Consejero ponente: William Zambrano Cetina






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LA SALA RESPONDE:
1. ¿La concurrencia de concesiones a la que se refiere el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, representa inhabilidades que se predican del proponente y deben verificarse al momento de presentar su propuesta, o son de quien vaya a ser concesionario y, por lo tanto, deberán verificarse al momento de la suscripción del respectivo contrato de concesión?
O dicho de otra manera, ¿les está prohibido presentar propuesta en la licitación de un canal nacional de operación privada a quiénes hoy tienen la calidad de concesionarios o son socios de canales locales?
Respuesta: Las prohibiciones contenidas en el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, no son causales de inhabilidad para contratar sino que comportan la imposibilidad de ser simultáneamente titular de más de una concesión de televisión.
Por tanto, quienes en la actualidad son concesionarios de espacios de televisión, o de canales locales, o socios de éstos, podrán participar en el proceso de adjudicación de un tercer canal de televisión nacional de operación privada, pero deberán renunciar a las concesiones de las cuales sean titulares en caso de resultar adjudicatarios.
2. De conformidad con el marco legal vigente, especialmente lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y los fines de la prestación del servicio de televisión contemplados en la Ley 182 de 1995 ¿la subasta es el único mecanismo de selección objetiva por el cual se debe adelantar el proceso de adjudicación de un tercer canal privado de operación abierta de cobertura nacional, o puede la CNTV acudir a otros mecanismos que garanticen la selección objetiva más favorable?
Respuesta. La Comisión Nacional de Televisión no está obligada a usar el mecanismo de subasta para la adjudicación del tercer canal privado de operación abierta de cobertura nacional; el uso de ese mecanismo es facultativo y en caso de acudirse a él deberá hacerse en concordancia con el deber que le asiste a la Comisión de tener en cuenta también los criterios de adjudicación previstos en el artículo 48 de la Ley 182 de 1995.
3. ¿De conformidad con el marco legal vigente, el otorgamiento de una concesión para la operación del servicio público de televisión debe hacerse a través de un proceso público de selección en el que únicamente se tenga como factor de evaluación el mayor precio ofrecido, o por el contrario debe en todo caso incluirse en el proceso de selección factores que permitan la evaluación de los criterios adicionales a los que expresamente se refiere el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, entre otros, mayor número de horas de programación nacional, programación más ventajosa para el interés público, pluralidad de ideas, diversificación de informaciones?
Respuesta. De conformidad con el marco legal vigente, el precio no puede ser el único factor de selección de los concesionarios de canales nacionales de operación privada, pues en todo caso se deberán tener en cuenta los criterios de adjudicación establecidos en la Ley 182 de 1995.

WILLIAM ZAMBRANO CETINA LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO

Presidente de la Sala
GUSTAVO APONTE SANTOS ENRIQUE JOSE ARBOLEDA

Con impedimento aceptado


JENNY GALINDO HUERTAS

Secretaría de la Sala



1 Estos mismos documentos fueron aportados por los Presidentes de los Canales Nacionales de Operación Privada en escritos que el Ministerio de Comunicaciones remitió a la Sala para que ésta contara con todos los elementos de juicio para resolver la consulta.

2 “Nótese que la figura de la RENUNCIA fue expresamente establecida en la Ley a favor de los CONCESIONARIOS DE ESPACIOS DE TELEVISION, que resultan beneficiados en una futura adjudicación, NO de los CONCESIONARIOS DE CANALES DE TELEVISION.” (mayúsculas del texto original de la Procuraduría).

3 Sentencia C-350 de 1997.

4 Sentencia T-391 de 2007.

5 "...La televisión, sobra decirlo, ocupa un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice la televisión (Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes).

