Corte Suprema de Justicia segunda instancia 37370 Vs. Edwin oswaldo saavedra najar corte suprema de justicia sala de casación penal






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República de Colombia


Corte Suprema de Justicia


SEGUNDA INSTANCIA 37370

Vs. EDWIN OSWALDO SAAVEDRA NAJAR



CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente


JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 447

Bogotá D. C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012).
VISTOS



En esta oportunidad, bajo la ritualidad de la Ley 906 de 2004, la Sala se pronuncia del recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, que negó la solicitud de preclusión de la investigación seguida contra el Juez de la Unidad Judicial Municipal de Guatavita y Sesquilé, doctor EDWIN OSWALDO SAAVEDRA NAJAR, elevada por la fiscalía delegada ante esa colegiatura.

HECHOS:
El 14 de enero de 2010, la Sociedad Construcciones Finanzas de Colombia Financiando S.A., promovió proceso ejecutivo con título hipotecario de menor cuantía contra Yolanda Sarmiento Carreño en la Unidad Judicial Municipal de Guatavita y Sesquilé, para obtener el pago del saldo del pagaré No. 10046 por valor de $ 19.170.000.oo, suscrito por ella como deudora.
Adelantado el trámite, proferido mandamiento de pago, impuesto el embargo del inmueble ubicado en la carrera 3 No. 8-09 del Municipio de Sesquilé, el 3 de mayo de 2010, se impartió decisión de fondo en la que se dispuso, entre otros aspectos, la venta en pública subasta del bien objeto de la cautelar, avaluado1 en $2.368.500.oo.
En firme el avalúo y la liquidación del crédito presentada por el actor el juzgado en decisión de 9 de agosto del año que corría, señaló como fecha para remate el 29 de septiembre, el que al no poderse llevar a cabo reprogramó para el 26 de enero de 2011, con los mismos resultados2.
Cuando el expediente se hallaba al despacho para fijar nueva fecha para diligencia de remate, el Juez EDWIN OSWALDO SAAVEDRA NAJAR se abstuvo de ello y en su lugar, el 10 de febrero de 2011, ordenó la práctica de un nuevo avalúo del bien embargado. Designó perito y gastos con tal fin por $200.000.oo., comportamiento que se consideró por los denunciantes, en total desconocimiento de lo establecido en el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil.

