Paula Siverino Bavio






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Vivir y morir según la ley.

Reflexiones interdisciplinarias sobre

la vida-de-la-persona y el derecho a la vida
Paula Siverino Bavio*&Jaris Mujica**

Introducción
La reciente sanción de la Ley 26.529, la llamada “Ley de Muerte Digna”,en Argentina, que contempla la posibilidad de tomar decisiones informadas sobre el final de la vida, incluyendo directivas anticipadas de rechazo a tratamiento médico, vuelve a poner en el escenario de la bioética jurídica los cuestionamientos sobre los alcances de la libertad individual frente a la proximidad de la muerte y el sufrimiento, las condiciones de humanidad o humanización que dan sentido a la vida de un sujeto y la regulación de las posibilidades de la ciencia sobre el cuerpo humano.
Las consideraciones sobre la vida, el objeto de protección del derecho a la vida y la vida protegida por el derecho son discusiones que subyacen al debate sobre las medidas fútiles y la admisibilidad del rechazo a tratamientos médicos en el proceso del final de la vida, dado que este es un espacio en donde se explicitan las visiones y tensiones sobre la vida como soporte de los derechos de la persona y la entidad del sujeto frente al Derecho (en cuanto a la expresión de su identidad, autonomía y desarrollo de su personalidad).
Entendemos entonces que con carácter previo a explorar la regulación sobre las conductas permitidas o prohibidas frente a la inmediatez de la muerte es necesario estudiar las características del derecho a la vida y los conceptos de su formación. A su vez, el derecho a la vida requiere entender la formación del concepto “vida” y este es el objetivo de este artículo: se trata de presentar el debate en torno este concepto y sus orígenes teóricos. Esto es importante, pues la manera de construir el concepto genera tensiones sobre la consideración de “la vida” y su rol en la organización política y jurídica de la sociedad contemporánea impactan en las decisiones legales-normativas y/o jurisprudenciales- y estas, a su vez, en las decisiones sanitarias que van a afectar de manera directa al sujeto y a su entorno familiar en el trance final de la vida.
¿Cómo se considera a la vida desde la ley? En el Perú, el art. 1 de la Constitución Política de 1993, establece que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”. El nuevo texto constitucional de 1993 cambia el artículo 1 que en la Constitución de 1979 señalaba: “La persona humana es el fin supremo de la sociedad y el Estado. Todos tienen obligación de respetarla y protegerla”.
Aunque la modificación en el artículo 1 parezca un dato menor, ello, que se da luego del autogolpe de1992 en una cuestionada reforma constitucional,legitima de alguna manera un cambio en el eje de acción del Derecho, que de centrarse en “la persona humana” pasa a articularse en torno a “la defensa de la persona humana”. Y esta “defensa” tendrá por objeto principal su “vida”. Pero i) ¿quién es la “persona humana” objeto de protección? ii) ¿Qué vida defiende el Derecho? y iii) ¿qué protege el derecho a la vida?

1. La vida-del-viviente-humano es diferente a la vida-de-la-persona
Para abordar esta cuestión partiremos de una primera consideración: la persona no es producto de la reproducción sexual. Lavida-de-la-persona no es la misma que la vida-biológica-del-viviente-humano. Es más, para muchos sistemas culturales queda clara esta distinción, y por ello no todos los vivientes humanos fueron considerados siempre personas: ser persona era un estatus que debía ganarse, pues se adquiría demostrando ciertos logros o atravesando complejos ritos de pasaje.
Persona, entonces, no es una categoría unitaria, no es una categoría de lo biológico, no es una categoría que venga de la naturaleza misma o de la profundidad última de la conciencia. Se trata, más bien, de una categoría cultural que en algunos casos se ha construido a través de los dispositivos de los sistemas teológicos, jurídicos o políticos. La Persona, como la conocemos hoy, es una construcción tardía cuyo origen puede rastrearse en la historia reciente de occidente, sobre todo en el siglo XX, en donde hubo un influjo particular para construir una idea común: a tal punto que en ese siglo la persona se convirtió en una categoría que parecía ser equivalente a ser humano-viviente; y por lo tanto, dicha apariencia llevó a la construcción de la ecuación en donde la-vida-del-viviente-humano implicaba por sí misma la-vida-de-la-persona.
En el contexto histórico del occidente del siglo pasado, Persona se convirtió en una categoría que se asentó como inmediata a la vida biológica. Así, esta asunción primera ha permitido que en el sentido común se presuma con facilidad que todos los vivientes humanos son personas por naturaleza pre-dada, y que se trata de una constitución per se. Se reinventaron los derechos humanos, los derechos de las personas y el derecho a la vida como elemento vector (Mujica, 2009: 26).
