Conoce este Tribunal del recurso de apelación presentado por la señora XXX en representación de la Agencia Aduanal XXX S. A., contra la Resolución al-pa-495-2005 del 16 de junio de 2005 de la Dirección General de Aduanas






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Sentencia N° 093-2006. Tribunal Aduanero Nacional. San José, a las catorce horas con quince minutos del día siete de abril de dos mil seis.
Conoce este Tribunal del recurso de apelación presentado por la señora xxx en representación de la Agencia Aduanal xxx S.A., contra la Resolución AL-PA-495-2005 del 16 de junio de 2005 de la Dirección General de Aduanas.
Resultando


  1. Que a través de oficios DCF-DEN-1286-02 del 06-12-02; DCF-DEN-011-03 del 09-11-03 y DCF-DEN-414-03 del 23-05-03 y Acta de Inspección N° DCF-DEN-076-03 del 12-6-2003; se le requiere por parte de la División de Control y Fiscalización de la Dirección General de Aduanas a la Agencia Aduanal xxx S.A., la presentación de las declaraciones aduaneras N° 000000 de 21-11-2001 y N° 000000 de 7-6-2002 ambas de la Aduana de Limón. (Ver folios 384, 385, 402, 406 y 412)




  1. Con escrito de fecha 17 de enero de 2003 la Agencia Aduanal xxx S.A manifiesta que las declaraciones aduaneras solicitadas no se encuentran en su poder sino que se encuentran en el archivo de la Aduana de Limón. (Ver folio 387)




  1. Que ante la solicitud a la Aduana de Limón de las declaraciones de cita, a través de oficios AL-DA-0700-2003 y AL-DA-0701-2003 la Aduana manifiesta que según consta en el Libro de Registro dichas declaraciones aduaneras de importación definitiva fueron entregadas al auxiliar de la función pública, señor xxx , Asistente de la Agencia xxx Carnet N° xxx. (Ver folios 395 y 396)




  1. Mediante Resolución RES-AL-PA-141-2005 de 19 de abril de 2005 la Dirección General de Aduanas inicia procedimiento ordinario tendiente a determinar la responsabilidad de la Agencia Aduanal xxx S.A., al considerar que se incumplió con lo estipulado en el artículo 30 inciso b) de la Ley General de Aduanas (LGA) y 115 inciso b) de su Reglamento “por presunta violación del artículo 239 inciso a) de la Ley General de Aduanas”, otorgándole un plazo de quince días hábiles para que se apersone a exponer alegatos y pruebas (Ver folios 462 a 468)

5. Con escrito de fecha 26 de mayo del 2005, la recurrente se apersona a expresar alegatos contra la Resolución RES-AL-PA-141-2005 de 19 de abril 2005. (Ver folios 469 a 475)
6. Que mediante Resolución RES-AL-PA-495-2005 del 16-6-2005, la Dirección General de Aduanas dicta el acto final del procedimiento, determinando la responsabilidad de la agencia por no conservar la declaración aduanera, imponiéndole una sanción de suspensión de un mes en el ejercicio de sus actividades, por cada una de las declaraciones, señalando que la suspensión comprende el lapso de dos meses. (Ver folios 476 a 485)
7. Dentro del plazo legal conferido, la Agencia Aduanal xxxx S.A. presenta recurso de reconsideración y de Apelación contra el acto final dictado por la Dirección General de Aduanas. (Ver folio 486 a 492)
8. Con Resolución RES-DN-198-2005 de 01 de octubre de 2005 la Dirección General de Aduanas resuelve declarar parcialmente con lugar el recurso de reconsideración, en cuanto al término de la suspensión, la cual se aplica de conformidad con el artículo 239 a) de la Ley 7557 ya derogado, en los demás extremos se ratifica lo resuelto en el acto final. Asimismo, procede a emplazar a la agencia recurrente para que dentro del plazo de diez días hábiles se apersone ante esta Sede a mantener, reiterar o ampliar sus alegatos de defensa. (Ver folios 493 a 511)
9. Que la recurrente en fecha 05 de octubre de 2005, se apersona ante este Tribunal a ampliar y reiterar sus alegatos de defensa contra el procedimiento seguido, argumentando en esencia que su representada no es responsable por no custodiar las dos declaraciones aduaneras, toda vez que las mismas no estaban en su poder ya que la Aduana nunca se las entregó, aduce que la carga de la prueba la tiene la Dirección General de Aduanas y que élla debió demostrar su dicho en expediente, en el sentido de que las declaraciones aduaneras de marras, fueron efectivamente entregadas a su asistente señor xxx, para ello solicita copia certificada del “Libro de Registro de Documentos” de la Aduana de Limón. (Ver folios 514 a 522)
10. Mediante Auto N° 200-2005, Voto N° 742-2005, de 12 de diciembre de 2005 este Tribunal acoge la inhibitoria presentada por el señor Gómez Sánchez, teniéndolo por separado del conocimiento del presente asunto, en sustitución se integra el Colegio los días 27-1-2006 y 17-3-2006 con el Miembro Suplente Especialista Licda. María Elena Soto Ramírez y el día 07 de abril de 2006 con la Licda Floribel Chaves Arce nombradas mediante Acuerdos N° 006-H-2006 del 9-1-06, N° 038-H-2006 DEL 23-2-06 y N° 049-H-2006 del 21-3-06. (Ver folios 524 a 532, 547 y 563).
11. Que en busca de la verdad real y de previo a resolver el presente asunto, mediante Auto N° 005-2006 del 27-1-06, este Tribunal solicitó a la Aduana de Limón remitir copia certificada del registro mediante el cual constan las devoluciones de las declaraciones aduaneras N° xxx del 21-11-2001 y N° xxx del 7-6-2002 a la Agencia Aduanal xxx S.A. Requerimiento atendido por la Aduana a través de oficio AL-DA-456-06 del 27-2-2006. (Ver folios 533 a 541, 544 a 546 y 549)
12. Que mediante Auto N° 015-2006 del 17-3-06 este Tribunal resuelve dar audiencia y poner a disposición de las partes el expediente para que se refieran a las pruebas recabadas visibles a partir de los folios 544. Que tanto la Agencia xxx S.A. como la Dirección General de Aduanas se refirieron a dichas pruebas con oficios de fecha de recibido 29-3-06 visible a folio 559 y DN-355-06 del 31-3-06 visible a folio 565. (Ver folios 552 a 561 y 565 a 566)
13. Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones de ley.
Redacta la Licenciada Céspedes Zamora; y,
CONSIDERANDO