ANTECEDENTES PROCESALES

Radicado el 10 de agosto de 2011 el escrito de solicitud de preclusión3 por la causal de atipicidad del hecho investigado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca realizó la audiencia con tal fin, a la cual asistieron el apoderado de la víctima, el indiciado, su defensora y el Fiscal Delegado ante esa Corporación.
Para la vista pública el ente acusador modifica su pedimento, ahora lo hace por la causal tercera del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal referida a la inexistencia del hecho investigado, diferente a la pretensión inicial.
Expone que el supuesto de hecho descrito en el delito de prevaricato por acción no se presenta, porque el indiciado en la actuación judicial reprochada hizo prevalecer el orden justo y equilibrado, la cual se encuentra respaldada en el artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, que impone como uno de los deberes del juez, el equilibrio procesal, la equidad entre las partes y contrarrestar los actos contrarios a la lealtad de la justicia.
Para la Fiscalía, este postulado -lealtad de la justicia- se materializó al ser emitido el auto de 10 de febrero de 2011 que se denuncia como ilegal, donde se neutralizó un acto del demandante y ahora denunciante que considera contrario a la rectitud y buena fe, al presentar un avaluó del bien objeto de embargo, secuestro y posterior remate por un valor ostensiblemente inferior al comercial, al partir del catastral, cuando el desmedro económico era notorio, porque desde el año 2009 la casa había sido adquirida por el valor de $16.500.000.oo y la misma demandante –Sociedad Financiando S.A.- le otorgó el préstamo que ahora reclama de manera ejecutiva con garantía hipotecaria por la suma $19.170.000.oo.
Precisa, que si bien el artículo 516 del Código de Procedimiento Civil al regular el tema de avalúo de bienes autoriza a la parte demandante a presentarlo y determinarlo conforme al valor del avalúo catastral aumentado en un 50%, también hace la salvedad, que en los casos en que quien lo aporte considere que aquél no es idóneo para establecer su precio real, deberá aportar un dictamen obtenido por cualquiera de las formas establecidas en el inciso segundo de la disposición, esto es, de especializados en la materia o de un auxiliar de la justicia.
Como el demandante conocía con claridad la ineptitud del avalúo presentado por $2.368.500.oo., al desconocer el precio real del bien, es claro, que le imponía a éste conforme al numeral 1° del artículo 71, ibídem, proceder con lealtad y buena fe, exigible de todos sus actos y presentar un dictamen en las formas reseñadas.
Ello, porque conocía a partir de la escritura pública No. 343 de 2 de febrero de 2009 otorgada en la Notaría 21 del Círculo de Bogotá, que Yolanda Sarmiento Carreño, deudora y demandada le presentó para el trámite del préstamo, que lo había adquirido por el valor de $16.500.000.oo, documento soporte del estudio que la demandante tuvo a su mano, para otorgarle el crédito hipotecario por valor de $19.170.000.oo.
En cumplimiento del auto reprochado como prevaricador se obtuvo avalúo pericial del mismo bien, por valor de $102’440.300.oo el cual muestra la inconsecuencia con el precio real del primero ofrecido por el demandante y obtenido a partir del avalúo catastral $2’368.500.oo, motivo por el cual se justificaba la necesidad de obtener otro como lo ordena el artículo 516 del C. de P. C.
Esta suficiencia le permitía entender que el valor del avalúo que presentó, desdecía del equilibrio y probidad, rectores de la actuación procesal.
Reitera, por tanto, que la actuación del juez se ajustó a la ley, porque los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil lo autorizaban para ordenar pruebas de oficio, más aún cuando debía atender los deberes y responsabilidades que los artículos 37 y 38, ídem, le imponen a los jueces civiles, conforme a los cuales debe hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, utilizando los poderes que el código le otorga, remediar y sancionar los actos contrarios a la lealtad, probidad, buena fe que se deben observar en el mismo y toda tentativa de fraude procesal y en los poderes de ordenación resolver en equidad. En apoyo trajo las decisiones de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de 29 de noviembre de 2004, providencia 205, radicación 7880, y, de 26 de julio del mismo año, providencia 067, radicación 7273, que corresponde a actuaciones oficiosas, inspiradas en el deber del juez de aplicar justicia material; y la sentencia C-876 de 2005 de la Corte Constitucional en el mismo sentido.
Concluye, que el Juez de la Unidad Municipal Judicial de Guatavita y Sesquilé, actuó conforme a los deberes que la constitución y la ley le imponían, donde al revisar el trámite procesal que se cuestiona no se halla decisión contraria a la ley como lo exige el artículo 413 del Código Penal para la estructuración del delito de prevaricato por acción, motivo por el cual insiste en la preclusión reclamada, sin que merezca reproche alguno su actuación, quien como director del proceso y en acogimiento del módulo dirigido por la escuela Judicial para jueces y magistrados bajo ese mismo nombre y escrito por Óscar Augusto Tejeiro Duque, la determinación debe atender a criterios de dirección judicial, de juzgamiento, técnica y material, última conforme a la cual la oficiosidad ofrece una amplia gama de situaciones en la búsqueda de la verdad, donde el legislador colombiano ha reconocido en amplia gama en el Código de Procedimiento Civil4 y en los cursos de formación de jueces, el Estado a través del Consejo Superior de la Judicatura se ha esforzado por crear la cultura del juez en la conciencia de la necesidad de decretar pruebas de oficio indispensables para alcanzar los fines del proceso.

LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Luego de reseñar la actuación, precisar la oportunidad procesal para promover la preclusión, destacar los motivos expresados por la Fiscalía para solicitarla, destaca, que el problema a resolver radica en declarar si el hecho denunciado existió o no y por ende, se debe ordenar la preclusión de la actuación, motivado en la causal tercera -inexistencia del hecho investigado- del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.
Consecuente con ello, hace un sucinto estudio de cómo opera el instituto de la preclusión en la sistemática acusatoria dispuesta por la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia de esta Corporación5 relacionada con la obligación constitucional y legal del juez de conocimiento de pronunciarse en esta clase de eventos, única y exclusivamente respecto de la causal de preclusión invocada.
Así, anuncia, que la Fiscalía no acreditó los motivos de la causal reclamada, porque es equivocado, como le sucede al actor, entender que el hecho no existió porque el indiciado actuó como director del proceso y en ejercicio de las facultades oficiosas para ordenar pruebas. Esta postura revela lo contrario de su pedimento, que el hecho si existió, circunstancia que haría corresponder eventualmente la alegación a una causal diferente.
Si el ente acusador admite que la conducta denunciada corresponde a la decisión de 10 de febrero de 2011, está aceptando que la investigación se orienta a un comportamiento y la causal tercera de preclusión hace referencia es a una situación fáctica, no a una jurídica.
Hace precisiones sobre la concepción naturalística del concepto “hecho”, la cual dice, se realiza en el postulado del derecho penal de acto, donde se refleja que sólo es de interés de persecución penal la “conducta humana” que quebranta los bienes jurídicos amparados en los tipos penales y ésta de forma activa o de omisión se verifica a través de hechos jurídicamente relevantes, los que a su vez posibilitan la intervención del derecho penal.
Afirma, que en este caso está probada la ocurrencia histórica de los hechos, los que para resultar de interés al derecho penal deben tener relevancia jurídica.

