Mensaje: Bogotá, octubre 11 de 2010






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Mensaje: Bogotá, octubre 11 de 2010
Señor Doctor
JUAN MANUEL SANTOS CALDERON
Presidente de la República de Colombia
E.    S.    D
Ref.: Derecho de petición relacionado con la reforma constitucional al Sistema de Regalías.
JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, mayor de edad y vecino de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía N° 8.667.142 expedida en Barranquilla, con domicilio en la carrera 12 No 116-46, Apartamento 402, Edificio Arguz, actuando en mi nombre, a usted, con el debido respeto, formulo ante su Despacho la siguiente petición de interés general, por las razones que invoco, como condición previa necesaria para que se decida en forma favorable mi petición relacionado con la reforma constitucional al Sistema de Regalías.


Es pertinente, previamente, manifestarle Señor Presidente, que en mi condición de Abogado litigante he sido contactado para estudiar la posibilidad de entablar acciones legales en contra de la reforma constitucional al sistema de Regalías presentado por su Gobierno, por parte de algunos integrantes de Resguardos indígenas del Departamento de La Guajira, del cual soy oriundo, al omitirse la consulta previa a las comunidades indígenas que se verán afectadas con esta normatividad; pero opto inicialmente, actuar como ciudadano, agotando el derecho de petición de la referencia, a objeto de indagar sobre la realidad jurídica que orienta su Gobierno al presentar el proyecto en cuestión.

No está demás expresarle, señor Presidente, que el hilo conductor que recorre de principio a fin la Constitución Colombiana de 1991, procura hacer visibles a quienes durante mucho tiempo fueron opacados hasta el límite de la invisibilidad: las minorías étnicas.


De la lectura de la totalidad del proyecto de acto legislativo, “Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones”, encontramos la existencia de aspectos trascendentales que involucran los intereses de las comunidades indígenas, ya que no se observa en el contenido de esa reforma la existencia de mecanismos que protejan los recursos que por regalías reciben actualmente los Resguardos indígenas, lo cual al parecer, sería objeto de una ley, que quedaría enmarcada en los parámetros de la reforma constitucional, entendiendo que la reforma apunta a que el manejo de una parte importante de los recursos de regalías estarán en manos del Gobierno Nacional, lo que va en contravía del espíritu descentralizador que caracterizó la Constitución de 1991, lo cual nos indica que las nuevas normas constitucionales van a afectar posiblemente a las comunidades indígenas del Departamento de La guajira y de otras zonas del País, como el Cesar, por lo que a ellas como posibles afectadas debió consultárseles tales puntos para tener la posibilidad de participar en la discusión y desarrollo del articulado del proyecto de acto legislativo, así como en la forma como cada uno se ejecutaría.


Debemos recordar que el Constituyente del 91 en el Artículo 287 de la Carta Política estableció como derecho de las entidades territoriales “el de participar en las rentas nacionales”, en perfecta consonancia con el artículo 1° de la Misma Obra, que define a Colombia como “un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales.”


El constituyente del 91 dotó entonces a las entidades territoriales de autonomía en el marco de un País descentralizado en cuanto al ejercicio de las competencias del Estado y la asignación y aplicación del gasto público y consciente del desequilibrio fiscal vertical que obligó a la Nación a ceder una porción de sus rentas Arts. 356 y 357 de la C. P. En síntesis, las competencias descentralizadas se tienen que financiar con las participaciones de las entidades territoriales en los ingresos de la Nación complementadas con los recursos que estas gestionan directamente.


Los desequilibrios verticales se dan a partir de la forma como está distribuido el ingreso fiscal (torta tributaria) en los distintos niveles de gobierno. En Colombia la nación ha concentrado para sí las rentas tributarias de mayor eficiencia recaudatoria (IVA, Renta, Aranceles, Transacciones Financieras etc.) y ha monopolizado la explotación de bienes públicos para obtener importantes rentas contractuales, como es el caso de la órbita geoestacionaria. En cambio, las entidades territoriales han tenido que cargar con una serie de tributos molestos, de estructura antitécnica, sobre los vicios y de difícil recaudación. El desequilibrio que ello genera es tan profundo que de cada $100 que el Estado recauda de fuente tributaria, la Nación recauda $81, los municipios $12 y los departamentos solo $7. Por esto surge la necesidad de que la Nación compense a las entidades territoriales y les proporcione un nivel adecuado de ingresos que apalanque el desarrollo regional sostenible y en general permita que éstas puedan honrar sus competencias.

Las medidas a tomar en la reforma constitucional sobre regalías son lesivas a los principios constitucionales que moldean nuestra Constitución, en especial del artículo primero de nuestra Carta Política.


