Competencia V. S. es competente para entender en esta causa, porque






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títuloCompetencia V. S. es competente para entender en esta causa, porque
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Dres. Juan C. Lombardi , Gloria Y.Portillo , Manuel E. Heredia , Edgardo A.A.Morelli

Mariano Garcia Colombi , Viviana Barberis , Romina B.Lombardi & Raul I. Alvarez Lemos

Pte Roca 177 Rosario . Santa Fe (s2000cxc) Argentina - Te/Fax 54 (0341) 4247429 / 4482644 - (e.mail)jclombardi @ arnet.com.ar




DEMANDA
ACCION DE CLASE
ACCION DE NULIDAD DE DESPIDO

PROTOCOLO DE SAN SALVADOR

ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Señor Juez del Trabajo :
, por derecho propio, con domicilio ad litem en Presidente Roca 177 de Rosario, Santa Fe con el patrocinio del Dr. JUAN CARLOS LOMBARDI (1)abogado, a V.S. respetuosamente digo :
DEMANDADOS

Demando a :
COMPETENCIA

V.S. es competente para entender en esta causa, porque :

Esta causa se suscita entre particulares, por controversia de derecho derivada de contrato de Trabajo , por acciones originadas en normas constitucionales (nacional, internacional y provincial ) , legales, reglamentarias y convencionales del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2, siendo materia no delegada a la Nación 3 y que no ha sido atribuida originariamente a la C.S.J.N.4, y que, por ello, debe dirimirse ante V.S.

Rosario es sede de : el lugar del trabajo5 , el domicilio del demandado 6 ,y aquí fui contratado 7

Pido a V.S. se declare competente, por la naturaleza de la demanda en si y no por lo que diga contradiciendome la parte demanda,debiendo estar únicamente a mis pretensiones . Lo contrario, importará violentar la doctrina de la CSJN y tornará inconstitucional la decisión .
ACCION DE CLASE


  1. Ausencia de legislación procesal o sustancial sobre la acción de clase:La Provincia de Santa Fe en particular, y la Nación, en general, no ha legislado la acción de clase. Ha dicho la CSJN ( Halabi 8) , ..” no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el ámbito específico que es objeto de esta litis. Este aspecto resulta de gran importancia porque debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. Frente a esa falta de regulación – la que, por lo demás, constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido-, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantias (Fallos: 239:459, 241:291 y 315:1492). La eficacia de las garantías sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado. Por otro lado, también debe existir una interpretación armónica con el derecho a la defensa en juicio, de modo de evitar que alguien sea perjudicado por una sentencia dictada en un proceso en el que no ha participado ( doctrina de fallos 211:1056 y 215:357)”.

  2. Elementos de la Acción de Clase: Atento la ausencia de legislación que determine el contenido y condiciones de la acción de clase, en el fallo citado, la CSJN procede con un límpido sentido de la docencia, a ilustrarnos al respecto. Dice : “ 13) Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. El primer elemento es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta.”.

  3. El presente caso: En nuestro país, todos los trabajadores dependientes privados , están contractualmente regulados por la Ley de Contrato de Trabajo como marco genérico madre, con las especificidades de los estatutos especiales y convenidos colectivos de trabajo que mejoran o desmejoran aquel marco ( algunos notablemente: Servicio Doméstico, Trabajador Rural, Obrero de la Construcción, etc.) Pero todos están sometidos a la “ facultad” o “ derecho” del empleador a despedir sin causa, con o sin reparaciones tasadas de la ruptura dispuesta unilateralmente por el mismo . Este “ derecho” o “ facultad” se interpreta que está legislado implícitamente en el artículo 245 de la LCT ( “ en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, …éste deberá abonar al trabajador una indemnización….”) , en el artículo 17 de la ley 22.250 ( Construcción: “ el trabajador dispondrá del Fondo de Desempleo al cesar la relación laboral, debiendo la parte que resuelva rescindir el contrato comunicar a la otra su decisión en forma fehaciente”), o explícitamente como en el art. 64 de la ley 22.248 ( Peon Rural: “ serán causas de extinción del contrato de trabajo agrario las siguientes:…c) despido con o sin causa justa..”. La contradicción evidente de denominar la ruptura unilateral sin causa justa de parte del empleador como derecho o facultad y la imposición de la obligación de pagar una indemnización o reparación de los daños causados por la rescisión contractual que no podría nacer si no fuese ilicito el acto (C.Civil, 1066 y ss.), es explicada por los doctrinarios mediante una quimera 9: el despido es ilícito, pero eficáz. Todos los tribunales del país, inclusive V.S., aceptan dicha quimera , que por otro lado, todos los abogados laboralistas del país convalidan a pié juntillas, ya que sólo reclaman las indemnizaciones, nunca la nulidad del acto ilicito y la reposición de las cosas a su estado anterior, es decir, el reintegro al trabajo. Una fuerte corriente nulificante , novedosa , se ha instalado, en relación a los despidos “ discriminatorios”: aquellos que poseen una calidad ( falta de calidad ) especial, violatoria de la ley 25.392.

