Prohibicion de expendio de bebidas embriagantes a menores requisito de publicidad y propaganda comercial / propaganda comercial definición / bebidas alcoholicas requisito de la publicidad: Makro / invima control y vigilancia de propaganda comercial: bebidas embriagantes






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FUERO DE ATRACCION EN ACCION POPULAR - Prórroga de la competencia: litisconsorcio necesario pasivo o acumulación de acciones contra entidades públicas y privadas / PRORROGA DE LA COMPETENCIA - Fuero de atracción en acción popular: casos en que se presenta / ACUMULACION DE ACCIONES EN ACCION POPULAR - Procedencia por fuero de atracción

 

Luego, por regla general, una acción popular dirigida contra un particular será  de competencia de la jurisdicción ordinaria, mientras que la dirigida contra una autoridad pública o un particular que desempeñe funciones administrativas lo será de la Contencioso Administrativa. La regla anterior se exceptúa en los eventos en los que una acción se dirija, al tiempo, en contra de una autoridad pública y de un particular; en tal caso, la competencia para conocer de la misma reside en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en tanto que ésta prevalece sobre la de la Jurisdicción Ordinaria en virtud del fuero de atracción. Al pronunciarse sobre la aplicación de esta tesis en materia de acciones populares, esta Corporación ha dicho: "(...)Ha sostenido esta Corporación que cuando la parte demandada es plural y con respecto de uno de los demandados no cabe duda que la jurisdicción contenciosa administrativa es la competente, en virtud del llamado fuero de atracción queda prorrogada la competencia para conocer de la acción con respecto a otro u otros demandados que en principio fueran justiciables ante la jurisdicción ordinaria. Así se ha pronunciado al respecto el fuero de atracción de esta jurisdicción se fundamenta en la acumulación de acciones, por pasiva, contra quienes son señalados como responsables solidarios de las obligaciones que se pretenden.  También ha aceptado la jurisprudencia la aplicación de esta figura cuando la cuestión litigiosa haya de resolverse de manera uniforme para todos los litisconsortes (necesarios) pasivos, y alguno o algunos deban ser juzgados ante esta jurisdicción. Conforme a los lineamientos trazados por la jurisprudencia, tratándose de una acción popular, el aludido fuero opera cuando se acumulan acciones contra entidades públicas o personas privadas que cumplen funciones públicas, por un lado, y particulares por otro, señalados como responsables solidarios del hecho u omisión que amenace o vulnere derechos colectivos, o cuando su comparecencia conjunta es forzosa para que se produzca sentencia, porque ésta podría afectarlos de manera uniforme.".

 

PROHIBICION DE EXPENDIO DE BEBIDAS EMBRIAGANTES A MENORES - Requisito de publicidad y propaganda comercial / PROPAGANDA COMERCIAL - Definición / BEBIDAS ALCOHOLICAS - Requisito de la publicidad: Makro / INVIMA - Control y vigilancia de propaganda comercial: bebidas embriagantes

 

