ahora, en relación con la autorización para contratar, la ley 136 de 199412 estableció que los concejos deben reglamentar dicha facultad. Así, el numeral 3º del artículo 32 señala:
Art. 32: Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los Concejos las siguientes:
(…)
3. Reglamentar la autorización al Alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo.”
Por su parte, la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación, expedido con base en el inciso final del artículo 150 de la Constitución Política13, señala lo siguiente en relación con la capacidad de contratación de las entidades territoriales:
ARTÍCULO 11. (…) 3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva: (…) b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades. (se subraya)

Adicionalmente, el artículo 25 de la misma Ley 80 de 1993 señala expresamente:
Art. 25 Principio de Economía: En virtud de este principio:
(…) 11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.
De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9º y 313, numeral 3º, de la Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos.”
En este orden, la competencia general que el Estatuto de Contratación le atribuye a los jefes de las entidades territoriales para contratar, debe entenderse en armonía con el reparto de competencias entre concejos y alcaldes, la cual, como se ha visto en las normas transcritas, prevé la existencia de una autorización para contratar por parte de los primeros.
Por tanto, frente a la primera pregunta de la consulta no puede entenderse que el inciso final del artículo 150 de la Constitución, que autoriza la expedición de un régimen general de contratación por parte del Congreso, habilite por sí sola a los alcaldes municipales a contratar sin la autorización del concejo municipal, exigencia ésta que la misma Carta establece en su artículo 313-3. Como ha dicho la jurisprudencia, la interpretación de las normas constitucionales debe hacerse de manera sistemática y de acuerdo con un principio general de coherencia14, de forma que se garantice una lectura integral y armónica de su texto.
Precisamente, en la Sentencia C-738 de 2001 que enseguida se analiza con detenimiento, la Corte Constitucional recordó que la función de los concejos municipales forma parte del régimen de autonomía que la Constitución Política le reconoce a las entidades territoriales para la gestión de sus intereses (artículo 287 C.P.) y que por tanto debe ser respetada por el legislador. Dijo la Corte:
Para la Corte, el demandante no toma en consideración una diferencia que resulta crucial al momento de interpretar la norma acusada y confrontarla con el texto constitucional: a saber, aquella que existe entre la función atribuida al Congreso por el artículo 150 Superior, las funciones que el artículo 313 de la Carta confiere a los Concejos Municipales, y las que les asigna a estas últimas corporaciones el artículo 32-3 de la Ley 136/94, demandado.
En efecto, una cosa es la función legislativa de la que habla el inciso último del artículo 150 de la Carta, cuando señala que "compete al Congreso expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional", y otra muy distinta es el ejercicio de funciones de tipo administrativo. El Legislador ya desarrolló la facultad que le es propia, mediante la Ley 80 de 1993, "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"; por ende, sería jurídicamente imposible que los concejos municipales dictasen normas capaces de modificar el régimen que trazó el Congreso en dicha Ley de la República, ya que dichas corporaciones no ejercen, en ningún caso, función legislativa: no se debe olvidar que en Colombia existe una jerarquía normativa clara, en cuya cúspide se encuentra la Constitución (art. 4, C.P.), y en seguida la ley, normas que habrá de cumplir, necesariamente, cualquier acto expedido por una autoridad en ejercicio de función administrativa.
Ahora bien, lo anterior no quiere decir que en las materias relacionadas con el ejercicio de las funciones autónomas de los entes territoriales, se deba aplicar en forma estricta un sistema jerárquico de fuentes de derecho, de manera tal que, por el solo hecho de expedir actos en ejercicio de función administrativa (y no legislativa), los entes territoriales estén, siempre y en todo asunto, sujetos a las regulaciones detalladas que trace el legislador nacional. Ello equivaldría a aplicar en forma excesivamente rígida un sistema kelseniano de jerarquías normativas. Muy por el contrario, tal y como se ha resaltado en recientes pronunciamientos (cf. sentencia C-579/01), las relaciones entre la autonomía territorial y la unidad nacional que consagra la Constitución, están conformadas por una serie de limitaciones recíprocas, en virtud de las cuales ambos reductos cuentan con un mínimo esencial que habilita a las autoridades del respectivo nivel para ejercer ciertas funciones, y regular ciertos temas, en forma exclusiva. Por ello, se reitera, en estas materias la lógica kelseniana pura encuentra un límite, puesto que existen ciertas atribuciones, competencias y asuntos que forman parte del núcleo esencial de la autonomía territorial. 15
En ese mismo contexto debe entenderse el artículo 110 del Decreto 111 de 1996, que al referirse a la capacidad de los representantes legales y jefes de las entidades del Estado para contratar y ejecutar el presupuesto, señala expresamente que dichas facultades se ejercerán “teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes”, entre las cuales se encuentran, como ya se vio, los artículos 313-3 de la Constitución y 32-3 de la Ley 136 de 1994, que exigen una reglamentación del concejo municipal de la autorización para contratar por parte de los alcaldes16.


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