  4. La legislación constitucional: Nuestra Constitución Nacional ( de 1853: art. 14), y las incorporaciones posteriores ( Capitulo III, art. 37, Derecho de Trabajar , de la reforma de 1949, derogada y su reemplazo por el art. 14 bis , de 1957, y el bloque de constitucionalidad de 1994, art. 75, inc.22 )establecen exactamente lo contrario, no quedando otro recurso que la declaración de inconstitucionalidad del art. 245 LCT, como así tambien de las normas que implícita o explicitamente habilitan el despido sin causa de los estatutos especiales ( Leyes 22.250 – Construcción- , 22248 – Peon rural- , Dec.Ley 326.56 – Servicio Doméstico- , 14.546 – viajantes-, 12.906- periodistas-, etc).

  5. Halabi: siguiendo las enseñanzas ( por otra parte, enseñanzas obligatorias para todos los tribunales del pais , Cfr. CSJN 10 ) de Halabi, pretendo que la decisión que V.S. imponga, se extiendan a todos los contratos de trabajo privados o asimilados a los privados , pues “ no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma” ( considerando 14, Halabi), ya que : (a) primer elemento: existe un hecho único o complejo – la inestabilidad laboral de todos los trabajadores privados de nuestro país, en tanto se considera que todos los empleadores están facultados a despedir a sus trabajadores sin que exista una causa justa – que me afecta individualmente y afecta a una “ clase “ de individuos homogenea y equivalente, sin diferencias de normas juridicas generales o especiales que regulan sus contratos de trabajo, ni jurisdiccion federal o provincial que los contenga.(b) segundo elemento: la acción está concentrada en los efectos comunes. Como dice Halabi “ la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sinó con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho” ( considerando 13). Se pretende la declaración de inconstitucionalidad de las normas jurídicas ( como el art. 245 LCT, y similares de estatutos especiales) de las que se interpreta o deriva la “ facultad” o “ derecho” a despedir sin que exista justa causa, con la consiguiente declaración de nulidad del despido o ruptura unilateral del contrato de trabajo privado que carece de justa causa, y natural imposición de reponer al trabajador en su puesto de trabajo y condena al empleador a pagar las remuneraciones devengadas mientras tanto. (c) tercer elemento: se trata de “ ..supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados o en su caso, debilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte y al mismo timpo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interes estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto” ( Halabi, considerando 13).

  6. Noticia de la Acción de Clase: En tal sentido, sería apropiado que V.S. corriera vista de la presente Acción de Clase al Colegio de Abogados de Rosario, a la Federación Argentina de Colegios de Abogados y a las asociaciones de trabajadores y empleadores ( como la Confederación General del Trabajo y la Confederación General Económica.



HECHOS

  1. Contrato de trabajo: Estoy unido por un contrato de trabajo de tiempo indeterminado 11, con las siguientes características:

  2. Fecha de ingreso:.

  3. Jornada de Trabajo: Encuadramiento / categoría . profesional / funciones Me desempeñé como

  4. Remuneración:.

  5. Despido sin causa: el , recibi telegrama con el siguiente texto: “ ”.

  6. Derecho de trabajar. El artículo 14 de la Constitución Nacional, me otorga , desde 1853, el derecho de trabajar. Este derecho es comprensivo del derecho del trabajador “ a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste” ( Meik 12). La Declaración Universal de Derechos Humanos, en 1948, tambien consagró ese derecho (Art. 23.1: toda persona tiene derecho al trabajo”.)El Pacto Internacional de Derechos Económicos , Sociales y Culturales “ PIDESC “, de 1966, reiteró ese derecho ( art. 6: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho.) La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre ( de 1948) , se expidió en igual sentido ( Art. 14: Toda persona tiene derecho al trabajo ). La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación Racial , de 1965, también ( art. 5 : los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes, .. i : derecho al trabajo.).