6 “Uno de esos objetivos es asegurar el pluralismo informativo, el cual se manifiesta en la existencia y coexistencia de distintos operadores de televisión que puedan llevar a los usuarios diferentes contenidos que sean reflejo de la realidad circundante, así como en la multiplicidad de puntos de vista en los contenidos de los medios de comunicación ya sea en términos políticos, étnicos, religiosos, culturales, etc. de modo que la inmensa variedad de realidades sociales encuentre su lugar y representación en los medios de comunicación.” (Sentencia C-654 de 2003) Y en otra sentencia: “Lo anterior para afirmar, que así como una comunicación libre es requisito esencial para la existencia de una sociedad libre, una comunicación abierta a todos, en igualdad de condiciones, es indispensable para la realización del Estado democrático.” (Sentencia C-350 de 1997)


7 Corte Constitucional, Sentencia C- 535 de 1997. La libre competencia presenta dos facetas: una subjetiva y otra objetiva. La subjetiva, se refiere al derecho individual de los participantes del mercado, que entraña tanto facultades como obligaciones; desde el punto de vista objetivo, se refiere a una regla de conducta que ordena la actividad de los actores económicos y que constituye a su vez un derecho de la colectividad a que no existan pactos colusorios, concentraciones o actos de cualquier orden que restrinjan esa competencia.

8 Sentencia C-321 de 2009.

9 La libre competencia económica es un derecho individual y también colectivo (artículo 88 de la Constitución), que tiene por objeto el logro de un estado de competencia real, libre y no falseada, que permita la obtención del lucro individual para el empresario, a la vez que genera beneficios para el consumidor con bienes y servicios de mejor calidad, con mayores garantías y a un precio real y justo. Es por ello que el ejercicio de tal derecho impone la actuación del Estado, quien no actúa sólo como garante de los derechos económicos individuales, sino como corrector de las desigualdades sociales que se derivan del ejercicio irregular o arbitrario de tales libertades. (Consejo de Estado; sección Tercera, Sentencia del 7 de marzo de 2007, exp. 1995-11542-00 (11542).

10 Sentencia C-815 de 2001. Así, “entre los distintos modelos de organización del mercado, la Constitución ha optado por uno que privilegia la libre competencia, para lo cual se reserva a la ley, vale decir, al gobierno democrático, la función de velar por que se configuren las condiciones que lo hacen posible”. (Sentencia C-535 de 1997)

11 Sentencia C-532 de 2006.

12 Sentencia C-200 de 1998.

13 Ibídem.

14 ARTÍCULO 1o. NATURALEZA JURÍDICA, TÉCNICA Y CULTURAL DE LA TELEVISIÓN. La televisión es un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación corresponderá, mediante concesión, a las entidades públicas a que se refiere esta Ley, a los particulares y comunidades organizadas, en los términos del artículo 365 de la Constitución Política. Técnicamente, es un servicio de telecomunicaciones que ofrece programación dirigida al público en general o a una parte de él, que consiste en la emisión, transmisión, difusión, distribución, radiación y recepción de señales de audio y video en forma simultánea. Este servicio público está vinculado intrínsecamente a la opinión pública y a la cultura del país, como instrumento dinamizador de los procesos de información y comunicación audiovisuales.


15 Concordante con el artículo 150, numeral 23, según el cual al Congreso le corresponde "expedir las leyes que regirán la prestación de los servicios públicos”:

16 Rivero Jean, Derecho Administrativo. Dalloz, Paris. 2006, traducción de la novena edición.

17 Sentencia C-741 de 2003.

18 “Por la cual se dictan normas sobre el servicio de televisión y radiodifusión oficial.”

19 Los artículos 38 y siguientes regulaban el contrato de concesión de espacios por parte de INRAVISION. En los artículos 42 y siguientes se regulaban los contratos de emisión, producción y coproducción de programas de televisión por parte de las organizaciones regionales de televisión.

20 Artículo 3º.- Principios de la prestación del servicio. Los fines del servicio se ejecutarán observando los principios de imparcialidad, libertad de expresión, preeminencia del interés público sobre el privado, pluralidad de la información y de la función social de los medios de comunicación

21 Este inciso 3º no fue derogado por la Ley 182 de 1995. En efecto, el artículo 64 de esta última señaló que del artículo 3º de la Ley 14 de 1991 sólo se derogaban los incisos 1, 2, 5 y 6.

22 El artículo establecía una prohibición más en materia de televisión por suscripción siguiendo la misma finalidad de no concentración económica: “Los concesionarios del servicio de televisión por suscripción no podrán ser titulares o productores, directamente o por interpuesta personas o en asociación de otra empresa, de más de una concesión del servicio de televisión por suscripción”.