  1. Objeto de la litis. El objeto de la presente litis es determinar si existe responsabilidad de la Agencia Aduanal xxx S.A., por presunta violación del artículo 30 b) de la Ley General de Aduanas y 115 inciso b) de su Reglamento, al no conservar como la ley ordena las declaraciones aduaneras N° xxx de 21/1/2001 y N° xxx de 7-6-02 ambas de la Aduana de Limón, cuya consecuencia según la Administración es la aplicación de la sanción prevista en el artículo 239 inciso a) de la Ley General de Aduanas que sanciona al auxiliar de la función pública aduanera con suspensión de un mes de sus actividades.




  1. Sobre la admisibilidad del recurso de apelación ante este Tribunal: Que de previo a cualquier otra consideración, se avoca este Órgano al estudio de admisibilidad del presente recurso de apelación conforme con lo dispuesto por el artículo 204 de la Ley General de Aduanas, es decir, a determinar si en la especie se cumple con los presupuestos procesales, que constituyen requisitos necesarios para que pueda constituirse un procedimiento válido. En tal sentido dispone el citado artículo que contra la resolución dictada por la Dirección General de Aduanas, cabe recurso de apelación ante este Tribunal, el cual debe interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación. Sin embargo, el mismo artículo condiciona la admisibilidad del recurso por parte de la Dirección General de Aduanas, a dos requisitos procesales: 1-tiempo y 2- forma. Es decir, que el recurso debe ser presentado en tiempo (dentro del plazo de 3 días). Así, tenemos que en el presente caso la resolución recurrida fue notificada al interesado en fecha 13 de julio de 2005 (Folio 485) y el recurso de apelación fue interpuesto el 18 de julio de 2005 (Folio 486), dentro del plazo legalmente establecido. Además debe ser presentado en forma, o sea, cumpliendo con los presupuestos procesales, entre ellos, los relativos a la capacidad procesal de las partes que intervienen en el procedimiento, lo cual no presenta problemas en el presente caso, toda vez que consta a folio 513 la acreditación de la señora xxx. Siendo entonces que en el presente caso, se cumplieron con dichos requisitos de admisibilidad, estima este Tribunal como bien admitido el recurso de apelación.




  1. Hechos Probados: A efecto de dilucidar sobre la sanción impuesta por la Administración Aduanera al auxiliar de la función pública Agencia Aduanal xxx S.A. y para lo que interesa, se tiene debidamente demostrado en expediente:




  1. Que en reiteradas ocasiones a través de oficios DCF-DEN-1286-02 del 06-12-02; DCF-DEN-011-03 del 09-11-03 y DCF-DEN-414-03 del 23-05-03 y Acta de Inspección N° DCF-DEN-076-03 del 12-6-2003; se le requiere por parte de la División de Control y Fiscalización de la Dirección General de Aduanas a la Agencia Aduanal xxx S.A., la presentación de las declaraciones aduaneras N° xxx de 21-11-2001 y N° xxx de 7-6-2002 ambas de la Aduana de Limón, a efecto de realizar investigación por denuncia interpuesta por el Ministerio del Ambiente y Energía con motivo de las importaciones de Gas Refrigerante del tipo R-11 y R-12. (Ver folios 384, 385, 402, 406 y 412)

  2. Con escrito de fecha 17 de enero de 2003 la Agencia Aduanal xxx S.A manifiesta que las declaraciones aduaneras solicitadas no se encuentran en su poder sino que se encuentran en el archivo de la Aduana de Limón. (Ver folio 387)

  3. Que ante la solicitud a la Aduana de Limón de las declaraciones de cita, a través de oficios AL-DA-0700-2003 y AL-DA-0701-2003 la Aduana manifiesta que según consta en el Libro de Registro, dichas declaraciones aduaneras de importación definitiva fueron entregadas al auxiliar de la función pública, señor xxx , Asistente de la Agencia xxx S.A, Carnet N° xxx. (Ver folios 395 y 396)

