La doctrina de los actos de comercio en el codigo de comercio españOL. La clausula general analogica






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fecha de publicación29.05.2015
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TEMA 2. CONCEPTO DEL DERECHO MERCANTIL


LA DOCTRINA DE LOS ACTOS DE COMERCIO EN EL CODIGO DE COMERCIO ESPAÑOL. LA CLAUSULA GENERAL ANALOGICA

El concepto del Derecho mercantil (DM) ha cambiado a lo largo del tiempo dado que es un fenómeno histórico. Así, en un principio surge como el Derecho de los comerciantes, mientras que con la codificación aparece como el Derecho regulador de los actos de comercio.
El artículo 2 del Cco señala que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él...Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. Como características de este precepto podemos señalar: 1) trata de responder a una concepción objetiva del DM como Derecho regulador de los actos de comercio sin importar la condición de quienes los realizan; 2) reputa actos de comercio a los contemplados en el propio cuerpo legal; y 3) establece la cláusula general analógica, conforme a la cual también serán actos de comercio cualesquiera otros no recogidos en la norma pero semejantes a los que sí lo están. Por tanto, para calificar un acto como acto de comercio y que se rija por el DM, es necesario que esté regulado en el Cco o en una ley mercantil especial, o que no estándolo, sí esté mencionado en una norma mercantil sin estar regulado o mencionado por la ley civil (criterio de la inclusión), o que sea análogo a los que lo están (criterio analógico), con independencia de que intervenga o no un comerciante. No debemos olvidar que el Cco no responde a una concepción puramente objetiva del DM, puesto que en numerosos contratos es imprescindible la presencia de un comerciante para que sea reputado mercantil (préstamo, comisión, etc.).
Con relación al criterio general analógico, cualquier contrato que no conste en el Cco o en una ley especial posterior se reputaría mercantil cuando reuniera las peculiaridades que han servido para calificar como tales a los contratos incluidos en la ley mercantil. Pero sucede que, como ya hemos tenido ocasión de comentar, los criterios legales utilizados para calificar la mercantilizad de los actos de comercio son muy variados sin que obedezcan a principios científicos o técnicos precisos, lo que hace esta labor muy costosa y que el criterio de la analogía tenga un limitado campo de aplicación.
La doctrina en general, y los profesores Uría y Menéndez en particular, consideran que para atribuir carácter mercantil a un determinado acto o contrato no hay que atender al acto en si ni a la intervención de un empresario, sino a la pertenencia de dicho acto o contrato a los actos propios de la organización creada por el empresario, es decir, a los actos propios del giro o tráfico de ese empresario, ya sea industrial comercial o de servicios. Las operaciones mercantiles se realizan en serie que requieren de una actividad continuada. La inserción de un acto en esta serie le atribuye el carácter mercantil.

ACTOS MIXTOS
Se entiende por actos mixtos aquéllos que son mercantiles desde el punto de vista de una de las partes y civiles desde el punto de vista de la otra. Estos actos plantean la duda de si se rigen por el Derecho civil o por el DM. Este problema no afecta a toda la materia mercantil, sino únicamente al Derecho de las obligaciones y contratos.
Por ejemplo, la compraventa en tienda o almacén. El conflicto planteado lo resolvió finalmente el TS calificándola como civil, y por tanto se rige por las normas civiles que regulan el contrato de compraventa. Es mercantil, entonces, sólo la compraventa para revender. Lo mismo sucedió con el contrato de préstamo donde interviene una entidad de crédito y un consumidor o usuario. También en este caso se pronunció el TS calificándolo de mercantil en todo caso, por lo que se rige por las normas que regulan el contrato de préstamo previstas en el Cco.
El problema queda abierto para muchos otros contratos atípicos, como el contrato de hospedaje, el de viaje combinado, el catering, etc., que no están contemplados por nuestro ordenamiento jurídico. Estos contratos se rigen por los pactos establecidos por las partes, pero, y supletoriamente, ¿qué normas debemos aplicar, las civiles o las mercantiles?
La doctrina en general, y los profesores Uría y Menéndez en particular, consideran que para atribuir carácter mercantil a un determinado acto o contrato hay que atender a la pertenencia de dicho acto o contrato a los actos propios de la organización creada por el empresario, es decir, a los actos propios del giro o tráfico de ese empresario, ya sea industrial comercial o de servicios.