Destaca, que en la ley 599 de 2000 la denominación de conducta punible fue adoptada para adscribir el sistema represivo a un derecho penal de acto, como se corrobora en las actas de exposición de motivos del proyecto de ley y el vocablo hechos, tiene una connotación jurídica distinta y refiere a los ingredientes fácticos del tipo objetivo. En ese mismo sentido, el numeral 3° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 cuando alude a los hechos, lo hace con reflejo en el mundo exterior. La causal de preclusión no hace alusión a la inexistencia de la conducta punible, sino a la del hecho.
Bajo este marco, concluye, que del contexto de las argumentaciones de la Fiscalía se desprende su interés en pretender demostrar que los hechos no son jurídicamente relevantes para el derecho penal, pero ese postulado no se puede sostener bajo los parámetros de la causal tercera alegada, al resultar contradictoria frente a los soportes argumentativos del ente acusador, sin que sea viable acomodarlos a una causal diferente, porque como ya acotó en el marco jurídico y jurisprudencial de la providencia, este caso no se ajusta a los contenidos de la sentencia de 18 de mayo de 2011, radicación No. 35826 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Así, niega la solicitud de preclusión, fue notificada en estrados a las partes y en la misma audiencia el Fiscal interpuso y sustentó el recurso de apelación.

CONTENIDO DE LA IMPUGNACIÓN

El Fiscal Delegado ante el Tribunal reitera se debe disponer la preclusión solicitada porque en su sentir en este asunto se presenta la inexistencia del hecho investigado. Ello, porque en el proceso ejecutivo materia de investigación no se produjo una decisión manifiestamente contraria a la ley “… y eso es inexistencia del hecho.”.
Explica, que al momento de elevar la petición materia de audiencia, lo hizo por la atipicidad de la conducta, pero recapituló al tener en cuenta un caso similar, el que fue objeto de estudio de esta Corporación6.
Dice que así, optó por la nueva alternativa y reitera, que dentro del trámite del proceso ejecutivo motivo de denuncia, el hecho no existió porque no hay una decisión manifiestamente contraria a la ley, tampoco al ordenamiento jurídico, tomado éste, como el conjunto de disposiciones, la Constitución Política y la primacía del derecho sustancial que le imponen al juez ser el director del proceso, argumentos que considera suficientes y sustanciosos, para que se revoque la decisión impartida por el Tribunal Superior de Cundinamarca.


LOS NO RECURRENTES

-. El apoderado de la víctima en oposición al contenido de la impugnación, refiere, que desde el momento del desarrollo de la audiencia de sustentación se sorprendió y resistió a los argumentos de la Fiscalía según los cuales, a pesar de la existencia del hecho contenido en la decisión del Juez de la Unidad Judicial de Sesquilé por medio de la cual se ordena de manera oficiosa y extemporánea un nuevo avalúo, sostenga que éste no ocurrió.
Fenomenológicamente es un hecho que encausa una actuación judicial, el cual se debe determinar dentro de este trámite si es contrario o no a la ley; y la causal de atipicidad de la conducta es la que impone un análisis sobre la configuración de los requisitos legalmente exigidos para la consumación del delito por razones esencialmente jurídicas.