  4. Que en busca de la verdad real y de previo a resolver el presente asunto, mediante Auto N° 005-2006 del 27-1-06, este Tribunal solicitó a la Aduana de Limón remitir copia certificada del registro mediante el cual constan las devoluciones de las declaraciones aduaneras N° xxx del 21-11-2001 y N° xxx del 7-6-2002 a la Agencia Aduanal xxx S.A. Requerimiento atendido por la Aduana a través de oficio AL-DA-456-06 del 27-2-2006. (Ver folios 533 a 541, 544 a 546 y 549)


IV. Sobre los aspectos de Fondo del recurso. La discusión de fondo de este recuso se basa en el hecho demostrado en expediente que dio origen a la sanción interpuesta, cual es que el auxiliar no presentó las declaraciones aduaneras N° xxx de 21-11-2001 y N° xxx de 7-6-2002 ambas de la Aduana de Limón cuando fue requerida por la autoridad aduanera a través de oficios que se señalan en el punto 1 de los hechos probados. Y la nulidad de fondo alegada por el recurrente, en cuanto estima en primer término que su representada nunca tuvo en su poder las declaraciones aduaneras de cita y que en consecuencia no existe sanción a ella atribuida. De ahí que para determinar la procedencia o no de dicha sanción, debemos obligatoriamente analizar los siguientes aspectos:


  1. Régimen de responsabilidad de los auxiliares de la función pública aduanera. Siendo la Agencia de Aduanas xxx S.A., un auxiliar de la función pública aduanera, resulta importante señalarle que tiene una responsabilidad especial en virtud de tal condición, ya que los agentes aduaneros sean persona física o jurídica tienen un régimen de responsabilidades especialmente dado en la legislación aduanera, siendo este tema de obligada referencia frente al asunto que nos ocupa.

Es por ello que resulta importante resaltar que la Ley General de Aduanas al consagrar los fines del régimen jurídico aduanero en su artículo 6 claramente definió un equilibrio entre la facilitación y agilización de las operaciones de comercio exterior con la correcta percepción de los tributos y la represión de las conductas ilícitas que atenten contra la gestión y el control de carácter aduanero, equilibrio que implica contar con un Sistema Aduanero basado en el fortalecimiento de las atribuciones aduaneras del Servicio Aduanero según se regula en los artículos 22 y siguientes de la LGA y con el reconocimiento del carácter de auxiliares de la función pública aduanera a aquellas personas físicas o jurídicas, públicas y privadas que habitualmente efectúan operaciones de carácter aduanero, en nombre propio o en representación de terceros ante el servicio según lo prescriben los artículos 28 y siguientes.
La normativa ha definido entre los auxiliares el rol de agente aduanero y le establece las condiciones en la prestación de sus servicios por lo que se le exige una especialización, una profesionalización y una constante actualización de sus conocimientos acorde con los avances del comercio exterior. De ahí que expresamente el Artículo 33 de la Ley General de Aduanas lo caracteriza por ser un profesional de la gestión aduanera y no un simple intermediario para la ejecución de un despacho de un régimen aduanero. De esta forma el agente está obligado a ser un asesor de comercio internacional y aduanero, co-gestor en la determinación y pago de las obligaciones tributarias, debiendo efectuar la declaración bajo fe de juramento, siendo que las funciones o actividades que realizan y la confianza depositada en su gestión, comportan alta responsabilidad fiscal. Ante esta nueva caracterización, para poder actuar ante el Servicio Nacional de Aduanas, los agentes aduaneros deben cumplir con una serie de obligaciones y requisitos generales y específicos (Ver artículos 94 a 98 del CAUCA II; artículos 28, 29, 33 a 39 de la LGA y artículos 77 a 117 del Reglamento), que garantice, entre otros aspectos, que la persona cuenta con los conocimientos técnicos necesarios para coadyuvar con el Fisco en tan delicada actividad, entre las que se encuentra la obligación de custodiar las declaraciones aduaneras y sus documentos anexos, así como otra documentación, que con anterioridad custodiaba la Aduana.
Como lo ha señalado la Sala Constitucional en ocasión de la acción de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 241 de la LGA, misma que fue declarada sin lugar, que los auxiliares de la función pública aduanera están sujetos de manera directa a los deberes y obligaciones que le impone la ley en virtud de su carácter, siendo de relevancia reseñar lo que la Sala Constitucional indicó al respecto:
En ese sentido, es preciso iniciar cualquier análisis con la delimitación de la naturaleza propia que la legislación le ha dado a los agentes aduaneros puesto que la actividad que realizan, trasciende del simple ejercicio del comercio, dado que laboran al amparo del régimen establecido en la Ley General de Aduanas y lo hacen dentro de un régimen especial de derechos y obligaciones que los define como "auxiliares de la función pública aduanera". En ese sentido, el artículo 33 de la Ley General de Aduanas establece que el agente aduanero es el profesional auxiliar de la función pública aduanera, autorizado por el Ministerio de Hacienda para actuar, en su carácter de persona natural, con las condiciones y requisitos establecidos en el Código Aduanero Uniforme Centroamericano y esa ley, en la prestación habitual de servicios a terceros en los trámites, regímenes y las operaciones aduaneras. En relación con lo anterior, el artículo 94 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano establece que el agente de aduanas es un auxiliar de la función pública aduanera autorizado para actuar en su carácter de persona natural por el Ministerio de Hacienda o Finanzas, con las condiciones y requisitos establecidos en este Código y su Reglamento para prestar servicio a terceros, habitualmente, en toda clase de trámites, regímenes y operaciones aduaneras. Debe indicarse que dentro de esta categoría de "auxiliar de la función pública aduanera", se puede ubicar a las agencias aduanales como personas jurídicas quienes, como tales, deben cumplir con las mismas obligaciones y responsabilidades establecidas para el auxiliar de la función pública aduanera y con el régimen jurídico impuesto por esa normativa para el agente aduanero persona física. Partiendo de lo anterior se tiene que, por la importancia de la labor que realizan esos auxiliares como coadyuvantes de los órganos de la Administración Pública en la gestión pública aduanera, el Estado ha debido regular el ámbito de sus competencias y para ello se ha hecho indispensable someterlos al cumplimiento de una serie de obligaciones y requisitos cuyo control y fiscalización descansa en la autoridad aduanera, siendo la Dirección General de Aduanas el órgano superior jerárquico nacional en materia aduanera.