LA MERCANTILIDAD FORMAL
Existen actividades excluidas del ámbito del DM. Tal es el caso de la desempeñada por los profesionales liberales, no calificados de empresarios en tanto en cuanto su prestación de servicios para el mercado está dominada por la propia personalidad del profesional, en especial, por condiciones de carácter intelectual. Históricamente no se consideraron empresarios porque desarrollaban una actividad de subsistencia sin ánimo de lucro, prescindiendo por tanto de la organización de diversos factores de producción para obtener un beneficio mas, en la actualidad, esta postura no se justifica, ya que los encontramos prestando sus servicios a través de una estructura de bienes, derechos y personas idéntica a la que utiliza un empresario.
Tampoco son actividades mercantiles la agricultura, la ganadería, la pesca, la artesanía y las artísticas. Sometidas al Derecho civil, entran en la órbita del DM cuando los individuos que las ejercen adoptan una forma establecida en la legislación mercantil como, por ejemplo, el profesional liberal que desarrolla su actividad por medio de una sociedad de responsabilidad limitada. Se dice entonces que son empresarios por la forma, no porque lo sea la actividad que desempeñan.

Hay por otra parte profesionales liberales que, sin dejar de serlo, son a su vez empresarios. Tal es el caso de los farmacéuticos, que venden los fármacos en tiendas abiertas al público.
EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LOS ACTOS REALIZADOS EN MASA
La concepción objetiva del DM planteó a la doctrina la determinación de las características propias de los actos de comercio con el fin de poder, no sólo calificar como tales los actos análogos, sino de dar un concepto del acto de comercio que a su vez permitiese definir el DM desde esta óptica. Esta tarea resultó infructuosa al haberse utilizado múltiples criterios.

La imposibilidad de dar un concepto del DM basado en el acto de comercio, ocasionó un retorno a la concepción subjetiva del DM que se agotó con el Cco alemán de 1897, ya que el siguiente código en el tiempo, el Código Civil italiano de 1942, acoge la teoría de la empresa.
Precedente de la teoría de la empresa fue la teoría de los actos en masa, cuyo máximo exponente fue HECK, quien afirmó que lo que particulariza y diferencia el tráfico civil del mercantil es que este último es un tráfico en masa, en serie, es decir, por cada contrato civil se multiplican los mercantiles. Es pues este tráfico en masa el que demanda un tratamiento particular y un Derecho especial que responda a sus necesidades.

EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
De la teoría de los actos en masa se pasa a la teoría de la empresa cuyos máximos exponentes fueron WIELAND y MOSSA. Wieland, en su exposición sobre la empresa, trata de establecer el concepto sustancial del DM, es decir, aquello que lo caracteriza en todo tiempo y lugar, y propone la noción de empresa para sustituir a la de comercio propia de los códigos decimonónicos. Mossa, por su parte, señala que la teoría de la empresa responde, no sólo a la observación de la realidad, sino a la propia evolución histórica, que nos muestra la existencia de un DM dictado por y para los comerciantes y por tanto para las empresas, y es esta realidad, la empresa, la que justifica la existencia de un DM especial, que aparece así como el Derecho regulador de las empresas.
La teoría de la empresa se introduce en nuestro país de la mano del profesor Antonio Polo. Otros exponentes son Uría, Girón Tena, Olivencia, Vicent Chuliá, Fernández-Nóvoa, etc. En contra, Rubio, Suárez LLanos, Langle y Vicente y Gella. La teoría de la empresa es hoy en España la postura generalizada.