Cuando el fiscal sostiene que la decisión del indiciado no es manifiestamente contraria a ley, el análisis debe partir de aspectos jurídicos, no, del punto de vista fáctico.
Si ese era su deseo debió solicitar la preclusión pero por la causal de atipicidad de la conducta, porque ese es un elemento objetivo de la tipicidad del delito de prevaricato por acción.
Con base en la línea jurisprudencial anunciada en la providencia recurrida, le está impedido al Tribunal pronunciarse frente a una causal diferente de la alegada, motivo por el cual solicita se confirme la decisión recurrida.
-. De otra parte, la defensa e indiciado coadyuvan los argumentos de la Fiscalía para reclamar la preclusión. El segundo, adiciona, que la decisión del Tribunal es formalista al dejar de lado los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por el representante del ente acusador y que también guardó silencio sobre la atipicidad del hecho investigado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

La Sala es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º -de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores- del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por el Tribunal Superior de Cundinamarca.
La controversia sometida al estudio y decisión radica en determinar si dentro del asunto que concita la atención de esta Corporación los hechos denunciados y que constituyen la razón de ser de la indagación penal no existieron y por ende, nos hallamos frente a la causal descrita en el numeral 3° -inexistencia del hecho investigado- del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, para decretar la preclusión del trámite.
De manera previa se debe destacar, que el Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, radicó el escrito de solicitud de preclusión a partir de la causal contenida en el numeral 4° -atipicidad de hecho investigado-; sin embargo, al momento de la audiencia de sustentación varió su pedimento para ahora hacerlo por la descrita en el numeral 3° -inexistencia del hecho investigado-, donde el eje basilar de su argumentación no se apartó de sostener, que con ocasión a la decisión por la cual se le reprocha al Juez de la Unidad Judicial Municipal de Guatavita y Sesquilé la comisión del delito de prevaricato por acción, por el hecho de haber ordenado pruebas de oficio para obtener un nuevo avalúo comercial de un bien que se encontraba para fijar nueva fecha para la realización del remate en pública subasta, no constituye una resolución manifiestamente contraria a la ley.
Como lo destacó el Tribunal en la decisión recurrida, encuentra la Corte razón, en que la contradicción del discurso del fiscal sobre los motivos del pedimento que eleva es ostensible.
Y no puede ser menos. Es un inaceptable lógico que riñe con el principio de identidad, conforme al cual A es A, afirmar bajo la misma senda conceptual que el indiciado profirió el auto de 10 de febrero de 2011 y en el mismo momento, que ese hecho, el de expedir el acto procesal, no existió.
En el devenir histórico procesal, es incuestionable la ocurrencia material de la conducta objeto de denuncia realizada por EDWIN OSWALDO SAAVEDRA NAJAR.
Es que en el mundo físico se profirió una decisión judicial por medio de la cual se ordenó oficiosamente la práctica de una prueba, contenida en el auto de 10 de febrero de 2011, aportado por la misma fiscalía y que obra al folio 39 del cuaderno de medidas cautelares del proceso ejecutivo hipotecario No. 0008-2010 promovido en la Unidad Judicial Municipal de Guatavita y Sesquilé, en el que se plasmó:
UNIDAD JUDICIAL MUNICIPAL DE GUATAVITA Y SESQUILÉ
Guatavita, febrero diez (10) de dos mil once (2011).
Procede el Despacho a pronunciarse sobre la fijación de nueva fecha para remate.
El artículo 516 del C.P.C., señala que practicado el embargo y secuestro y en firme a sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución, se procederá al avalúo de los bienes conforme a las reglas que trae el mentado artículo.
En criterio de esta Unidad Judicial el avalúo presentado por la parte actora Construcciones y Finanzas y que obra al folio 16 del C2, y aprobado como milita en el folio 20 del mismo cuaderno no se ajusta al valor real y comercial con miras a satisfacer el crédito cobrado.
Por tanto la Unidad Judicial señala y estima que por medio de entidades profesionales en materia o con un perito avaluador de la lista oficial de auxiliares de la justicia según el inciso 2 del artículo 516 del C.P.C., es viable proceder al avalúo, toda vez que es de conocimiento público que el valor catastral de un bien dista considerablemente del comercial o real, todo por cuanto el primero lo fija el Gobierno para efectos de recaudo tributario y el segundo de ellos resulta del ejercicio del comercio, oferta y demanda, tratándose como variables: ubicación, el desarrollo del sector, el precio del metros cuadrado, el estrato, las vías de acceso y principales entre otras, y por esta razón casi nunca los dos coinciden.
Así las cosas y en ejercicio del artículo 37 y 38 numeral 1 del C.P.C. debe brillar la equidad para el avalúo sobre el bien inmueble que se pretende someter a subasta pública porque la experiencia ha demostrado que bienes ubicados en el mismo sector, lugar o urbanización, unos se rematan por mayor valor y otros por menos, consecuencia directa de los estimativos que traza el avalúo catastral.
El remate de un bien implica disminución en el avalúo porque la primera postura se hace por el por el (sic) setenta por ciento (70%) y por tanto depreciar el bien con el avalúo catastral y aún más restándole un treinta por ciento (30%) de la base hace que sea injusto el diminuente del bien objeto del remate el cual no está ajustado a un valor real.
Es precisamente el demandante quien puede aportar un dictamen cuando no considere idóneo el catastral según el inciso 5 del artículo 516 del C.P.C. y si ello es así con mayor razón lo puede ordenar el juzgador quien es el garante de los derechos fundamentales y el equilibrio procesal, sumado a que la función judicial debe estar dirigida a la verdad material frente a los intereses de las partes.
Es obligación de esta sede judicial velar por el equilibrio de las partes dentro del proceso, para garantizar la vigencia del orden justo que pregona el artículo 2 de la Constitución Política, el cual se encuentra a tono con el derecho fundamental a la igualdad.
En tal sentido y aclarando que esta medida beneficia a ambas partes porque a mayor avalúo mayor será el precio del remate, se ordena por parte de este despacho designar como perito avaluador al arquitecto MIGUEL ÁNGEL FORERO de la lista de auxiliares de la justicia para que avalúe el bien que se encuentra embargado y secuestrado, comunicándole su designación. Se señalan como gastos del peritaje la suma de doscientos mil pesos ($200.000) los cuales serán cancelados por la parte actora y tenidos en cuenta como costas. Acredítese su pago.
Finalmente y obtenido el avalúo de la forma señalada el despacho hará un paralelo con el catastral para definir cuál de los dos conviene en mayor grado al ejecutado y así convocar a subasta pública.