IV.- Sobre las obligaciones de los auxiliares de la función pública aduanera: El artículo 29 de la Ley General de Aduanas establece que para poder operar como auxiliares de la función pública aduanera, las personas deberán tener capacidad legal para actuar, estar anotadas en el registro de auxiliares que establezca la autoridad aduanera, cumplir con los requisitos establecidos en esa ley, en los reglamentos y los que se disponga en la resolución administrativa que los autorice como auxiliares. También se indica en esa norma que el auxiliar que luego de haber sido autorizado deje de cumplir con algún requisito general o específico, no podrá operar como tal hasta que demuestre haber subsanado el incumplimiento. Por su parte, el artículo 30 de ese mismo cuerpo normativo establece las obligaciones básicas a las cuales se encuentran sujetos los auxiliares de la función pública aduanera: (...)

En el artículo 95 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano, también se establecen deberes generales a los cuales están sujetos los agentes de aduanas: (...) ( el resaltado no es del texto) (voto N° 00843-2002 del 30 de enero de 2002)

De forma clara y directa nuestro Tribunal Constitucional ha establecido el ámbito de responsabilidad de todo auxiliar de la función pública aduanera, en especial del agente aduanero, por lo que al definirse tan claramente la misma, el régimen de obligaciones revierte un especial carácter por la condición propia de estos sujetos. Nos resta determinar si existe nulidad en el caso o bien si la conducta de ese auxiliar se ajusta al tipo previsto por la normativa aduanera y consecuentemente le corresponde la aplicación de la sanción impuesta.


  1. Sobre la obligación prevista en la legislación. Como primer aspecto refiere el Derecho Administrativo Sancionador, sobre la tipificación de este derecho que: “El tipo, en consecuencia no se realiza a través de una descripción directa sino que surge de la conjunción de dos normas: la que manda o prohíbe y la que advierte que el incumplimiento es infracción” 1. De manera que es necesario establecer primero la obligación prevista que manda en nuestro caso conservar determinados documentos y luego asociarla con la sanción prevista por no conservar.


Así los artículos 30 de la LGA y 115 del RLGA indican:
Artículo 30: Son obligaciones básicas de los auxiliares:

b) Conservar, durante un plazo de cinco años, los documentos y la información fijados reglamentariamente para los regímenes en que intervengan, salvo que exista regulación especial en contrario que exija un plazo mayor. Los documentos y la información deberán conservarse aún después de ese plazo, hasta la finalización del proceso judicial o administrativo cuando exista algún asunto pendiente de resolución.”
Artículo 115: Documentos que debe conservar el agente aduanero.

El agente aduanero deberá conservar bajo su responsabilidad y bajo su custodia directa o por medio de terceros, originales o copias de los siguientes documentos:


  1. Originales de las autorizaciones, licencias, permisos u otros documentos exigibles en las regulaciones no arancelarias.

  2. Originales de la declaración aduanera, factura comercial, declaración de valor y conocimiento de embarque y copias del manifiesto de carga y la declaración de tránsito, cuando el agente actúe como declarante de ese régimen.

  3. Copia de los Enteros de Gobierno por pago de tributos.


Cuando los despachos parciales se realicen por medio de distintos agentes aduaneros, el consignatario deberá conservar una copia certificada por notario público, de los documentos originales conservados por el agente que presentó la primera declaración.”
Ambos artículos establecen claramente una obligación de parte de los auxiliares de la función pública aduanera que custodien documentos e información que respalden una determinada operación aduanera, de conservarlos por un plazo de 5 años, siendo que la declaración aduanera es uno de ellos.
Sobre el tema del control y las obligaciones de los auxiliares de la función pública aduanera la Sala Constitucional en el voto de previa cita señaló:
Sobre la potestad de control y fiscalización de la Administración: Frente al conjunto de obligaciones y deberes a los cuales se encuentran sujetos los auxiliares de la función pública aduanera, se encuentran las potestades de control y fiscalización que le han sido otorgadas a la Administración y que le permiten corroborar el adecuado ejercicio de sus labores por parte de tales auxiliares. En ese sentido, la Ley General de Aduanas en los artículos 22, 23 y 24, establece las atribuciones aduaneras, las cuales hacen referencia directa a las potestades de fiscalización y control de la Administración Aduanera respecto de las actividades propias del ámbito de su competencia. Disponen esos numerales: (...)
Del anterior numeral 24 y en relación con el tema objeto de análisis, es oportuno resaltar lo indicado en el inciso j) según el cual, una de las atribuciones con que cuenta la autoridad aduanera es el verificar que los auxiliares de la función pública aduanera cumplan con sus requisitos, deberes y obligaciones” Voto Sala IV, 2002-0843. (El resaltado no es del texto)


  1. Bien jurídico tutelado en la norma. Es aquí donde resulta de vital importancia desentrañar la intención del legislador en imponer esta obligación o bien determinar cual es el bien jurídico tutelado por la norma que impone una obligación con una consecuente sanción en caso de incumplimiento. En ese sentido valga el comentario del Profesor Alejandro Nieto al hacer una relación entre los tipos penales y los tipos sancionadores administrativos que “Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario no son autónomos, sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o una prohibición, cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción” 2.


