Las fuentes del Derecho de la publicidad: Fuentes materiales, formales y normativa española referida a la publicidad. Aspectos diferenciales con el Estatuto de la Publicidad e innovaciones principales de la Ley General de Publicidad. El Derecho de la publicidad en la Unión Europea






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3º Publicidad y RRPP. 2005-2006. UPV-EHU. Derecho de la Publicidad [Nerea Irákulis Arregi]



30 de enero de 2006

DERECHO

de la Publicidad
Nerea Irákulis Arregi. nerea.iraculis@ehu.es / 946012324

3º Publicidad y Relaciones Públicas. UPV-EHU. 2005-2006.

44 páginas numeradas.
ÍNDICE de temas


  1. Introducción al Derecho de la Publicidad.

    1. La publicidad y el Derecho.

    2. Las fuentes del Derecho de la publicidad: Fuentes materiales, formales y normativa española referida a la publicidad. Aspectos diferenciales con el Estatuto de la Publicidad e innovaciones principales de la Ley General de Publicidad. El Derecho de la publicidad en la Unión Europea.

  2. Concepto Legal de Publicidad en la Ley 34/1988, de 11 de Noviembre.

    1. Concepto de publicidad del artículo 2 de la Ley.

    2. Concepto de publicidad en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

    3. Publicidad comercial versus publicidad institucional.

    4. Concepto extralegal de publicidad.

    5. Los principios publicitarios: Legalidad, Autenticidad o Identificación, Veracidad y Libre competencia.

  3. Los Sujetos publicitarios.

    1. Concepto de Sujeto publicitario.

    2. Sujetos publicitarios en la LGP.

    3. Régimen jurídico del Anunciante.

    4. Régimen jurídico de la Agencia de Publicidad.

    5. Régimen jurídico de los Medios.

    6. Destinatarios, Consumidores y Asociaciones de Consumidores.

    7. Agrupaciones Tripartitas.

    8. Las Asociaciones de Sujetos y las Asociaciones de Profesionales.

    9. Técnicos, Agentes y Profesionales publicitarios en general.

  4. Los Contratos publicitarios.

    1. Naturaleza jurídica de los contratos publicitarios.

    2. Disposiciones Generales de la LGP.

    3. Contrato de Publicidad.

    4. Contrato de Creación Publicitaria.

    5. Contrato de Difusión.

    6. Contrato de Patrocinio y Contrato de Bartering.

  5. La Publicidad ilícita.

    1. El Mensaje publicitario ilícito.

    2. Publicidad contraria a la dignidad de la persona y a la Constitución.

    3. Publicidad Engañosa.

    4. Publicidad Desleal.

    5. Publicidad Subliminal.

    6. Publicidad contraria a Normativas Especiales.

    7. La Sanción de la Publicidad ilícita.

  6. Las promociones publicitarias.

  7. Remedios procesales frente a la publicidad ilícita.

    1. El proceso publicitario: Concepto y Naturaleza. Influencia de la LEC 1/2000.

    2. Procedimiento:

      1. Jurisdicción y Competencia.

      2. Partes legitimadas.

      3. La Pretensión Publicitaria.

      4. La Cesación voluntaria.

      5. La Rectificación voluntaria.

      6. Medidas Cautelares.

      7. La Publicidad Correctora.

      8. La Ejecución de la Sentencia.

    3. Control Administrativo.

    4. Autocontrol de la publicidad.


(TEMA 1)

  1. Introducción al Derecho de la Publicidad.


    1. La publicidad y el Derecho.


¿Por qué hay una ley específica que regula la publicidad?

La publicidad interesa mucho desde el punto de vista social, económico,… Pero también desde el punto de vista legal. La Ley General de Violencia de Género regula la publicidad que tenga que ver con este asunto, el cual ya estaba protegido por la ley de 1988. También es relevante en lo referente a la protección de la juventud y la infancia. De hecho, se va a aprobar una ley que regula la publicidad de alimentos dirigidos a los menores. En materia de consumidores y usuarios, y la publicidad que les atañe, se va a aprobar una Ley en su defensa.