Con este proyecto se van a tomar medidas legislativas susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas, en especial a la comunidad Wayuu.


Nos resulta preocupante que no se cumpla por parte del Gobierno Nacional que presentó el proyecto de Acto Legislativo, con la obligación que tiene el Estado de:


"consultar a los pueblos indígenas interesados mediante procedimiento apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se adopten medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente..." (Artículo 6º de la Ley 21 de 1991).


La consulta previa se trata de un proceso que garantiza a las comunidades indígenas el derecho fundamental a la participación y en el cual el Gobierno, que usted preside, debe trabajar sobre los principios de buena fe, del respeto y del reconocimiento de los derechos del pueblo Wayuu, buscando desarrollar el proyecto de acto legislativo presentado al Congreso de la República, sin desmedro de su integridad cultural, social y económica.

Surge al respecto, señor Presidente, el siguiente PROBLEMA JURIDICO:

Consiste en determinar por parte del Gobierno que usted preside, si procede la consulta previa a las comunidades indígenas antes de tramitar por parte del Congreso de la República el proyecto de acto legislativo, “Por el cual se constituye el Sistema General de Regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y compensaciones”.


La percepción, que tenemos los guajiros y en especial la comunidad indígena, es que el gobierno en el fondo quiere tomar los recursos de los departamentos y municipios productores para otros fines económicos nacionales; es decir, quiere centralizar las regalías y esa visión de Estado desdibuja la Constitución del 91 y de seguro no la comparte el ciudadano que habita los municipios y Departamentos en donde se explotan estos recursos naturales.

Veamos algunas respuestas al respecto:


En el artículo 63 de la Constitución Colombiana, se constitucionalizó el resguardo indígena, al establecer que las tierras comunales de grupos étnicos son de uso público inalienables, imprescriptibles e inembargables.


La Constitución Política y la Ley 715 de 2001 establecen una asignación especial del 0.52% del SGP con destino a los Resguardos indígenas.


Los recursos deben ser destinados a satisfacer necesidades básicas de la población del Resguardo Indígena en salud, educación, desarrollo agropecuario, agua potable y vivienda.

La ley 756 de 2002, de julio 23, publicada en el Diario Oficial No. 44.878, de 25 de julio de 2002  “Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”, expresa sobre los resguardos indígenas lo siguiente:


“ARTÍCULO 11. Cuando en un resguardo indígena o en un punto ubicado a no más de cinco (5) kilómetros de la zona del resguardo indígena, se exploten recursos naturales no renovables, el cinco por ciento (5%) del valor de las regalías correspondientes al departamento por esa explotación, y el veinte por ciento (20%) de los correspondientes al municipio, se asignarán a inversión en las zonas donde estén asentados las comunidades indígenas y se utilizarán en los términos establecidos en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994.

PARÁGRAFO. Cuando el resguardo indígena sea una entidad territorial, podrá recibir y ejecutar los recursos directamente, en caso diferente, los recursos serán recibidos y ejecutados por los municipios en concertación con las autoridades indígenas por el respectivo municipio, atendiendo lo establecido en el presente artículo.”

Al modificarse constitucionalmente el sistema de distribución de regalías, se afectarán posiblemente los recursos que por regalías reciben el Departamento de La guajira y los municipios productores, lo que incidirá en últimas en los resguardos indígenas ubicados en esas entidades territoriales.

No tiene duda alguna para quien analiza el proyecto en cuestión, que el Gobierno busca principalmente acabar con la distribución del esquema actual, que establece una relación directamente proporcional entre la cantidad de recursos explotados y el volumen de las regalías, lo que viene permitiendo que las entidades territoriales con mayores recursos explotados reciben mayor volumen de regalías, considerando el Gobierno, como fundamento principal de su proyecto, que el 80% de estos recursos se concentran en el 17% de la población colombiana, por lo que pretende redistribuir en toda la población, estos recursos. Lo que nos parece desatinado tal planteamiento.

Como antecedente de lo propuesto, observamos cómo se estableció la figura de las regalías indirectas, administradas por el Fondo Nacional de Regalías (FNR) para distribuir parte de los recursos de regalías entre los entes territoriales que no participan directamente en la explotación de recursos naturales.

Quiero resaltar como en uno de los veredictos más trascendentales y de naturaleza electoral en los últimos años, la CORTE CONSTITUCIONAL falló mediante Sentencia (C-141/10), que una segunda reelección socava principios básicos de la Carta del 91.

Como uno de los argumentos más significativos de la sentencia de la Corte, destacamos lo siguiente:


La Constitución prevalece. "La vigencia efectiva de la Constitución Política es la mayor garantía de los derechos fundamentales, del respeto a la dignidad de las personas, la libertad, la igualdad, la diversidad y el pluralismo como valores sociales aglutinantes.