Asimismo, la imposición de una determinada obligación está vinculada con la finalidad que persigue el legislador en imponerla, no se trata de crear una obligación sin contenido o sentido, por el contrario las obligaciones tienden a garantizar determinadas conductas de sus destinatarios para lograr un resultado. Así por ejemplo la obligación de referencia está directamente relacionada al control aduanero, en virtud de que el conservar por un período una determinada documentación, tiene su razón de ser, toda vez que permite que en el preciso momento en que así sea requerida por la autoridad competente, para ejercer algún tipo de control de acuerdo con los artículos 22, 23 y 24 de la LGA, tal documentación o información esté “efectivamente” disponible para que el resultado sea realmente efectivo y eficaz. En el caso en estudio se pretendía realizar un análisis de todas las declaraciones aduaneras que amparaban la importación de Gas refrigerante tipo R-11 y R-12 a efecto de atender denuncia interpuesta por el Ministerio de Ambiente y Energía.
Si analizamos concretamente la obligación establecida en el artículo 30 b) de la LGA, nos lleva a concluir que la obligación impone un deber de cuidado sobre la documentación que custodia con el objeto de que esté disponible para la autoridad aduanera, dentro del plazo estipulado, cuando así sea requerida, siendo el control y la fiscalización que pueda ejercer la autoridad aduanera con fundamento en las disposiciones normativas, la razón o la esencia de tal obligación.
4. Sobre el tipo infraccional. En el caso en examen, lo cierto es que al momento de requerir las declaraciones aduaneras bajo su cuidado al auxiliar, éste no la presenta, pese a que se le realizaron varios requerimientos para su presentación, por lo que se inicia un proceso sancionatorio por el incumplimiento ante la existencia de una norma que en criterio de la Dirección General de Aduanas sanciona con suspender por un mes en el ejercicio de su función al auxiliar por no conservar la citada declaración de importación. Dispone el artículo 239 de la LGA:
Artículo 239: Suspensión de un mes.

Será suspendido por un mes del ejercicio de su actividad ante la autoridad aduanera, el auxiliar de la función pública aduanera que:
a) No conserve, durante un plazo de cinco años, los documentos y la información de los regímenes en que ha intervenido o no los haya conservado aún después de ese plazo y hasta la finalización del proceso de que se trate, en los casos en que conozca la existencia de un asunto pendiente de resolver en la vía judicial o administrativa.” (el resaltado no es del texto)
Así las cosas, nos resta por analizar la norma citada que estableció el ordenamiento jurídico sancionador, como represión al incumplimiento de la obligación por parte del auxiliar. No sin hacer referencia a la necesidad de aplicar por tratarse de materia sancionatoria de los principios y garantías del Derecho Penal aplicables al caso, en especial para verificar si en la especie se constituye la infracción administrativa. De tal suerte que los hechos deben estudiarse frente a los principios de legalidad o tipicidad y el de culpabilidad.


  1. Sobre el Principio de legalidad o tipicidad. Este principio exige que toda sanción este prevista en una ley y, que esa ley tenga una adecuada descripción de la conducta infractora y de las consecuencias jurídicas de las mismas, siendo necesario que la norma contenga una clara y completa descripción de los tipos, ello en resguardo de la seguridad jurídica.


Nuestra jurisprudencia constitucional al respecto ha señalado:
SOBRE LA FALTA DE ANALISIS DE ANTIJURIDICIDAD Y TIPICIDAD. En cuanto a este punto es indispensable analizar previamente el principio de legalidad en sede penal. El principio de legalidad en general es el que define la investidura, competencia y atribuciones de las autoridades públicas y las circunscribe a un marco de constitucionalidad y legalidad, fuera del cual se convertirían en ilegítimas y arbitrarias. Desde esta perspectiva el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros este principio que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. De tal garantía se deriva la antijuridicidad que consiste en el juicio de valoración que se hace sobre cierto hecho, a fin de determinar si el mismo ha ocasionado o tendido a ocasionar algo que precisamente el derecho quería evitar. También se deriva la tipicidad, que es presupuesto esencial para tener como legítima la actividad represiva del Estado y a su vez determina que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. La tipicidad garantiza que ninguna acción humana puede constituir delito, si no la define como tal una ley anterior que dicte el órgano competente. De este modo, la tutela del debido proceso ampara dentro de la protección al principio de legalidad, la garantía de la antijuridicidad y la tipicidad, las cuales permiten a los individuos tener la seguridad de que sólo serán requeridos y eventualmente condenados por la comisión de conductas que son contrarias al Ordenamiento Jurídico y que expresamente están tipificadas como delitos.” (Sala Constitucional Voto 5238-94)
Asimismo sobre los tipos penales el Tribunal Constitucional indica:
Los tipos penales deben estar estructurados básicamente como una proposición condicional, que consta de un presupuesto (descripción de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quién es el sujeto activo, pues en los delitos propios reúne determinada condiciones (carácter de nacional, de empleado público, etc) y cuál es la acción constitutiva de la infracción (verbo activo), sin estos dos elementos básicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripción típica del hecho) puede asegurarse que no existe tipo penal.