23 Este artículo fue derogado expresamente por la Ley 182 de 1995 (art.64).

24 El artículo establecía también que las empresas concesionarias de espacios para la programación de noticieros no podrán serlo de espacios para otra clase de programas, excepto informativos y de opinión.

25 "Por la cual se reglamenta el servicio de la televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforman la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones".


26 La Ley también clasifica la televisión en función de la tecnología de la transmisión (radiodifundida, cableada y satelital) y de la orientación general de la programación (comercial o de interés público, social, educativo y cultural).

27 Los canales regionales se mantienen reservados para el Estado a través de sociedades de entidades públicas (art.37 Ley 182 de 1995 que no sufrió modificación con la Ley 335 de 1996).

28 Sentencia C-200 de 1998.

29 Según el proyecto de pliego de condiciones la oferta mínima debe ser de 69.276 millones de pesos (69.276.000.000).

30 Además de las prohibiciones que se citan, en el texto original de la Ley 182 de 1995, el artículo 39 establecía también “la prohibición de ser concesionario en más de una zona”; no obstante este artículo fue derogado expresamente por la Ley 335 de 1996 (art.38), como consecuencia de la desaparición de los canales zonales. Adicionalmente, el artículo 40 “vigencia de otras restricciones”, establecía la prohibición de los concesionarios de espacios de televisión de ser contratistas de los canales regionales (y viceversa) y de ser concesionario en más de una cadena o canal de televisión, tal como ya venía desde la Ley 14 de 1991. Sin embargo este artículo también fue derogado expresamente por el artículo 38 de la Ley 335 de 1996, en la cual, como pasa a verse, se incluyeron otras restricciones que remplazaron las que resultaron derogadas.


31 El aparte subrayado es reiterativo; en todo caso corresponde a la versión de la Ley, publicada en el Diario Oficial 42.946 del 24 de diciembre de 1996, p.40.

32 Primer inciso del artículo en concordancia con el encabezado de la Ley 335 de 1996 (por la cual se crea la televisión privada) y con el artículo 24 de la misma que clasifica la televisión nacional como de operación pública y de operación privada.

33 El artículo 52 de la Ley 182 de 1995 establece quiénes se entienden beneficiarios reales de la inversión para estos efectos.


34 Ley 182 de 1995. “ARTICULO 52. Beneficiario real de la inversión. Las normas previstas en esta Ley para evitar las prácticas monopolísticas, se aplican a las personas naturales o jurídicas que sean operadoras o concesionarias del servicio de televisión o concesionarias de espacios de televisión; a sus socios, miembros o accionistas; o en general, a las personas que participen en el capital del operador o concesionario; o a los beneficiarios reales de la inversión en éstos.

Para efectos de la presente Ley, se considera beneficiario real de la inversión cualquier persona o grupo de personas que, directa o indirectamente, por sí misma o a través de interpuesta persona, por virtud de contrato, convenio o de cualquier otra manera, tenga respecto de una acción de una sociedad, o pueda llegar a tener, por ser propietarios de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, capacidad decisoria; esto es, facultad o poder de votar en la elección de directivas o representantes o de dirigir, orientar y controlar dicho voto, así como la facultad o el poder de enajenar y ordenar la enajenación o gravamen de la acción (…)


35 Solamente, cuando consagra la imposibilidad de tener dos concesiones del mismo nivel territorial (que no es el caso analizado) el legislador utiliza la expresión “adjudicatario”, que claramente obedece a una calidad transitoria dentro de un proceso de contratación (Art.56. inciso 5º:

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de marzo de 2007, M.P. Ramiro Saavedra.

37 Derecho administrativo. . Biblioteca Jurídica Aguilar. Madrid. 1980.

38 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de 1998.


39 La Real Academia de la Lengua define el término “concesionario” como un adjetivo: “Dicho de una persona o de una entidad a la que se hace o transfiere una concesión”.

40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de abril de 2002, M.P. Alier Hernández Enriquez.