En relación con los derechos de los consumidores y usuarios, el artículo 78 de la Constitución dispuso lo siguiente: (…). En desarrollo de esa norma superior, el Legislador reguló la prohibición de expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, pues en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 dispuso lo siguiente: "Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad. La persona mayor que facilite las bebidas embriagantes o su adquisición, será sancionada de conformidad con las normas establecidas para los expendedores en los Códigos Nacional o Departamental de Policía". Así mismo, el artículo 3º de esa normativa señaló: "Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley". Y, sobre el concepto de publicidad o promoción de bienes y servicios, el literal d) del artículo 1º del Decreto 3466 de 1982, dispuso que se entiende por propaganda comercial "Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y, en general, todo sistema de publicidad." Con la demanda fue allegado un cuadernillo plegable impreso por la sociedad Makro en el que se promocionan algunos productos, dentro de la vigencia de 2 a 15 de diciembre de 2003 (fls. 70 a 85). En ese documento figuran las fotografías y una breve descripción, entre otros productos, de bebidas alcohólicas, concretamente en las páginas 1C, 5C, 6C, 12C. Solamente en las páginas 5 C y 6 C aparecen las leyendas "el exceso de alcohol es perjudicial para la salud. Ley 30 de 1986" y "prohibida la venta de bebidas embriagantes a menores de edad o mujeres embarazadas. Ley 124 de 1994" (folios 72 y 72 vto). En las otras páginas no constan dichas leyendas. Lo anterior muestra con claridad que, contrario a lo afirmado por la impugnante, no se hace expresa referencia a la prohibición establecida en el artículo 1º de la Ley 124 de 1994 en la totalidad de la publicidad comercial que adelanta para promover ofertas en el precio de bebidas alcohólicas. Este hecho, tal como lo ha reconocido esta Corporación, amenaza los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama en este asunto, en especial el derecho a la salubridad pública. En desarrollo de esa norma, el artículo 4º del Decreto Ley 1290 de 1994 dispuso, a su vez, que: (…). Conforme a los elementos de prueba obrantes en el expediente, para la Sala es claro que en este asunto el INVIMA omitió el cumplimiento de sus deberes de control y vigilancia sobre la publicidad comercial sobre el consumo de bebidas alcohólicas de que tratan los hechos de la demanda, toda vez que permitió una publicidad que no cumplía con lo establecido en los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994, sin que adoptara las medidas correctivas pertinentes, las cuales solo implementó una vez que fue notificada de la demand, tal como lo reconoció al darle contestación a ésta.

 
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

 

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil seis (2006)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL - NUEVA LEGISLACIÓN.

En el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 se creó el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos de la siguiente manera:

 

"Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva".

 

En desarrollo de esa norma, el artículo 4º del Decreto Ley 1290 de 1994 dispuso, a su vez, que:

"En cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará las siguientes funciones:

 

1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de l993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.

 

(...)

 

18. Adelantar, cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales.

 

19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y sus Decretos Reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.

 

(...)

 

21. Realizar actividades permanentes de información y coordinación con los productores y comercializadores y de educación sanitaria con los consumidores, expendedores y la población en general, sobre cuidados en el manejo y uso de los productos cuya vigilancia le otorga la ley al Instituto"

 

 

Conforme a los elementos de prueba obrantes en el expediente, para la Sala es claro que en este asunto el INVIMA omitió el cumplimiento de sus deberes de control y vigilancia sobre la publicidad comercial sobre el consumo de bebidas alcohólicas de que tratan los hechos de la demanda, toda vez que permitió una publicidad que no cumplía con lo establecido en los artículos 1º y 3º de la Ley 124 de 1994, sin que adoptara las medidas correctivas pertinentes, las cuales solo implementó una vez que fue notificada de la demand, tal como lo reconoció al darle contestación a ésta.

 

Ahora bien, no es de recibo para la Sala la argumentación de la entidad impugnante, como quiera que en la Ley 472 de 1998 no se previó expresamente que previo a acudir al juez de la acción popular deba el administrado dirigirse ante las autoridades públicas con el fin de solicitar la protección de los derechos e intereses colectivos.

 

En esta acción constitucional en efecto no es requisito de procedibilidad, como sí ocurre en tratándose de la acción de cumplimiento regulada en la Ley 393 de 1997, que se haya solicitado previamente a la Administración el cumplimiento de un deber legal. Inclusive, en el artículo 10 de la Ley 472 de 1998 se estableció en ese mismo orden que  "Cuando el derecho o interés colectivo se vea amenazado o vulnerado por la actividad de la administración, no será necesario interponer previamente los recursos administrativos como requisito para intentar la acción popular."

 

Por lo tanto, se confirmará lo resuelto en los ordinales 1º y 3º de la parte resolutiva de la sentencia apelada.