IV.- De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligación legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garantía ciudadana, propia de un Estado democrático de derecho, de utilizar técnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indicó se encuentra establecido en el artículo 39 de la Constitución, sólo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concreción y claridad que logre el legislador. La necesaria utilización del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisión, no por ello puede estimarse que la descripción presente problemas constitucionales en relación con la tipicidad, el establecer el límite de generalización o concreción que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.” (Sala Constitucional Voto 1877-90)

Por lo que se debe determinar si efectivamente el artículo 239 de la LGA claramente tipifica como infracción administrativa el no conservar una declaración aduanera y su ámbito de aplicación.
El tipo señala como el sujeto de la conducta al auxiliar de la función pública aduanera, en cuyo caso se trata del agente de aduanas, sin distinguir entre persona jurídica y física, por lo que ambos califican, siendo que al ser la Agencia Aduanal xxx S.A., efectivamente un auxiliar de la función pública aduanera, no existe en consecuencia problema alguno en relación con el sujeto sancionado.
Expresamente describe la norma como la conducta sancionable el “no conservar” y como la pena o consecuencia de esa conducta la”suspensión de un mes del ejercicio de su actividad”, que en el caso es su actuación como agente aduanero persona jurídica. Estando en consecuencia claro el tipo, en cuanto a quien va dirigido, la conducta reprochable y la sanción o pena, por lo que la norma no presenta problemas de tipicidad, no solo porque se trata de una sanción impuesta vía ley, sino por que la norma es clara y concreta, resguardándose así el principio de seguridad jurídica.


  1. Análisis de la adecuación de la conducta al tipo infraccional. Aquí el punto a determinar es si los hechos atribuidos por la Dirección General de Aduanas, en efecto encuadran en el tipo sancionatorio aplicado. Ello es de relevancia significativa si consideramos el hecho de que las declaraciones aduaneras no fueron presentadas en el momento en que la autoridad la requirió, aduciendo que no las tienen en su poder y que se encuentra en el archivo de la Aduana de Limón.


A tales efectos, es necesario establecer el verdadero sentido que nos presenta la norma sancionatoria, o sea realizar en el caso una correcta interpretación.
La interpretación de las normas jurídicas señalan Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becu en su obra “Introducción al Derecho” “significa desentrañar su verdadero sentido y alcance. La interpretación constituye una tarea técnica que tiende a investigar la inteligencia que debe darse a una norma, determinando así su campo de aplicación.(...) La primera solución que se presenta consiste, naturalmente en analizar las palabras empleadas (interpretación gramatical). Si con este método no se llega a un resultado aceptable, debe investigarse el espíritu de la norma (interpretación lógica), ya sea recurriendo a los datos que pueden poner de manifiesto la intención del legislador, ya sea determinando la intención misma de la ley.” (páginas 252 y 254)