NOTIFÍQUESE
EDWIN O. SAAVEDRA NAJAR

Juez.”
La causal reclamada por la Fiscalía –inexistencia del hecho investigado-, se configura cuando, a partir de la evidencia física o elementos probatorios o la información legalmente recogida y aportados al expediente, se obtiene certeza que el suceso material investigado no aconteció; no ha ocurrido.
En el asunto que se revisa y muy por el contrario a lo expresado por el fiscal delegado, el hecho investigado se constató, fue una manifestación material, concreta y perceptible por los sentidos, el cual trascendió al entorno objetivo, al punto que produjo efectos jurídicos reales que llevaron a la designación de un auxiliar de la justicia, el que posesionado emitió un peritaje, reflejo fenoménico que constituye la base de la queja sometida a investigación y estudio.
Como acertadamente lo concluyó el Tribunal, en el caso bajo examen se descarta su configuración, se itera, porque en el mundo físico acaeció la producción y expedición del acto procesal por medio del cual el indiciado en su condición de juez de la Unidad Judicial Municipal de Guatavita y Sesquilé ordenó de manera oficiosa la práctica de una prueba, donde el ejercicio de esa facultad, es la que se cuestiona, se dice por el quejoso que riñe con el ordenamiento jurídico. Dicho de otra manera, SAAVEDRA NAJAR fue el autor de la orden judicial y realizó la conducta.
Un disímil válido y razonable también lo es, que ese comportamiento no sea del interés del derecho penal, por no encontrar adecuación a las descripciones que como supuestos de hechos el legislador ha descrito en las diferentes tipologías como delito, específicamente el contenido en el artículo 413 del Código Penal bajo la denominación jurídica de prevaricato por acción.
Esta es una postura diametralmente opuesta –atipicidad de la conducta- como causal de preclusión a la planteada en la audiencia por el fiscal delegado, porque supone la ocurrencia del hecho, y a la que conforme al contenido detallado de sus alegaciones es que en el entendido de la Corte se orientó su alegación, cuando sostuvo que con el auto de ordenación de práctica de pruebas oficiosas, el indiciado no emitió una decisión manifiestamente contraria a la ley, la constitución y al orden jurídico, porque lo hizo en ejercicio del rol del juez director del proceso que busca regular los asuntos puestos a su conocimiento con observancia de la igualdad de las partes, la equidad de la decisiones y conjurando las faltas de lealtad, probidad, buena fe, incluso los fraudes de los intervinientes en el desarrollo del trámite, a partir de los deberes, poderes y responsabilidad que le imponen a los jueces civiles, las disposiciones contenidas en los artículos 37, 38, 179, 180, 181 y s.s. del Código de Procedimiento Civil, filosofía que orienta las nuevas tendencias de la sistemática en que se entiende el proceso como un mecanismo de realización del derecho material.
Desde esta perspectiva se debería confirmar la decisión recurrida de negar la preclusión reclamada al adolecer de demostración la causal propuesta –inexistencia del hecho investigado- y en atención a la jurisprudencia de la Corte citada por el Tribunal para negar la preclusión solicitada, conforme a la cual y a partir de la causal de preclusión propuesta por el interviniente, los jueces no pueden entrar a hacer juicios de valor sobre otras que se han planteado, porque en tales casos se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones no puestas de presente.
Sin embargo y dado el contexto en que se produjo la petición y sustentación, donde inicialmente se reclamó en el escrito de solicitud de preclusión por la causal de atipicidad de la conducta; luego, en la audiencia se expresó por el fiscal el motivo de inexistencia del hecho; y su argumentación en la vista pública se soportó en que la conducta de EDWIN OSWALDO SAAVEDRA NAJAR al proferir el pluricitado auto de 10 de febrero de 2011 no estructura el elemento del tipo que describe el prevaricato por acción consistente en que tal resolución no es manifiestamente contraria a la ley, permite razonar, que el delegado del ente acusador presentó unos elementos de juicio concretos para estructurar una causal –atipicidad- que imposibilita proseguir el trámite en los entendidos del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, que asimismo resulta viable someter a estudio.