  7. El despido directo sin causa : El articulo 14 bis de la Constitución Nacional, dispuso que “ el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que aseguraran: ..protección contra el despido arbitrario…” y “…estabilidad del empleado público..”. La doctrina y la jurisprudencia han concluido que la diferencia de tratamiento constitucional, importaba la instalación de la estabilidad propia, para los empleados públicos, y la estabilidad impropia , para los empleados privados ( López 13, CSJN : “ De Luca”14 ).Con esa inteligencia se ha interpretado que la imposición de indemnizaciones tarifadas, constituye una protección suficiente, contra el despido arbitrario, el que aunque ilegítimo , es legal.( Ackerman 15, Rodriguez Mancini 16).

  8. Reforma de la Constitucion Naciónal: bloque de constitucionalidad: En 1994, la reforma de la Constitución Nacional , dispuso ( art. 75, inc.22 ) “ Los tratados y concordatos tienen jerarquia superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.”

  9. Protocolo de San Salvador: El Protocolo de San Salvador, integra la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica), y fue aprobado por nuestro paìs por Ley 24.658 17. Es norma supralegal y forma parte del bloque de constitucionalidad ( CSJN, “ Milone” 18, “ Ate” 19 , “ Torrillo” 20, “ Ministerio” 21 , “ Manauta” 22 , “ Sanchez “ 23, “ Silva” 24, “ Sanatorio Britanico” 25 ) La doctrina es unánime en tal sentido ( Brain 26 , Ferdman 27, Manili 28 , Hitters , Martinez y Tempesta 29) El Protocolo que adicciona la Convencion Americana sobre Derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica) tiene jerarquia constitucional .

  10. Estabilidad .Conforme el art. 7, inciso d) del Protocolo, nuestro país garantiza “La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional “.

  11. Derechos programáticos. Como ya sucediera con el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que imponía “El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador….” , corresponde dilucidar su operatividad plena o calidad programática . Con aquél, algunos intérpretes consideraron que se trataba de un derecho sólo programático , puramente declamativo , necesitado de una ley para ser operativo ( Badeni 30 , Krotoschin 31, Rivas 32 , Sagüés 33 , Bidart Campos 34, Fernandez Madrid 35 , Rodriguez Mancini 36 , Carcavallo 37 , Seco 38, López 39, IV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 40 , Osorio y Florit 41, Pozzo42 , Bosch 43, Deveali 44, Halperín 45, Zaldivar-Manovil-Ragazzi-Rovira 46 . Nuestra CSJN sustentó esta tesis en una primera etapa : “ Cantarini José c. Acindar “, 18.3.1957, Fallos 237.272 “ La verdadera efectividad de lo que la Constitución reconoce depende de la actividad del legislador ordinario que reglamente el derecho y no de la circunstancia de que , para aquel reconocimiento el texto fundamental utilice formulas necesariamente enfáticas sin mas destino que el de la propaganda partidista” ( del dictámen del Procurador Sebastián Soler, al que adhirieron Alfredo Orgaz, Manuel Argañarás, Carlos Herrera y Benjamín Villegas Basavilbaso ). Sin embargo, 9 meses después, la misma CSJN modificó su criterio en el caso Siri : 27.12.1957, T. 239, pag. 459 y ss. “ es suficiente para que la garantia constitucional invocada sea restablecida por el Poder Judicial en su integridad, sin que pueda alegarse en contrario la inexistencia de una ley que reglamente dicha garantía, por cuanto las garantias individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la constitución e independientemente de las leyes reglamentarias, las cuales son requeridas para establecer en que casos y con que justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación, como dice el art. 18 de la Ley suprema a propósito de una de ellas, y porque los preceptos constitucionales, tanto como la experiencia institucional del pais reclaman de consuno el goce y ejercicio pleno de las garantias individuales para la efectiva vigencia del Estado de Derecho e imponen a los jueces el deber de asegurarlas”.