 

Igualmente se confirmará lo dispuesto en el ordinal 4º ibídem, que fijó el incentivo económico a favor del actor en el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y ordenó su pago en la siguiente forma: un 20 % de ese valor, en forma proporcional, a cargo de las entidades públicas demandadas, y el 20% restante, a cargo de las empresas privadas demandadas, también en forma proporcional.

 

Lo anterior por cuanto el grado de responsabilidad que se reprocha en las autoridades públicas y los particulares demandados en este asunto no es igual, pues es evidente que la amenaza del derecho colectivo cuya protección se pretende se origina directamente en la actuación de los particulares e indirectamente en la omisión de las autoridades públicas.

 Radicación número: 76001-23-31-000-2003-04752-01(AP)

 

Actor: ANDRES ALBERTO GOMEZ OROZCO

 

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA Y LAS SOCIEDADES CACHARRERIA LA 14 S.A. Y MAKRO DE COLOMBIA S.A.

 

 

 

Referencia: Acción Popular

 

 

 

Se deciden los recursos de apelación interpuestos por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA y las sociedades Cacharrería La 14 S.A. y Makro de Colombia S.A. en contra de la sentencia de 6 de septiembre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la cual se accedió a las pretensiones de la acción popular.

 

I.-  LA DEMANDA

 

1.  Las pretensiones

 

 

El 12 de diciembre de 2003, el ciudadano Andrés Alberto Gómez Orozco, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Santiago de Cali, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y las Sociedades Cacharrería La 14 S.A. y Makro de Colombia S.A. en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y la salubridad públicas y los derechos de los consumidores y usuarios, con el fin de que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adopte las siguientes disposiciones:

 

«PRIMERO. Ordenar a las entidades demandas, que toda publicidad de bebidas alcohólicas tenga la advertencia a que hace referencia los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994.

 

SEGUNDO. Ordenar al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y Secretaría de Salud del Municipio de Santiago de Cali, que cumplan con su deber de vigilancia sobre la propaganda comercial que los establecimientos de comercio adelantan para promover la venta de bebidas embriagantes.

 

TERCERO: Se sirva fijar el incentivo, de acuerdo a los parámetros indicados en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998» (fl. 90 – mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original).

 

 

2.  Los hechos:

 

Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes:

 

1.- La Cacharrería La 14 y Makro de Colombia S.A. han repartido durante los meses de noviembre y diciembre del año 2003 revistas y cuadernillos publicitarios por los cuales promocionan o exhiben diferentes tipos de bebidas alcohólicas, sin advertir sobre la prohibición de venta y consumo a menores de edad, omitiendo lo establecido en la Ley 124 de 1994.

 

2.- El INVIMA ha omitido el cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la vigilancia sanitaria y control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas y cosméticos, entre otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva.

 

3.- El municipio de Santiago de Cali, por intermedio de su Secretaría de Salud Pública Municipal, y el INVIMA han permitido que la mencionada publicidad se haya repartido y se encuentre actualmente circulando por la ciudad sin control alguno, y sin que se haya impuesto ninguna de las sanciones autorizadas por la Ley 9ª  de 1979 para estos casos.

 

 

II.-  LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

1.- La Cacharrería La 14 S.A., actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, afirmando que no es cierto que la cadena haya repartido revistas y cuadernillos publicitarios en los cuales promocionen o exhiban diferentes tipos de bebidas alcohólicas sin advertir sobre la prohibición de venta y consumo a menores de edad, como quiera que el actor omitió acompañar a las pruebas aportadas la pagina 13 del folleto objeto de debate en donde aparece la leyenda "Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad, ley 124 de 1994. El exceso de alcohol es perjudicial para la salud, ley 30 de 1986".

 

Anotó que la sociedad siempre ha cumplido las disposiciones legales invocadas en la demanda, por lo cual exige a los proveedores de bebidas embriagantes que los envases de éstas contengan las frases mencionadas, pues si no es así se abstiene de comercializar sus productos.

 
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