Esta última orientación modera la doctrina de esta Corporación a la que se refirió el Tribunal Superior de Cundinamarca para negar la preclusión y omitir pronunciarse de fondo respecto de la temática que efectivamente le fue presentada, pues la tendencia actual se dirige a que no sólo con relación a la causal alegada se puede decretar la preclusión, sino que también es válido hacerlo por otra, cuando sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen, es decir, que en la audiencia se haya puesto de conocimiento de los jueces, los motivos que la estructura.
En efecto, en materias similares a los que concitan la atención de la Sala, la Corte también ha dicho:
Una adecuada lectura de lo expresado arriba permite colegir, a diferencia de lo que entendió erradamente el Tribunal, que si la Fiscalía ha presentado elementos de juicio concretos y argumenta razonadamente acerca de la existencia de una causal que impide continuar con el trámite, dentro de la órbita del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, la pretensión no puede ser desechada o respondida negativamente sólo porque el funcionario se equivocó en la postulación de la causal, pues, sólo basta con que se verifique si esos hechos, las pruebas que los respaldan y el argumento jurídico, se corresponden o no con alguna de las varias causales consagradas en la norma.
Cosa diferente es que una vez desestimados esos hechos, pruebas y argumentos jurídicos en frente de alguna de las causales, el encargado de decidir acuda a otros y con ellos soporte la decisión de preclusión, pues, allí sí estaría desplazando a la parte y vulnerando ostensiblemente el principio de imparcialidad.”7
Y de manera reciente se reiteró8, que en los eventos en los que el representante del ente acusador invoque como fundamento de la solicitud de preclusión de la investigación una causal y su argumentación en realidad corresponde a otra diferente, como ocurre en el presente caso, la Sala debe inclinarse por resolverla conforme a la sustentación otorgada, a efectos de hacer efectivo el derecho sustancial de las partes e intervinientes a obtener decisión en torno a la controversia planteada.
Se agregó, que una circunstancia de tal particularidad no comporta el pronunciamiento respecto de causal diversa a la trazada, porque el peticionario materialmente ajustó sus razones a la que corresponde y solamente por una imprecisión conceptual erró al mencionar el motivo por el cual impetraba la preclusión.
Por tanto, resultaba inexcusable entrar a mirar la exposición del interviniente, ello en procura también del principio de economía procesal, al evitar desgastes innecesarios al devolver la actuación sin realmente desatar la alzada. Lo contrario sería cumplir con la simple formalidad9 de regresar el expediente, para de considerarlo viable la Fiscalía vuelva a presentar el caso con los mismos argumentos pero superando la insustancialidad de escoger la mención de otra causal.
Por tanto la Corte, por tratarse de un tema inescindiblemente vinculado con el de objeto de apelación se pronunciará al respecto.
En el caso concreto, como con antelación se expuso, es claro que el fiscal delegado al proponer la inexistencia del hecho investigado presentó intelectivamente una postura diferente –atipicidad de la conducta-, como causal de preclusión, porque supone la ocurrencia del hecho, pero conforme al contenido detallado de sus alegaciones y en la comprensión de la Sala dirigió la alegación, en demostrar que con el auto de ordenación de práctica de pruebas oficiosas, el indiciado no emitió una decisión manifiestamente contraria a la ley, la constitución y al orden jurídico, lo cual sin duda refleja, el planteamiento sobre atipicidad del comportamiento denunciado.
Sobre este componente del hecho punible –el cual debe ser
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