Se persigue que lo ofertado figure finalmente en el contrato, ya que este fue el reclamo. El conjunto de normas está aumentando en materia de regulación publicitaria.
Todo el conjunto de normas configura el ordenamiento jurídico. Este está diseñado de tal forma que toca diferentes realidades: medio ambiente, pago de impuestos, telecomunicaciones, insolvencia de empresas,… Habría otra realidad que es la actividad publicitaria. Así, tendríamos el Derecho de la Publicidad. Es otra materia que es objeto de regulación. Así mismo, hay unos principios que justifican esas normas. En el caso de la Publicidad prevalece el principio de veracidad.
La publicidad puede verse desde dos puntos de vista:
Sentido amplio: La acción de “publicar o publicitar” es hacer público y dar a conocer algo, y ese es su sentido más general. La aprobación de una ley se da a conocer a la sociedad mediante su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, para no poder alegar su desconocimiento en caso de incumplimiento (publicidad)

Sentido restrictivo: Es el que más nos interesa. La publicidad pertenece a un género más amplio, conocido como “publicidad-comunicación”, dirigida a un sujeto masivo.
La publicidad plantea controversias jurídicas al derecho:


  1. Relación de comunicación publicitaria. Emisor>mensaje>destinatario.

En esta controversia son dos los sujetos que juegan: el emisor (anunciante) y el receptor (consumidor). Lo que les relaciona es el mensaje, el emisor pretende que su mensaje llegue a un determinado grupo de receptores. Por su parte, el destinatario se interesa por el volumen y la calidad de la publicidad que recibe. El derecho de información del receptor debe verse cumplido; pero sin demasiada cantidad y sin que sea engañosa.


  1. Proceso de comunicación publicitaria. Anunciantes>exposición publicitaria>medios.

Aborda el tema de cómo llega el anunciante al consumidor, que generalmente se sirve de otros sujetos para que elaboren un mensaje persuasivo que se emita por los medios. Así, es necesario un contrato entre el anunciante y las agencias y/o medios de comunicación.

Es el derecho el que regula esos contratos. No sólo el tipo de contrato y sus normas concretas; sino que las agencias deben ajustarse a los estatutos jurídicos y normas legales que también regula el derecho.

La publicidad tiene un rasgo significativo, que es el fin que persigue: incidir en un mercado de productos, bienes y servicios dando a conocer las oportunidades nuevas que se ofertan. Esa incidencia es la que obliga a regular dicha actividad.
Naturaleza del Derecho
Para incidir hay que comunicar. Se da el proceso de comunicación entre el anunciante y el público destinatario. Junto al anunciante está la agencia, y entre ambos tienen lugar una serie de relaciones que conducen a la obra publicitaria, que se comunica al público. Este sería un mercado. El otro mercado sería el escenario económico.
En cada uno de esos dos campos se producen una serie de conflictos. En el de productos publicitarios tendríamos conflictos entre el anunciante y la agencia (derechos de cada uno). Por ejemplo, la propiedad intelectual. Este sería el mercado privado.
En el otro, el público, tienen lugar una serie de hechos. Empezamos por los derechos económicos de los usuarios (pagar por un producto que no les satisface). Ahí se produce un perjuicio económico debido a la actividad publicitaria. Pero el público destinatario no tiene por qué ser siempre un consumidor. Puede ser un individuo que no llega a comprar el producto. ¿Qué derechos de esta persona se pueden ver afectados?, la imagen y la intimidad. Habría otros valores, como la seguridad o la salud de las personas.
El derecho de la publicidad ayuda a conciliar todos esos problemas, todos esos intereses. Persigue dos intereses: uno público y otro privado.
Derecho Público:
Su objeto es la regulación del Estado. Hablamos del Derecho Administrativo, Penal y Procesal


  • Derecho Administrativo. La administración sí puede anunciarse, el sujeto es el Estado.

  • Derecho Constitucional.

  • Derecho Penal. El Estado tutela a los ciudadanos respecto a determinadas conductas tipificadas como delito. La publicidad engañosa es un delito.

  • Derecho Procesal. Nos indica el proceso a seguir para juzgar un hecho como falta o delito..Habría dos procesos: el juicio oral y el juicio ordinario. Las demandas por publicidad ilícita siguen al juicio ordinario excepto aquellas en defensa de usuarios y consumidores. Estos últimos irían por el juicio verbal que es mucho más rápido.


Derecho Privado:
El objeto es el individuo, la persona física y las personas jurídicas. Tenemos dos disciplinas: derecho civil y mercantil. En el primero hablaríamos de los derechos de la personalidad y de la propiedad intelectual como patrimonio de esa persona. En el mercantil trataríamos la propiedad industrial y los contratos mercantiles. Los contratos publicitarios pertenecen al ámbito mercantil.



    1. Las fuentes del Derecho de la publicidad.



1.2.1. Fuentes Materiales
Se refiere al lugar en el que se produce el derecho.


  • Administración local: autorización para la explotación de material urbano mediante ordenanzas municipales.

  • Administración provincial-foral de las diputaciones: por ejemplo, Vallas en carreteras.

  • Administración autonómica: en materia de publicidad no hay ninguna norma específica.

  • Administración estatal: diversas leyes.

  • Administraciones o instituciones supranacionales: Unión Europea.