Persona es una categoría abierta que se ha construido de distintas formas y que atravesó -y atraviesa- diversas transformaciones. Hay hoy un debate que busca a la Persona en la profundidad de las estructuras biológicas, lo que es ilustrado por dos de las cuestiones más discutidas en la actualidad: ¿cuál es el momento biológico en el que se inicia la vida-de-la-persona? y ¿cuál es el momento biológico en el que cesa la vida-de-la-persona? Y esto muestra el hilo de nuestro problema, pues la vida-biológica-del-viviente-humano no es la misma que la-vida-de-la-persona, y por lo tanto, encontrar el punto de inicio o de final de la vida de la Persona en la vida biológica resulta una tarea imposible.
En las sociedades occidentales contemporáneas se han producido también enfoques sobre la persona y se han construido, además, discursos que determinan su existencia o marcan su situación en el aparato social. En la modernidad clásica (Foucault, 1999) estos aparatos estuvieron dispuestos, en gran medida, por la formalidad del discurso teológico cristiano y asentado en las codificaciones de los aparatos jurídicos formales. Aunque se asume, muchas veces, que es el derecho (y lo jurídico en general) quien tiene el monopolio de la categoría persona, resulta evidente, tras una revisión etnográfica, que esto no es así y que lo jurídico es uno, de varios campos, que ha construido definiciones de la persona y ha asumido una posición sobre la vida. Lo mismo sucede con las teologías. Incluso se puede indicar que los dispositivos jurídicos estuvieron muchas veces bajo la situación en que la teología hegemónica determinaba la constitución de los discursos y mandatos morales. Así, en occidente, la Iglesia Católica ha tenido un gran influjo en esta producción de discursos y ha tenido un peso importante en la construcción de la persona.
Nuestra noción de persona humana es fundamentalmente una noción cristiana […]El paso de la noción de la persona, hombre revestido de un estado, a la noción de hombre sin más, a la de persona humana […] se plantea como la de la unidad de la persona, la unidad de la iglesia y la unidad de Dios […] Es a partir de la noción de uno cuando se crea la noción de persona, creo que en relación con las personas divinas, pero también y lo mismo, a propósito de la persona humana sustancia y forma, cuerpo y alma, conciencia y acto (Mauss 1971: 329)
Es interesante observar que en las teologías clásicas la vida de la Persona no constituye un asunto biológico, sino un hecho espiritual; se trata de un espíritu encarnado en un cuerpo, un cuerpo sacralizado, desbiologizado. Durante siglos, para la teología dominante del cristianismo occidental quedó claro que las personas, los verdaderos vivientes humanos, eran aquellos que tenían espíritu. El “alma” que algunos seres humanos vivientes poseían determinaba su ser persona o su potencialidad. Así, se podía clasificar a los seres vivientes según si estos tenían alma o no (los “salvajes”, los “indios”, los “esclavos”, los “bárbaros”, los “negros”, los “infieles”, las “mujeres”). La persona radica, para estas miradas, en la espiritualidad y libertad que pautan el carácter moral de sus acciones (Wojtylia 1982, Franquet 1996). La libertad del hombre revela su trascendencia vertical. Persona es entonces el “ser libre” y su libertad implica “responsabilidad,veracidad, autodeterminación y conciencia”.Su trascendencia, basada en la espiritualidad, propicia el autogobierno del sujeto, a través del cual se revela Dios. Estos elementos que configuran la existencia (racionalidad, libertad, moralidad, espiritualidad) resultan categorías abstractas, diferentes de lo biológico. En estas primeras miradas podría decirse que, para estas teologías, la-vida-de-la-persona es también diferente de la-vida-del-viviente-biológico(Mujica, 2009: 42)
Pero las cosas han cambiado y con el tiempo el espíritu ha tenido que penetrar las estructuras biológicas. En otras palabras, si bien la espiritualidad de la persona se revelaría en sus acciones, caracterizadas por ser morales (Wojtylia 1982) se ha convenido que la unión celular del espermatozoide con el óvulo generaría una nueva persona, en tanto esta es considerada como una posibilidad espiritual, racional y trascendental, y le han otorgado al cigoto una personeidad (posibilidad o potencialidad de la persona en tanto realidad biológica y espiritual). ¿Qué significa esto? Pues se construye una mirada “teológica-biológica”. Se suspende esa separación que parece una constatación evidente en las sociedades clásicas donde la vida-del-viviente-humano era diferente a la-vida-de-la-persona. Se asume la ecuación entre esas categorías, y al gestarla se ubica al espíritu en la “profundidad” de la biología. En el punto del partida de la-vida-del-viviente-humano. Ya no serían los signos exteriores de la cristiandad medieval los que permitirían identificar quienes tienen alma y quienes no y todo viviente humano sería per se, una persona humana desde su existencia biológica (Mujica, 2009: 43-44).