Tomando como base la interpretación gramatical tenemos que de acuerdo con el vocablo “conservar” el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas define el mismo como “Cuidar, mantener // Guardar, custodiar //Resistir // Hacer que duren las cosas.” (Tomo II página 310). De manera que el tipo lo que castiga es el no cuidar, no mantener, no guardar por un plazo determinado los documentos y la información a la que está obligado.
Partiendo de lo anterior, entonces analizando la situación fáctica del presente caso, se tiene que la declaración aduanera N° xxx fue aceptada el 21-11-2001, por lo que en principio el deber de conservar la declaración es del 21 de noviembre de 2001 al 21 de noviembre de 2006 y la N° xxx del 07-6-2002 debió conservarse del 07 de junio de 2002 al 07 de junio de 2007. Asimismo, se tiene demostrado en expediente que en reiteradas ocasiones la autoridad aduanera le solicitó a la Agencia xxx la remisión de las declaraciones aduaneras de marras (Ver oficios señalados en el hecho probado 1), manifestando el recurrente que dichas declaraciones no las tenían en su poder por encontrarse en el archivo de la Aduana. Es así como se hace formal solicitud a la Aduana de Limón y ésta señala a través de oficios AL-DA-0700-2003 y AL-DA-0701-2003 que según consta en el Libro de Registro dichas declaraciones aduaneras de importación definitiva fueron entregadas al auxiliar de la función pública, señor xxx, Asistente de la Agencia xxx S.A, Carnet N° xxx. (Ver folios 395 y 396).
Hecho que fue demostrado por este Tribunal, toda vez, que en busca de la verdad real este Órgano solicitó a la Aduana de Limón remitir copia certificada del registro mediante el cual constan las devoluciones de las declaraciones aduaneras N° xxxx del 21-11-2001 y N° xxx del 7-6-2002 a la Agencia Aduanal xxx S.A. Requerimiento atendido por la Aduana a través de oficio AL-DA-456-06 del 27-2-2006. (Ver hechos probados 3 y 4). Prueba válida que no pierde su valor como alega la parte por no ser competente el Departamento Administrativo. En efecto, el hecho de que el numeral 34 del RLGA citado por el recurrente no incorpore específicamente dicha facultad no significa que la misma no se ubica dentro de las otorgadas por dicho numeral. De la lectura de los incisos m), n) y o) del citado artículo es clara la competencia del departamento en materia de registro, control y conservación del acervo documental de la Aduana por lo que conteste con el numeral 65.2 de la Ley General de Administración Pública le corresponde la certificación de la documental impugnada.
Como se aprecia de los hechos, en expediente existe prueba que demuestra que el recurrente no conservó, no guardó o no custodió las declaraciones de cita. Además, la obligación de conservar por un tiempo determinado, tiene una razón lógica de ser: que por ese período este disponible para la autoridad aduanera la información, para que así pueda cumplir con el fin de la norma: el ejercicio del control y fiscalización. El artículo 239 a) literalmente es claro castiga la no conservación, y el objeto de dicha conservación no es que el auxiliar sea un simple custodio de una documentación intrascendente, sino que asume una función que antes la ejercía la Aduana y por el carácter propio de auxiliar se le encomienda el custodiar o conservarlos. Una de las razones para esa conservación lo es el control a posteriori que puede ejercitar la autoridad aduanera. Otra es que se trata de documentos públicos que deben conservarse por su propia naturaleza y por que la ley así obliga3, de manera que el tenerla a disposición, durante los 5 años, a la orden y a la vista de la Aduana es una finalidad intrínseca de la obligación. Nótese que no tiene lógica imponer una obligación de custodiar un documento público, si éste no tuviera valor para la Administración Aduanera. No se trata de custodiar cualquier cosa sino aquella documentación que eventualmente puede servir de base para revisar la determinación de una obligación tributaria aduanera o bien para establecer parámetros de control y fiscalización, etc. De manera que la sanción en igual sentido persigue reprimir la conducta contraria, sea el no conservar, siendo importante que el tipo se configura en la medida que el documento sea requerido o solicitado por cualquier vía por la autoridad aduanera y no lo tenga disponible el auxiliar, como en el presente caso.
Por otra parte, siguiendo con el análisis, debemos indicar que el verbo “no conservar”, representa una posible acción, en tanto a través de una determinada conducta el responsable podría destruir la documentación o la información que debe conservar, o bien omitir alguna acción que tenga como consecuencia la no conservación. En el caso, el auxiliar por razones desconocidas en expediente, por acción u omisión no conservó las declaraciones aduaneras de importación, en tanto se les requiere y no las aporta, lo que nos hace concluir que evidentemente no las tenía en su custodia a pesar de quedar demostrado que las declaraciones de cita fueron debidamente retiradas por personeros de la Agencia xxx, -según consta en certificación de la Aduana visible a folios 546 y 549-, lo que constituye una conducta imputable de forma directa a la agencia recurrente. Consecuentemente existe un incumplimiento al deber de cuidado, de tipo pasivo, en tanto lo que la obligación le impone es conservar y custodiar los documentos y la información.


  1. Sobre el principio de culpabilidad. Finalmente debemos referirnos al principio de culpabilidad. La culpabilidad presupone la existencia de la imputabilidad o sea la condición del infractor que lo hace capaz de actuar culpablemente ya sea con dolo o culpa. “La culpabilidad comprende el estudio del contenido interno de un hecho que se ha declarado ilícito y del cual el sujeto es ya considerado autor.”4


Se basa en el principio de que no hay pena sin culpa, debiéndose demostrar en el presente caso el elemento subjetivo, esto es, que el recurrente efectivamente omitió el cumplimiento de la obligación y que no existe una causa eximente de responsabilidad, es decir que no argumenta ninguna justificación que permita establecer que no tiene culpa alguna o no le es reprochable la conducta, pues no dependía de su actuación los hechos atribuidos.
En un sentido estricto señala Nieto “el término “culpabilidad” se contrapone al de “inocencia”. En ese sentido, bajo la expresión “principio de culpabilidad” pueden incluirse diferentes límites del ius puniendi, que tienen en común exigir, como presupuesto de la pena que pueda “culparse” a quien la sufra del hecho que la motiva. Para ello es preciso, en primer lugar, que no se haga responsable al sujeto de delitos ajenos: “principio de personalidad de las penas” . En segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de determinar, sino solo “conductas” , hechos: “principio de responsabilidad por el hecho” exigencia de un “Derecho Penal de hecho”. Más no basta requerir que el hecho sea materialmente causado por el sujeto para que pueda hacérsele responsable de él; es preciso que el hecho haya sido “querido” (doloso) o haya podido “preverse y evitarse” (que pueda existir culpa o imprudencia): “principio de dolo o culpa”. Por último . para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsele normalmente a éste, como producto de una motivación racional normal: “principio de atribuibilidad” o de “culpabilidad en sentido estricto” “.5
Asimismo, la Sala Constitucional sobre la culpabilidad ha dicho:
Partiendo de lo anterior y en aras de tutelar no sólo el debido proceso sino también el principio de inocencia, ambos comprendidos por el artículo 39 constitucional, se hace indispensable que la demostración de culpabilidad del acusado se haga plenamente, y llegue más allá de toda duda razonable. En consecuencia, si se concluyó que un acusado es culpable del delito que se le endilga y se dictó sentencia condenatoria en su contra sin haberse realizado previamente la valoración de antijuridicidad y tipicidad que es indispensable para llegar a tal conclusión, la sentencia habría violado el derecho al debido proceso, pues se está burlando el cumplimiento de dos elementos sustanciales que integran tal derecho constitucional, circunstancias las cuales deberán ser valoradas en definitiva para el caso concreto por la Sala consultante.” (Sala Constitucional Voto 5238-94)
Es aquí donde se realiza una valoración de la conducta del posible infractor, determinando la existencia del dolo o la culpa en su actuación. Varios connotados tratadistas coinciden en que existe culpa cuando obrando sin intención y sin la diligencia debida se causa un resultado dañoso, previsible y penado por ley. En consecuencia, entre las formas de culpa encontramos: 1) incumplimiento de un deber (negligencia) 2) afrontamiento de un riesgo (imprudencia).
Sobre la cupabilidad este Tribunal ha dicho: “ La indagación de la culpabilidad solamente puede ser fundamentada en la efectiva comisión de un hecho preciso y adecuado a una figura penal.”...En doctrina se define la culpa como el“ Descuido o desprecio de las precauciones más elementales para evitar un daño o impedir un mal”, que en el caso refiere a incumplir con obligaciones específicas para la recepción, descarga y depósito de mercancías dentro de las áreas habilitadas para depósito fiscal.