41 “(…) es decir, que tienen una tipicidad legal rígida, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva, excluyen la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable, y como quiera que limitan la libertad de las personas, se encuentran definidas en el tiempo, excepto aquellas constitucionales (vgr. 179 No.1; 197 y 267 C.P.”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Igualmente Corte Constitucional, Sentencia C-903 de 2008: “También, ha señalado esta corporación que, por la índole excepcional de las   inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo.”

42 Sección Tercera, M.P.- Ricardo Hoyos Duque, Sentencia del 11 de septiembre de 2003.

43 “El acceso a la operación o explotación del servicio público de televisión se encuentra restringido en relación a los derechos de libertad económica y libre iniciativa, en orden a evitar la concentración o conformación de monopolios, es decir, debe regir la apertura libre de la competencia.” (Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 5 de mayo de 1998, M.P. Juan de Dios Montes).


44 Sentencias C-350 de 1997 y 200 de 1998.

45 “...le corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como libertad de empresa, libre competencia y libre iniciativa, también consagrados y protegidos en la Constitución, los cuales no admiten exclusión por el hecho de que su titular adquiera, legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio público, siempre y cuando esa aspiración no origine concentración de los medios o prácticas de monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el artículo 75 de la C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético; evitar el monopolio y la concentración de la propiedad es tarea del Estado y especialmente del legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar e implementar los mecanismos necesarios para el efecto.” (Corte Constitucional, Sentencia C-711 de 1996)

46 Gaceta del Congreso 573 de 1996.

47 Sentencia C-350 de 1997.

48 Este artículo es nuevo y no modifica ninguno de la Ley 182 de 1995.

49 Véase intervención del Representante Alfonso Acosta Osio (Gaceta del Congreso 609 del 17 de diciembre de 1996, p. 15: “..si bien es cierto que unas programadoras se van a retirar de la Cadena Uno y , porque así va a ser, porque van a montarse en el negocio de los canales nacionales (…). Igualmente intervención de la Representante Marta catalina Daniela: “Estoy convenida que con esta ley en la cual estamos permitiendo que los canales privados se conviertan en una realidad, pero que al mismo tiempo les estamos exigiendo a los propietarios de estos canales privados que se salgan de los canales del Estado que hoy están usufructuando en la mejor franja (…) (Gaceta del Congreso 609 de 1996, p.11). Igualmente Gaceta del Congreso 553 de 199, p.40)

50 La crisis de los concesionarios de espacios de televisión en el Canal A y la Cadena Uno (canales públicos) si fue tema de la Ley 680 de 2001, momento en el cual, según los debates parlamentarios, los concesionarios de espacios de televisión afrontaban problemas económicos por la competencia con los canales nacionales de operación privada (RCN y caracol); no obstante, el instrumento que se discutió y aprobó fue la autorización a la Comisión Nacional de Televisión para que renegociara las tarifas y términos de los contratos de concesión vigentes, lo cual quedó plasmado en la primera parte del artículo 6 de la Ley: “ARTÍCULO 6o. Se autoriza, a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), como a las Juntas administradoras de los Canales Regionales para que, dentro de los tres (3) meses siguientes a la vigencia de la presente ley, revise, modifique y reestructure los actuales contratos con los operadores privados, con los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, así como con los contratistas de otras modalidades del servicio público de televisión en materia de rebaja de tarifas, forma de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión.”


51 En ese sentido, el artículo 10 de la Ley 335 de 1996 prohibió la prórroga de las concesiones de espacios de televisión: “El artículo 49 de la Ley 182 de 1995 quedará así: (…) En todo caso los contratos de concesión de espacios de televisión pública son improrrogables.” Véase exposición de motivos en la gaceta del Congreso 532 de 1996; igualmente Gacetas 552, 553, 573, 606, todas de 1996, entre otras. De hecho, las discusiones centrales del proyecto estuvieron en si la eliminación de la prórroga vulneraba los derechos adquiridos y en el hecho de si lo que se pretendía con ello era sacar de la competencia a los noticieros y programas de opinión de la oposición (intervenciones de la representante Ingrid Betanctur, Gaceta 553 de 1996).