La situación anterior ayuda a ejemplificar el problema: la biologización del debate sobre la vida, la construcción de una ecuación entre la vida del viviente humano y la vida de la persona. Y ocurrió que a mediados del siglo pasado, por primera vez, un supuesto hecho biológico determinaba la vida de una persona. Convertirse en persona se desritualiza. Los ritos que convertían, en las sociedades tradicionales, al sujeto en una persona, parecen suspenderse y se comienza a buscar el “origen” y su determinación en otros campos.¿A qué se debió esta ecuación? ¿A qué se debió el acercamiento entre lo biológico y lo teológico? Esto permite una segunda constatación: que no es una disposición trascendente, no es una disposición de principio la que gestó ese campo, y es más bien sobre la política de la vida que gran parte de la Iglesia empieza su cercanía formal a los discursos de la ciencia médica y de la biología.
Esto es ilustrado claramente por dos debates muy álgidos que tienen lugar desde los años setenta, cuando se puso a punto la tecnología que permitirá observar y controlar el proceso reproductivo fuera del cuerpo humano, i) la fecundación in vitro -lo cual llevóa un fuerte cuestionamiento sobre las obligaciones morales frente a un ser vivo en etapas iniciales de su desarrollo- y ii) las técnicas de trasplantes de órganos, que obligaron a replantear el concepto jurídico y social de muerte así como las obligaciones morales frente a personas con pérdida total e irreversible de sus facultades cerebrales superiores y/o vegetativas.El éxito de estastecnologías y de aquellas que vendrían después, visibilizarán los extremos de “ingreso y salida” a las realidades llamadas “ser humano” y “persona” y la necesidad, esgrimida por diversos actores sociales, de regular y controlar estos procesos.
Por otro lado, los descubrimientos y avances sobre el genoma humano trajeron consigo la posibilidad de que el hombre se modifique a sí mismo como especie y una enorme expectativa sobre las posibilidades –percibidas como ilimitadas- terapéuticas, comerciales, etcétera, “encerradas” en el código del ADN. El genoma se transformó en las últimas décadas en un elemento de compleja percepción social, deviniendo, entre otras cosas, en el depositario último de las verdades “esenciales”.Se busca en la expresión de los genes la explicación no solo de las enfermedades, sino de rasgos personales, conductas, tendencias, limitaciones. Microscopio mediante, la identidad del sujeto parece estar escrita en su genoma, a la espera de ser develada. Y el genoma no solo determinaría personalidades sino que, merced los dispositivos legales, será el elemento creador de “personas”. “Persona” es para la ley todo ser humano y un ser humano sería aquel que posee genoma humano.
Esto muestra de antemano un problema que se arrastra en las diferentes posturas, a saber, la pretensión de definir a la persona desde la prueba biológica y los indicadores biomédicos. Desde las alas más conservadoras hasta las más progresistas, la confusión entre la-vida-de-la- persona y la vida-biológica de prueba científica resulta un asunto extendido. Por confusión, descuido o aseveración de principios estos términos aparecen en muchos casos indistintamente. La vida de la persona y la vida biologizada del viviente humano parecen ahora constituir una unidad. Esta ecuación, la unificación de las vidas implica un aparato de organización conceptual que ha sido aceptado incluso por las formas de los pactos institucionales, las formas políticas y las estructuras jurídicas y de derechos. Hay cierta unidad formal entre la vida del viviente humano y la vida de la persona.
El artículo 6 del Pacto Político afirma: El derecho a la vida es inherente a la persona la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente […] (Cook y otros, 2003:154-155)
Con esta afirmación, que marca la estructura de la ecuación, se construye la relación indefectible de la modernidad tardía: la vida del viviente, la vida de la persona, la vida biológica y la vida jurídicamente dispuesta se unifican. De tal modo, el sentido biológico que se le otorga al inicio de la vida humana va de la vida de las estipulaciones normativas. En efecto, estas se basan en el reconocimiento de las etapas de desarrollo embrionario para determinar el momento en que se es sujeto de derechos (Rubio, 1992, González Mantilla 1996, Fernández 2002, Espinoza 2004, Parra 2006), le demandan a la ciencia el deber formal que marca indicadores objetivos que determinarían biológicamente al viviente y biológicamente a la persona. Y así, la normativa del derecho y sus brazos exteriores regulan en codificaciones las acciones y los datos que la biología y las ciencias médicas llevan a cabo en el experimento científico. La producción jurídica y el saber de la biología se unen y construyen principios morales que operarían como principio de causa y acción (Potter 1970). El gran saber de la biología prima como principio de organización de datos, pero no puede ser regulada sin un aparato que la formalice en el reglamento y que, al mismo tiempo, le otorgue su límite de acción posible (el Estado, la política, la ley) y su brazo exterior disciplinario (el derecho).