Por el término negligencia se ha definido “… omisión de la diligencia o cuidado que debe ponerse en los negocios, en las relaciones con las personas, en el manejo custodia de las cosas y en el cumplimiento de los deberes y misiones...” (ver sentencia 02-98).

El agente aduanero, en el caso concreto y en virtud de su rol de auxiliar de la función pública aduanera, que implica ser un asesor de comercio internacional y poseer los conocimientos técnicos respecto del quehacer aduanero, es conocedor del régimen de obligaciones a las que esta inmerso en virtud de su condición, según se explicó con anterioridad de manera amplia. En ese sentido sabe que es su obligación, conservar por un plazo de 5 años o más las declaraciones aduaneras de importación originales junto con su documentación anexa.
Es preciso hacer ver que existe responsabilidad de la agencia por la actuación de su asistente señor xxxx, funcionario de la Agencia xxx quien retiró del recinto aduanero las correspondientes declaraciones de marras según quedó demostrado en el Registro de Control que al efecto lleva la Aduana. En tal sentido, estima este Tribunal que en el presente asunto no se tuvo el deber de cuidado, ni consta en expediente que se realizara ninguna acción tendiente a recuperar el documento perdido y solicitado por la administración aduanera, es claro que la responsabilidad no es del asistente sino del auxiliar de la función pública Agencia de Aduanas xxxx S.A de conservar la información de manera que a título de negligencia se le puede achacar la conducta.
Sobre el particular, y a efecto de fundamentar lo indicado, resulta imperioso referirse a la normativa aduanera contenida en el Capítulo II referente a los Agentes Aduaneros, Sección III “Otras Obligaciones Específicas”, del Reglamento a la Ley General de Aduanas, en donde el Artículo 114 se refiere precisamente al registro de los asistentes de los agentes aduaneros, norma que literalmente expresa:
Artículo 114.- Registro de asistente.

Los agentes aduaneros, personas físicas o jurídicas, deberán registrar los asistentes. Además del agente, los asistentes acreditados serán los únicos autorizados para actuar ante el Servicio, en representación del agente aduanero, dentro de los límites establecidos en el artículo 122 de este Reglamento”
Asimismo, dentro de las funciones de los asistentes de agentes aduaneros, para lo que interesa, claramente señala el artículo 122:
Los asistentes de agentes aduaneros, sin perjuicio de las funciones que establezca la Dirección General mediante disposiciones administrativas, tendrán las siguientes funciones:

a……

b…….

c…….

d…….

e…….

f. Firmar, en representación del agente aduanero, las notificaciones emitidas por la autoridad aduanera.”
De lo anterior, se colige que el auxiliar Agencia de Aduanas xxx es responsable por las actuaciones de los personeros acreditados bajo su agencia, específicamente del asistente señor xxx, carnet N° xxx, a quien la Aduana hizo entrega de las declaraciones aduaneras, hecho demostrado con la prueba traída a expediente por este Tribunal de las certificaciones por parte de la Aduana de Limón del Control de Registro de Documentos (Control de Pólizas) visible a folios 544 y siguientes.
Es claro entonces, que en el caso que nos ocupa estamos en presencia del incumplimiento de un deber, a título de negligencia de parte del auxiliar en su deber de cuidado en conservar la declaración aduanera requerida por la Administración. Siendo aplicable el artículo 71 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios que al efecto señala:
Artículo 71. Elemento subjetivo de los hechos ilícitos tributarios. Los hechos ilícitos tributarios únicamente son sancionables si son realizados con dolo o culpa, incluso a título de mera negligencia en la atención del deber de cuidado que ha de observarse en el cumplimiento de las obligaciones y los deberes tributarios.”
Sobre el elemento subjetivo de los hechos ilícitos tributarios este Tribunal en la sentencia 69-2000, ha analizado la aplicación supletoria del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, a efecto de examinar y aplicar ese elemento subjetivo:

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