  12. Derechos plenamente operativos. Otros intérpretes, especialmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, , en una segunda etapa, que es la actual , consideran que se trata de un derecho subjetivo operativo, no siendo significativa la existencia o inexistencia de ley que reglamente el mismo (Ricci 47 , Fernandez Pastorino 48 , Linares Quintana 49,Gonzalez 50, Boggiano 51 , Von Potovsky52 , CSJN caso Vizzotti 53 , CSJN caso Ekmekdjian 54 , CSJN caso Urteaga 55 , CSJN caso Halabi 56, CSJN caso Perez 57)La lectura de Vizzotti es esclarecedora : : “los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.  Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional. Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos" (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23).El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige primordialmente al legislador, pero su cumplimiento "atañe asimismo a los restantes poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" a dicho precepto (Fallos 301:319, 324/325, considerando 5°). La misma Corte, en el reciente fallo Halabi 58, ha reiterado : “ Frente a esa falta de regulación, cabe señalar que la referida disposición constitucional es claramente operativa y es obligación de los jueces darle eficacia, cuando se aporta nitida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular.Esta Corte ha dicho que donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer, toda vez que sea desconocido; principio del que ha nacido la acción de amparo, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantias ( Fallos 239:459, 241:291 y 315:1492).La eficacia de las garantias sustantivas y procesales debe ser armonizada con el ejercicio individual de los derechos que la Constitución también protege como derivación de la tutela de la propiedad, del contrato, de la libertad de comercio, del derecho de trabajar, y la esfera privada, todos derechos de ejercicio privado”.

  13. Ramirez Bosco. Un notable trabajo de Luis Ramírez Bosco ( Los Tratados Internacionales en materia laboral, Trabajo y Seguridad Social, 1997, pag.871 y ss., nos ilumina: la “ cuestión de la eventual inoperancia por indefinición de cláusulas internacionales, es lógicamente igual a la que versa sobre el carácter ejecutivo o sólo programático de las normas constitucionales y padece , en consecuencia de problemas muy parecidos a esa: no es casi posible saber por anticipado con un mínimo de precision, cual es el criterio con que los tribunales dispondrán que una cláusula es o no autoaplicable. Es posible y preferible que este tipo de argumento se haya usado poco o nada, porque en esencia parece ser una cuestión teóricamente insoluble por su intrínseca falta de sinceridad : no se puede sostener que a partir de una premisa cualquiera con contenido jurídico, por indefinida que esté, un profesional del derecho ( como lo son quienes integran los tribunales) no pueda sacar una conclusión adecuada, ni aún cláusulas como las que disponen la obligación de un “ salario justo” o “ condiciones dignas de labor”, podrían en realidad considerarse, frente a un caso concreto, como si estuviesen privadas de todo contenido práctico o como si la directiva que surge de ellas, tuviera tanto valor como la afirmación contraria. Ni siquiera en el caso de que sea el propio texto de una norma el que requiere su reglamentación, es posible pensar que un tribunal no pueda obtener de ella un criterio decisorio, sea para aplicarlo por analogía, sea para integrar alguna laguna del ordenamiento. Casi como una curiosidad, pero evidenciando a su vez la falacia de este requerimiento de hiperdefinición, para que las normas internacionales sean ejecutorias, viene al caso el unánime reconocimiento de incorporación automática al derecho nacional y de ejecutividad inmediata, que se dedica al derecho internacional consuetudinario, el que naturalmente, en general no es derecho escrito. Asi lo sostiene la doctrina y asi se afirma que surge del art. 53 de la Convencion de Viena. En alguna medida, lo afirmó la CSJN en relación al derecho a la jurisdicción, en el caso Cabrera ( 5.12.83, 305:2150, 9no.considerando) Y es claro que el derecho consuetudinario como derecho no escrito, está menos definido o menos expreso que el de cualquier tratado. Finalmente, la posición de la CSJN cambió por completo en el caso Ekmeddjian c. Sofovich ( 7.7.92, 315:1492). ..En este fallo, se resolvió mas que nada una cuestión sobre la jerarquia normativa de los tratados y más bien de paso o indirectamente la de su suficiencia operativa. Pero en el fondo, asi lo que se tradujo fue una decidida y diferente voluntad de observar y aplicar el derecho internacional en el país, postura que se reflejó y aún se reforzó, en las reformas constitucionales de 1994 sobre este tema. Las definiciones de la CSJN sobre ejecutoriedad de los tratados, en el fallo Ekmekdjian c. Sofovich, pueden sintetizarse así: a) que los tratados internacionales obligan a que los organos administrativos y jurisdiccionales nacionales los apliquen “ siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas ( de los ) supuestos de hecho que ese tratado contemple, que hagan posible su aplicación inmediata”. “ Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso”. C) Que la violación de un tratado internacional que requiera reglamentación, puede tambien deberse a la omisión de establecer disposiciones nacionales que hagan posible el cumplimiento del acuerdo internacional. Y que es función de la Corte “ velar porque las relaciones exteriores de la Nación no resulten afectadas..por esas omisiones”.d) que las garantias individuales existen y deben ser aplicadas con independiencia de las leyes reglamentarias ( mas bien, de la omisión de su reglamentación por ley) antigua afirmación referida a la via procesal de amparo, que la Corte toma del conocido caso Siri ( 239:459), pero que puede extenderse a una concepcion sensiblemente mas flexible sobre la operatividad de las normas internacionales.”