Las críticas contra la teoría de la empresa más relevantes son:
1ª) Se dice que el Código de Comercio de 1885 no responde a la teoría de la empresa. En contra de esta opinión se aduce que, aunque el Cco no formula expresamente la concepción del DM como Derecho de la empresa, deja la puerta abierta para dar entrada a esa "realidad social". Así: a) el artículo 2 del Cco acude a la analogía para calificar la mercantilidad de una institución, lo que da lugar a que penetre la viva realidad en los textos legales constituida por las empresas; b) el propio artículo 3 del CC establece que las normas se interpretarán con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; c) el Cco alude reiteradamente a la empresa (arts. 188, 286 y 928), y esta misma noción está casi siempre implícita en las referencias al comerciante; y d) lo que en el Cco estaba simplemente implícito, se ha manifestado en la normativa mercantil posterior, donde la empresa efectivamente constituye el eje central.
2ª) Se duda del valor delimitador de la empresa por la variedad de concepciones formuladas. En este sentido señala Gondra que es inútil pretender que exista un único concepto de empresa válido para el conjunto del ordenamiento jurídico, pues cada disciplina, de acuerdo con sus fines, intenta dar su concepto jurídico de empresa.
En la doctrina actual, superadas las tesis tradicionales o monistas sobre la empresa que únicamente se fijaban en uno de los múltiples aspectos que la componen, parece existir cierto consenso en el sentido de que la empresa es un fenómeno de carácter «poliédrico», como ya apuntaba Asquini, que presenta diferentes dimensiones que pueden descomponerse de la siguiente manera: subjetiva, objetiva, funcional e institucional.
Conviene igualmente hacer mención de los esfuerzos realizados por la doctrina italiana para caracterizar esa actividad constitutiva de empresa, la cual, sobre la base del artículo 2085 del Codice Civile, ha destacado la existencia de tres notas estructurales de la actividad empresarial, que son su carácter económico, organizado y profesional, y una nota teleológica, en tanto que se trata de una actividad destinada a la producción o al cambio de bienes y servicios para el mercado.
3ª) Por último, se ha argumentado en contra de esta teoría que sobre la "empresa" inciden otras ramas del ordenamiento y no únicamente el DM. La objeción vuelve a admitir argumentos en su defensa, pues el DM no abarca todos los aspectos de la empresa y de su actividad, limitándose a los relativos al tráfico profesional y prescindiendo de otras dimensiones, como la relación del empresario con los poderes públicos o con los trabajadores.
En la actualidad, es la teoría de la empresa la que está en vigor en nuestro país y el DM es, por tanto, el derecho regulador de la empresa en sus tres manifestaciones: subjetiva, que hace referencia al empresario (individual y social); objetiva, relativa al conjunto de elementos organizados de los que se sirve el empresario para llevar a cabo su actividad (inmuebles, materias primas, mobiliario, mercancías, marcas, diseños, patentes, derechos, etc.); y funcional, relacionada con el ejercicio de la actividad empresarial (contratos e instrumentos de pago).


CONSTITUCION Y DERECHO MERCANTIL
La Constitución española de 1978 establece una serie de principios rectores de la actividad económica que influyen en el marco de la empresa y por tanto en el DM, obligándonos a hacer de él una interpretación en función de los mismos e influyendo en el alcance y continua reforma de sus normas. Este conjunto de principios se ha denominado "Constitución económica".
De estos principios podemos señalar la proclamación de la economía de mercado (art. 38), caracterizada fundamentalmente por el reconocimiento y la protección de la propiedad privada (art. 33), y de la iniciativa empresarial (art. 38). El reconocimiento de la propiedad privada es un principio que viene matizado por el apartado 2º del mismo artículo 33, que proclama su función social, y por el artículo 128, al disponer que toda la riqueza del país está subordinada al interés general. Por su parte, la iniciativa empresarial privada convive con la iniciativa pública, y queda matizada por la posibilidad de que el estado planifique la economía general a fin de atender a las necesidades colectivas, según proclama el artículo 131. También se reconocen las formas diversas de participación de los trabajadores en la empresa, facilitándose el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de producción (art. 129); se fija el principio de unidad de mercado y la exigencia de que las leyes mercantiles tengan carácter estatal (art. 149.1.6º), sin prejuicio de que en ocasiones se faculte a las Comunidades Autónomas (CCAA) para su desarrollo y ejecución; se establece la protección de los consumidores y usuarios (art. 51) de conformidad con lo establecido en los artículos 38, 128 y 139 (principio de igualdad de los españoles en los territorios del estado y de libertad de establecimiento y circulación de personas y bienes).