1.2.2. Fuentes Formales
Es la forma que adopta la norma.

La principal norma es la “LEY”, y su fuente de producción son Las Cortes Generales.
Ley Orgánica: tiene materias reservadas (exclusivas), por ejemplo, derechos fundamentales.

Ley Ordinaria: Protege la publicidad.
Decretos: normas dictadas por el gobierno (ejecutivo) que se sitúa en el mismo nivel que la ley, dentro de los decretos podemos diferenciar:
> Decreto Ley: los dicta el gobierno en casos urgentes, por ejemplo en materia de alimentación.
> Decreto Legislativo: dictada por el gobierno pero con previa autorización de las Cortes.
> Reglamentos: No tienen rango de ley, tienen un menor valor jurídico.
> Real Decreto: Si no se indica el término “Ley” es simplemente un reglamento.

En la regulación de la publicidad nos encontramos con Decretos y Leyes. Las leyes requieren aprobación del parlamento. Los Decretos son reglamentos que tienen un rango inferior a las Leyes. Los productos “milagro” se regulan mediante decretos.

Una fuente de derecho son las cláusulas:
Podemos ir a un contrato y ver qué cláusulas se recogen. Son cláusulas recogidas por una de las partes. Una de las partes más fuerte establece esta cláusula y para él es derecho, por lo que hay que cumplir el contrato por la otra parte. Por lo general, una cláusula que una parte impone a otra suele ser abusiva.

Una cláusula habitual en la promoción publicitaria es “promoción válida hasta fin de existencias”: en caso de agotarse el regalo se sustituirá por otro. Esta cláusula es ilícita ya que es algo indeterminado, el alcance sólo lo conoce el titular.
Normas especiales:
1er grupo. En función del producto que se publicita: tabaco, alcohol, medicamentos, productos financieros,…
2º grupo. En función del medio empleado: Ley de internet o ley de televisión.
3 er grupo. En función de los destinatarios: publicidad dirigida a menores o adolescentes.
El Senado ha aprobado una moción del Grupo Popular que pretende instar al Gobierno a reducir al máximo posible el tiempo de publicidad a emitir en franjas horarias infantiles de 12’ a 5’.
Otra medida es eliminar el patrocinio y emplazamientos de productos no recomendables o no positivos. Promoviendo que los operadores privados y autonómicos se incorporen a estas medidas.
Las asociaciones de espectadores consideran la reducción excesiva, y que la eliminación del patrocinio no es positiva. A los menores habría que protegerles de la publicidad abusiva ilícita, pero no de la publicidad en sí misma, ya que forma parte de la vida.
La conclusión es que hay sobredosis legislativa, y como consecuencia hay muchas normas innecesarias.
Un sector afectado por la excesiva reglamentación (innecesaria) es el de los productos milagro.
Productos Milagro: En un decreto del 96 se prohíbe hacer referencia a la curación de enfermedades. La ley del 88 obliga al anunciante a demostrar q lo prometido es cierto. (normas innecesarias, hay tantas q provocan disparidad de criterios)
El uso de términos BIO se permite hasta julio de 2006 a las empresas que registraron las marcas antes de la nueva ley que prohíbe su uso a productos que no provengan de agricultura ecológica.


1.2.3. Normativa Española
La actual ley que regula la publicidad es de 1988. Se ha modificado parcialmente en 2002, pero el tronco de la ley se mantiene.
Tiene antecedentes:
1964. Estatuto de la Publicidad (época franquista)
Primer texto que reguló en Europa el campo de la publicidad.

Recogía la publicidad ilícita y la publicidad corporativa

Carácter corporativista, protegía los intereses empresariales.

Mecanismo administrativo: Jurado Central de Publicidad, no juristas, es decir, un órgano político al cargo de funcionarios.

Vigente hasta 1988 con la LGP.

1978. Constitución Española
Se recoge la protección de los consumidores y usuarios. Recoge el derecho de un juez ordinario que resuelva los conflictos. Se debe dictar una nueva ley para hacer un modelo más social y no corporativista.
Art. 14: Igualdad (no discriminación).
Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.
Art. 18: Propia imagen.
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. ”
Art. 20: Libertad de expresión y derecho a recibir información veraz.
1. Se reconocen y protegen los derechos:

a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.

b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.

c) A la libertad de cátedra.

d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.

3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.

4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.

5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.”
Art. 24: Derecho a tutela judicial efectiva y libertad de empresa.
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.”

Art. 51: Los poderes públicos deben asegurar los derechos de consumidores y usuarios.
1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos.

2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca.

3. En el marco de lo dispuesto por los apartados anteriores, la ley regulará el comercio interior y el régimen de autorización de productos comerciales.”
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