  14. Inconstitucionalidad por omisión. Los primeros intérpretes , especialmente Bidart Campos 59, consideran que es necesario obtener de un juez, la declaración de inconstitucionalidad por omisión ( omisión en el dictado de la ley )y la disposición particularizada del goce efectivo del derecho : cuanto, como, cuando . Bidart Campos , curiosamente , cita como hipótesis de inconstitucionalidad por omisión la siguiente: “ El art. 14 bis consigna que las leyes asegurarán al trabajador la participación en las ganancias de las empresas. El Congreso no ha dictado aún, a más de veinte años de vigencia del art. 14 bis, ley alguna en el sentido indicado. Tomando como precedente algún fallo análogo de la jurisprudencia alemana, podemos afirmar que veinte años de mora es mas que suficiente para reputar la inercia legislativa como inconstitucional. ¿ Que ocurriría si un trabajador demandara un adicional por participación en el beneficio de la empresa donde trabajo? A nuestro criterio, el órgano judicial debería comenzar por declarar inconstitucional la mora legislativa del Congreso y debería seguir argumentando que esa mora produce un vacio o laguna en el orden normativo que es menester integrar con lo que, a renglón seguido, habria de resolver la pretensión intentando la solución por via de la nanalogía o de los principios generales del derecho ( autointegración ) y de fracasarle esa tentativa, acudiendo directamente a una solución justa conforme al valor justicia ( heterointegración)”. En igual sentido, véase el voto de Julio Maier 60 en el fallo del Tribunal Superior de la Ciudad de Buenos Aires que se cita abajo. Walter F. Carnota y Patricio A. Maraniello, en “ Derecho Constitucional “, han dicho : “ Igualmente, aún en el supuesto de una norma programática ( como podría ser “ la participación en las ganancias de las empresas”, del art. 14 bis) eso no significa dejar librado el dictado de la norma reglamentaria a la total discreción del Congreso. De no sancionarse en un lapso razonable esa normativa, se verifica la “ inconstitucionalidad por omisión”, dado que el Congreso debió hacer algo que la Ley Suprema le ordenaba realizar” ( Cfr. Carbonell Miguel, En busca de las normas ausentes ( ensayos sobre la inconstitucionalidad por omisión) Mexico, 2003” 61.

  15. Aplicación directa.Los segundos intérpretes, afirman que es innecesaria tal declaración, y que basta con la disposición particularizada del goce efectivo del derecho por parte del juez requerido y obligado a ello por su eminente guardián de la Constitución Nacional . A instancia de parte interesada o de oficio . En cualquier caso , la cuestión concluye compeliendo al juez de la causa ( con o sin declaración de inconstitucionalidad por omisión ) a dar a cada uno lo suyo, y en este caso, a mi, lo que la Constitución Nacional dice que me pertenece.

  16. Ius Cogens. Nuestro Pais integra la Organización Internacional del Trabajo , y en principio, sus normas se incorporan al derecho nacional cuando los convenios y recomendaciones de la OIT son ratificados ( Cfr., Von Potovsky62 , Ferdman63 ). En tal sentido, podriamos decir que no habiendose ratificado aún el Convenio 158, de 1982 “ Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo”, la norma del articulo 4 ( “ no se pondrá termino a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio”, no constituye norma del derecho interno argentino.Sin embargo, integra el derecho interno porque es además norma del jus cogens (OIT64 , Pompa 65, Manili 66, Zuretti 67, Gonzalez 68, Capón Filas 69, Zuppi 70, Meik 71 , Bechetti 72, Gialdino 73 , Zas 74).