LAS TRANSFORMACIONES DEL MODERNO DERECHO MERCANTIL
Fundamentada la doctrina de la empresa como base de nuestra disciplina, procede ahora hacer referencia al hecho de que el DM actual se encuentra en un momento de profunda transformación, producida principalmente por las nuevas estructuras económicas y por su internacionalización, lo cual ocasiona que el concepto de esta materia, basado en la empresa, no sea totalmente satisfactorio. Sin embargo no conviene hablar de un Derecho en crisis, sino en evolución. Así, a continuación haremos referencia a esta serie de aspectos que, presentes hoy en la realidad social, influyen en aquélla y por tanto en la disciplina de la que nos ocupamos.
Por lo que atañe a las transformaciones del moderno Derecho mercantil, éstas se ocasionan en diversos campos o aspectos:
A) Por lo que atañe a la legislación mercantil contemporánea, se han producido importantes cambios desde la promulgación del Cco de 1885, dentro de los que cabe destacar los siguientes acontecimientos:
a) Progresiva descodificación del Derecho mercantil. Aunque el Cco actual sigue siendo la piedra angular del DM, se trata en realidad de una ley arcaica cuya vigencia social ha ido decreciendo progresivamente, surgiendo por contra en el panorama de la actividad empresarial un conjunto de leyes especiales, algunas que lo han modificado en parte, otras que se ocupan de instituciones no reguladas en él (la primera de éstas es la Ley de 21 de agosto de 1893 que regula la hipoteca naval) y, por último, el grupo de las que extraen materias del Cco para a regularlas individualizadamente (por ejemplo, la sociedad anónima).
b) Progresivo aumento de la imperatividad de las normas. Frente al Cco predominantemente dispositivo, la legislación especial se caracteriza por el incremento del carácter imperativo de sus normas. Ello se debe fundamentalmente al deseo de querer proteger o tutelar al contratante más débil, lo cual queda plasmado en normas como la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre régimen jurídico del contrato de agencia, la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre protección de los consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y la Ley 7/1995, de 27 de mayo, de crédito al consumo.
c) Progresiva desmercantilización, formal y material, de la materia tradicionalmente considerada mercantil. Dentro del primer caso podemos citar la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de contrato de seguro, que deroga el régimen de este contrato contenido en el CC y en el Cco. Como ejemplo de desmercantilización material podemos citar la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, aplicable en la actualidad, aunque no en sus orígenes, a todos los que operan en el mercado aun cuando no sean empresarios. El mayor exponente de la desmercantilización producida en nuestro ordenamiento jurídico lo constituye la Ley Concursal de 9 de julio de 2003, la cual establece un procedimiento único para la resolución de las situaciones de insolvencia de cualquier persona.
B) La quiebra del sistema capitalista puro y la aparición de la economía dirigida. El estado desciende al terreno de la economía anteponiendo los intereses generales a los particulares. Esta tendencia socializadora se observa en materias como la banca, los seguros, los transportes, el mercado de valores, etc., donde existe una gran cantidad de normas administrativas tratándose de materias mercantiles.
C) Al intensificarse las relaciones económicas internacionales, renace la tendencia unificadora del Derecho mercantil, tanto en el campo de la Unión Europea como a nivel internacional.
D) La despersonalización y objetivación de las relaciones mercantiles así como la crisis de ciertos medios o instrumentos como los títulos valores, abriéndose paso otros como los cajeros automáticos, las tarjetas de crédito, las transferencias electrónicas de fondos, las teletiendas, las anotaciones en cuenta, el comercio electrónico, etc.
E) La unificación del Derecho privado en el campo de las obligaciones y los contratos.
F) En los últimos años se está produciendo una evolución del DM hacia lo que se ha denominado Derecho del mercado, fenómeno que nos obliga a volver sobre el fundamento conceptual de nuestra disciplina. Son varios los factores que están influyendo en este fenómeno, entre los que podemos destacar: a) la progresiva aproximación del régimen jurídico del empresario y de los regímenes jurídicos de los profesionales liberales, lo cual induce a pensar que en un futuro se rijan por un único Derecho sustantivo; b) junto a la figura del empresario adquiere cada vez mayor relevancia la del destinatario final de los bienes y servicios, el consumidor o usuario, con una serie de normativas que lo protegen frente al ejercicio empresarial y profesional de las diversas actividades.
El Derecho del mercado se caracteriza por la coexistencia de normas de Derecho público y de Derecho privado, e incluso algunas de carácter mixto. Las primeras regulan aspectos institucionales de los sujetos que intervienen en el mercado (empresarios, profesionales, consumidores y usuarios); las segundas, aspectos relativos al estatuto jurídico de dichos operadores así como a los instrumentos jurídicos propios de tráfico. Este nuevo Derecho del mercado se divide a su vez en sectores normativos, dando lugar al Derecho de los consumidores, Derecho de la empresa institucionalizada y Derecho del mercado de capitales.
Los fenómenos señalados justificarían la asunción de la perspectiva del mercado como eje y deslinde material de nuestra disciplina. No obstante esta afirmación, señalan Uría y Menéndez que es pronto aún para decir si el Derecho del mercado acabará convirtiéndose en una categoría científica y/o legislativa. Por su parte, Fernández de la Gándara y Gallego Sánchez manifiestan que esta propuesta debe valorarse con grandes cautelas, pues ni los principio reguladores del mercado ni los sujetos que en él intervienen comportan una especialidad jurídica que sirva de criterio de subsunción de un sector del tráfico en constante transformación. Por otro lado, continúan, el mercado tampoco agota los aspectos institucionales y organizativos del tráfico, de manera que las peculiaridades del llamado Derecho del mercado son sólo un reflejo de las nuevas exigencias del tráfico empresarial moderno. De ahí que la empresa siga siendo el único elemento que permite acotar y fundamentar la materia mercantil.

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