Las teologías también ingresan al debate y adoptan una posición tratando de de ubicar al espíritu en los fenómenos biológicos y ubicándose así en el discurso político. En lugar de oponerse a la existencia del discurso científico (como había sucedido en toda la Edad Media y gran parte de la modernidad) en la modernidad tardía las teologías deben construir un discurso conciliador y al mismo tiempo colonizador de una parte de la narrativa de la ciencia. Lo mismo sucede con el derecho y las disciplinas jurídicas. La ciencia entonces no resulta aséptica, sino que se dispone atrapada entre los dos grandes discursos de la modernidad temprana, a saber, la teología y el derecho.
Esto es ilustrado de manera muy clara por la discusión sobre el estatuto ontológico del embrión (Figueroa Yañez, 2003: 284). Las posiciones en torno a la consideración ontológica y jurídica de las etapas iniciales del desarrollo de un embrión humano toman, en unas y otras posturas, el criterio biológico como eje decisivo para determinar la pertenencia a la comunidad humana así como la consiguiente protección debida por el ordenamiento jurídico. Coinciden en esto tanto la tesis de la fecundación (unión del óvulo y el espermatozoide y unión de los pronúcleos); la de la anidación, la del surco neural y estructuras del sistema nervioso, con sus variantes.
Si bien a medida que se alejan del momento de la fecundación las teorías buscan signos característicos de humanidad, toman para ello como punto de partida determinantes biológicos. De hecho, podría decirse que la tesis de la anidación y de la fecundación descansan exclusivamente en elementos de carácter fisiológico: en el caso de la anidación, el superar el estadio de totipotencia así como el mayor índice de pérdida en caso fuera un proceso fallido y, fundamentalmente, el contar con un medio apropiado e imprescindible para permitir la continuación del desarrollo mediante su la interacción con la mujer (lo que no sucede en el caso de los embriones extra-uterinos).
Es interesante el razonamiento en la tesis de la fecundación o singamia (Martínez, 2002) donde el carácter de humano y, por ende de sujeto de derecho, será atribuido exclusivamente en función de la presencia de ADN humano, independientemente de lo inexacta que puede resultar esta aseveración aun desde el punto de vista científico y de las escasas posibilidades fácticas de que un proceso de fecundación culmine en un nacimiento (Siverino Bavio,2012; Gracia, 1998).
La defensa de la tesis del surco neural o rudimentos del sistema nervioso, en el debate que tuvo lugar con motivo del pedido de inconstitucionalidad de la reforma del código penal de México D.F. (Corte Suprema de Justicia mexicana, 2007) graficalo que se viene sosteniendo. La reforma consistió en que se consideraría “aborto” a la interrupción del embarazo a partir de la semana doceava, sosteniendo como motivo principal para permitir la libre interrupción del embarazo en el primer trimestre que, al no estar desarrolladas las estructuras del sistema nervioso central que caracterizarían al ser humano como persona humana, el embrión debía ser protegido como bien jurídico valioso (la vida humana en formación) pero no como sujeto de derecho, no siendo reconocido como titular ende de deberes y derechos y cediendo por ende su vida ante los derechos de la mujer que decidiera interrumpir el embarazo en esta etapa:
“Debe tenerse presente que la vida y vida humana son conceptos y realidades diversos. Poseen vida los animales, las plantas, las bacterias, los óvulos y los espermatozoides, y desde luego, los seres humanos, pero vida humana la tienen solo estos últimos […] El embrión no tiene las condiciones que particularizan al ser humano, en virtud de que carece de las estructuras, las conexiones y las funciones nerviosas necesarias para ello y desde luego es incapaz de sufrir o gozar. Biológicamente no puede considerarse un ser humano” (Carpizo y Valadés, 2008:4-5, las cursivas son nuestras)
¿Qué es lo importante de las referencias anteriores? Pues no se trata de tomar posición en debates específicos, sino de entender la importancia del contenido teórico de estas tensiones: en el fondo hay una batalla por determinar “el punto de inicio de la vida de la persona” y para determinarla se recurre a indicadores biológicos. La vida humana biologizadase busca en la unión de los gametos, en la anidación del cigoto o en la formación del embrión. El microscopio nos transporta a las profundidades de las estructuras físicas, a los cuerpos celulares que componen tejidos, pero ahí no radica la vida de las Personas, sino solo la organización molecular de la vida de los vivientes y sus cuerpos. Vale la pena observar entonces como el derecho construye sus discursos sobre la vida. Y como en este devenir se enfrentarán, en el mismo campo de lo jurídico, aquellos dispositivos construidos sobre la vida-del-viviente y su soporte biológico, y la vida-de-la-persona, reconocida en su libertad y su proyecto de vida.
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