  17. Principio de Progresividad. el principio de progresividad , de rango constitucional ( Constitución Nacional 75,Convención Americana sobre Derechos Humanos: Pacto de San José de Costa Rica 76 ,Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales 77, Principios de Montreal sobre los Derechos Economicos, Sociales y Culturales de las Mujeres 78, CSJN “ Aquino “79, Suarez Gallo y Garcia Vior 80, Cornaglia 81, Rodriguez Mancini 82, Gialdino 83, Ariza Clerici 84, Gianibelli y Zas 85, Abramovich y Courtis 86, Boleso 87) impone valorar las normas jurídicas a la luz de su contenido de progreso e invalida, constitucionalmente hablando, los contenidos de regresión. La propia CSJN ha derivado dicho principio de progresividad del principio protectorio del art. 14 bis C.N.88.

  18. Inconstitucionalidad : Aùn si las normas internacionales no fuesen de rango constitucional, y por lo tanto, superiores a la Ley de Contrato de Trabajo en su conjunto y de los contenidos específicos comparables , el art. 245 LCT ( y en igual sentido, la ley 22.250 de Industria de la Construcción y 22.248 de Estatuto del Trabajador Rural ) del que la doctrina “ legalista” del despido incausado deriva la “ facultad del empleador a despedir por su exclusiva voluntad rescisoria “ , es inconstitucional por violentar el principio de progresividad. En efecto, la subsistencia de la “ facultad de despedir sin causa “ que derivan del citado art. 245 LCT, es regresiva en relación a lo dispuesto por el Protocolo de San Salvador (vigente, aplicable, operativo) y del Convenio 158 OIT, que integra los principios fundamentales de la OIT, y por tanto, vigente, aplicable y operativo en nuestro país.Ello si fuesen normas de igual grado, pero no lo son. En tanto el Protocolo de San Salvador y los Principios Fundamentales de la OIT integran el plexo constitucional, las normas infraconstitucionales ( como la LCT, en su art. 245 ) devienen inconstitucionales por contradicción franca y plena de sus contenidos protectorios. Aun cuando afirmo que del art. 245 LCT, es incorrecto derivar la existencia de una “ facultad o derecho a despedir”, los textos de las normas enfrentadas, y de tan disimil jerarquia,impone declarar la inconstitucionalidad del art. 245 LCT, y de todas las normas infraconstitucionales de las que pueda derivarse o interpretarse la existencia de un derecho, facultad o habilitación de los empleadores a despedir sin que exista una causa que justifique la ruptura del contrato de trabajo. Pido a VS así lo declare.

  19. Afirmo , en consecuencia, que una norma constitucional me otorga el derecho a trabajar ( art. 14 CN y tratados ) y a la estabilidad en el empleo privado( art. 14 bis, CN , Protocolo de San Salvador y Principios Fundamentales de la OIT ( contenido del Convenio 158 ) , y que ante un despido injustificado, puedo optar entre la readmisión en el empleo o el cobro de una indemnización o cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.

  20. Afirmo , tambien, que mi derecho a trabajar, a la estabilidad, y a no sufrir violencia sobre esos derechos , estan consagrados como Principios Fundamentales del Derecho del Trabajo como parte de los Derechos Humanos integrando el ius cogens ( normas imperativas, art. 53, Tratado de Viena ).

  21. Afirmo , que habiendo ejercido el derecho a la readmisión en el empleo, y negado que me fue el mismo por el demandado, debe V.S. condenarlo a hacerlo efectivo, disponiendo al efecto la aplicación de astreintes graves y progresivos en caso de incumplimiento( art. 666 bis Código Civil 89, Cazeaux 90, Brebbia 91 ).