El principio de supremacía constitucional permite que hombres y mujeres consideren la Carta Política como un factor de cohesión, el alero protector que a todos nos cobija".


Teniendo en cuenta lo anterior, observamos que el proyecto implica una reforma a dos artículos de la Constitución de 1991, los cuales al verificar su redacción, no nos queda duda que estas nuevas normas socavan un principios básico de la Carta del 91, como lo es el de la descentralización, ya que la Nueva Carta Política fue diseñada por los Constituyentes con un espíritu descentralizador para que las entidades territoriales (Gobernaciones y Alcaldías) tuvieran una mayor autonomía.

Como lectores que somos de la Revista Semana, pudimos extractar algunos análisis que transcribimos y detallamos, sobre el proyecto de reforma a las Regalías.


El argumento del Gobierno para la defensa del proyecto es que hay que hacer una mejor distribución de los recursos, pues las entidades territoriales en donde no hay abundancia de recursos explotables no se benefician de las regalías.

La Constitución vigente dice que la Ley regulará las condiciones de la explotación de los recursos y “el derecho de las entidades territoriales sobre los mismos”.


El proyecto del Gobierno dice que la regulación se hará “por iniciativa del Gobierno”. Es decir, el Ejecutivo sería el único que podría proponer un proyecto de Ley para cambiar las reglas de juego en el manejo de las regalías. Algo semejante ocurre con el presupuesto de la Nación que, aunque el Congreso es el que lo discute, la iniciativa sale del Gobierno.


Además, el Gobierno deberá fijar, en un proyecto de ley de su iniciativa, las condiciones para la explotación, en el que se defina cómo será la distribución de las regalías, las compensaciones para las regiones, la administración, la ejecución, el control, el uso eficiente y el funcionamiento del Sistema General de Regalías.


Según la Constitución vigente, los recursos de regalías que no son asignados a los municipios y departamentos, pasan a un Fondo Nacional, que a su vez se invierten en las entidades territoriales en actividades de promoción de la minería, preservación del medio ambiente y financiación de los planes de desarrollo locales.

El proyecto del Gobierno elimina ese fondo y la destinación de esos recursos, para dar a paso a la creación de un nuevo Sistema General de Regalías, conformado por los ingresos (totales por concepto de las regalías) y las compensaciones.

Actualmente, el monto de los recursos de ese fondo equivale a 4,3 billones de pesos.

Esos recursos se destinarán a: desarrollo económico, social, de infraestructura, y con preferencia de preservación ambiental; inversiones en ciencia, tecnología e innovación; el ahorro pensional territorial, y para la generación de ahorro público.

Según la ponencia propuesta para el segundo debate, los beneficiarios serán cuatro fondos: de ahorro y estabilización, de inversión regional, de ahorro pensional territorial y de ciencia y tecnología.


El 10 por ciento de los recursos del sistema se destinará al Fondo de ahorro pensional. Y otro 10 por ciento será para financiar proyectos de ciencia y tecnología.


El resto será para el Fondo de Ahorro y Estabilización y para el Fondo de Inversión Regional.


La razón por la cual se incluye un fondo de pensiones, según el analista constitucional, JUAN CARLOS LANCHEROS, es “porque el sistema de pensiones para funcionarios está en quiebra. El Gobierno prevé que de estos recursos podría echar mano para atender ese problema”.


El Gobierno prevé que el Fondo de Ahorro y Estabilización y sus rendimientos sean administrados por el BANCO DE LA REPÚBLICA para que éste reduzca la volatilidad de esos recursos. Es decir, para que tenga un mayor control sobre los aspectos macroeconómicos que implica su administración.


La función más importante que tiene el Banco de la República es la de ayudar a controlar la inflación y establecer la política cambiaria. Para Lancheros no está claro “por qué el Banco deberá tener otra función como esta”.


Los recursos del Fondo de Competitividad equivalen a un porcentaje, aún indeterminado del Fondo de Integración Regional.

De este fondo dependerán otros dos, uno llamado de Compensación y otro de Desarrollo regional. El objetivo del primero es asignar los recursos para las regiones más pobres del país y la prioridad serán regiones “costaneras y fronterizas”. Ese fondo tendrá una duración de 20 años.


El segundo es para estimular la financiación de proyectos regionales de desarrollo.


Los criterios de asignación de estos recursos son pobreza, eficiencia del gasto público de las regiones, población y equidad regional.

Además de lo anterior que obtuvimos de la Revista Semana, encontramos al analizar el proyecto, que entre los beneficiarios también están los municipios y distritos en los que se explotan los recursos no renovables y existan puertos marítimos y fluviales donde se transportan.
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