  22. Afirmo que me puse a disposición de mi empleador para trabajar y continuo en dicha condición, sin que el mismo – respetando mi derecho a trabajar – me otorgue ocupación efectiva, quedando así obligado a pagar las remuneraciones que se devenguen desde el acto de negación hasta mi reincorporación, con todos los aumentos que se dispongan en el tiempo por via legal o convencional , o aún unilateral para con los restantes trabajadores de la empresa, y a pagar los aportes y contribuciones previsionales y sociales.( Alvarez 92)

  23. Estado de necesidad. La situación de desigualdad negocial ( CSJN 93 ), las condiciones de dependencia económica – que se agrava cuando las remuneraciones son hiposuficientes y el desempleo revela el grado de inestabilidad del trabajador , como en el presente caso, mi despido –constituyen elementos de un verdadero “ estado de necesidad “ que debe presumirse jure et de jure , conforme el universo normativo ( TSN 94) .En efecto, la ley presume el estado de debilidad contractual del trabajador e intenta protegerlo, aún de sus propias manifestaciones de voluntad (irrenunciabilidad de derechos , art. 12, L.C.T. 95 )La doctrina está conteste en tal sentido : Benitez 96, De la Fuente 97, Plá Rodriguez 98, De la Cueva 99, De Ferrari 100, Alvarez 101, Fernandez Madrid 102, Bayon Chacón y Perez Botija 103, Ramírez Bosco 104, Goldín 105, Grisolía 106, Vazquez Vialard 107.Fernandez Madrid, en su Tratado 108 califica de “ estado de necesidad “ la situación del trabajador . “ En estas circunstancias el temor al posible despido en el contexto de un mercado recesivo con altos índices de desempleo lleva frecuentemente al trabajador a aceptar el cambio en perjuicio por lo que en la mayoría de los supuestos puede calificarse su situación como de “ estado de necesidad” que vicia la expresión de voluntad ( art. 954, Código Civil )”.El estado de necesidad descalifica la expresión escrita del trabajador in pejus de sus derechos contractuales y legales, y descalifica igualmente, las presunciones nacidas de su silencio : así la L.C.T., considera todo pago insuficiente como “ entrega a cuenta del total adeudado”, aunque se reciba sin reservas ( Art. 260109), y prohibe admitir presunciones en contra del trabajador que conduzcan a sostener renuncia al empleo o a cualquier otro derecho ( Art. 58110 ).El estado de indefensión estructural del trabajador y su imposibilidad de hacer valer sus derechos - con riesgo cierto de perder sus alimentos , ha sido especialmente tenido en cuenta por el legislador, que , por ejemplo, ha dispuesto la protección especial del delegado de personal , la “ voz “ de los trabajadores en el àmbito de la empresa (Bof 111 , Vanossi 112) por imperio constitucional ( Art. 14 bis ) resultando de interés las expresiones del Convencional Constituyente Cortés : “evitar que el representante sindical pueda ser perseguido indebidamente con motivo de su accion en beneficio de la clase trabajadora que representa, o que pueda ser objeto de traslados indebidos o de despido” 113.Por todo ello,no puede derivarse de la percepción de las prestaciones en especie o en dinero, una opción deliberada y cancelatoria del mejor derecho que la legislación común me otorga con rango constitucional, o un impedimento u obstáculo a la pretensión de declaración de nulidad del despido por aplicación anómala de la teoría de los actos propios – sólo válida entre iguales y libres del estado de necesidad – ( CNT Sala VIII 114, CNAT Sala II 115 Capón Filas 116 ) . Conforme a ello, el legislador reputó pago a cuentatodos los pagos insuficientes de obligaciones laborales , aunque el trabajador los reciba sin reservas, quedando expedita la acción para pedir la diferencia que correspondiere ( LCT, art. 260 ). Dicha norma, contradice la teoría de los actos propios, inaplicable entre partes desiguales de un contrato.

  24. Afirmo que cualquier prestación económica o en especie que recibí o recibiré directa o indirectamente ( por ejemplo, con depósitos directos en mi caja de ahorro bancaria “ sueldos”), las recibi y recibiré por mi estado de necesidad y en calidad de alimentos, debiendose imputar al pago de diferencias de sueldos, sueldos y aguinaldos devengados e intereses y si existe remanente, a sueldos a devengarse en el futuro hasta mi efectivo reintegro al trabajo ( Cfr. CNAT117 118)

  25. Afirmo finalmente, que la violación de las normas fundamentales del derecho del trabajo, de rango constitucional e integrativas del orden público laboral, importa un ilicito civil , imputable a quien determina la conducta de la persona jurídica ( su presidente )requiriendose al efecto se extienda la responsabilidad de la persona jurídica al mismo.


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