52 En el texto original del proyecto de ley solamente se consagraba la posibilidad de terminar los contratos de mutuo acuerdo: “Los concesionarios y la Comisión Nacional de Televisión o Inravisión, podrán convenir la terminación anticipada de los contratos y proceder a su liquidación.” (Gaceta del Congreso 437 de 1996, p.7). Luego, el artículo se transformó y en él se previó la renuncia como una facultad, tal como quedó en la norma actual (Gaceta del Congreso 532 del 22 de noviembre de 1996); el parágrafo transitorio sólo viene a aparecer en el Pliego de Modificaciones para Segundo Debate, sin que el mismo hubiera sido determinante de los demás apartes del artículo (Gaceta del Congreso 573 de 1996, p. 7).

53 Por la cual se reforman las Leyes 14 de 1991, 182 de 1995, 335 de 1996 y se dictan otras disposiciones en materia de Televisión.

54 M.P. Carlos Gaviria Díaz.

55 “En este último caso, si los particulares concurren bajo la dirección de un órgano estatal especializado y se produce una interrupción en la prestación del servicio, imputable directamente a que uno de los concesionarios decide ejercer una facultad que expresamente le concede la ley, ello no quiere decir que la ley que confirió tal facultad al particular sea inexequible, sino que el ente estatal encargado de la gestión y control fue ineficiente al grado de no prever las consecuencias de que los particulares se acojan a los beneficios legales”.

56 Sentencia C-200 de 1998.


57 “En cuanto hace a la tarifa que todos los concesionarios deben cancelar por el uso del bien público que administra la CNTV, debe anotarse que el inciso acusado faculta a los titulares de las concesiones para renunciar a ellas sin pagar indemnización, pero no les otorga derecho a reclamar, en caso de ejercer esa potestad, siquiera una parte de la tarifa anual que todos los concesionarios deben cancelar anticipadamente por el uso del espectro electromagnético, o parte del pago que hace cada uno de ellos al serle adjudicada la concesión por el derecho a aprovecharse del bien público; así, la renuncia de un concesionario, no significa una merma en las rentas ordinarias de la CNTV.”

58 “En aquellos casos en los que sí se presente un daño imputable a la renuncia del concesionario, se debe aplicar el principio general, no exceptuado por el inciso demandado, y quien ocasionó un perjuicio debe repararlo. El texto de esa norma es muy claro al estipular que no habrá lugar a indemnización por el sólo hecho de renunciar a la concesión; pero de él no se desprende la irresponsabilidad patrimonial del concesionario que causa un daño con su renuncia pues, cuando se ha incurrido en alguna de las hipótesis que conforme a nuestro ordenamiento dan lugar a la reparación, bastará a la CNTV acreditar debidamente el perjuicio para reclamar su consecuente indemnización.”

59 “Dicho de otra manera, este principio fue consagrado por el legislador con el fin de garantizar la imparcialidad, que la escogencia del contratista siempre se efectúe a través de la licitación o concurso público, que no es otra cosa que el ejercicio de la función administrativa correspondiente a la actividad que en materia contractual le compete al Estado, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios rectores ya citados y el seguimiento de procedimientos claros, nítidos, transparentes, que han de ser utilizados para la escogencia del contratista, en aras de asegurar la prevalencia del interés general como principio fundante del Estado social de derecho.” (Consejo de Estado, Sentencia del 20 de octubre de 2005, M.P. Ruth Stella Correa Palacio).

60 Con relación al principio de publicidad, el legislador recordó que es de la esencia de las instituciones democráticas el carácter público de las actuaciones de la administración, que en materia de contratación estatal tiene como fin el de garantizar “tanto la igualdad de oportunidades para todos los proponentes, como el adecuado control del proceso de selección, además de hacer insospechable el proceder de los servidores públicos que han intervenido en su desarrollo”. (ibídem)

61 Art.25, Ley 80 de 1993: cumplimiento de procedimientos y etapas necesarios para la selección objetiva de la propuesta. “Con el principio de economía consagrado por el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, se persigue eliminar trámites, requisitos y en general procedimientos innecesarios que entraben o dilaten injustificadamente el proceso de contratación (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 811 de 1996.

62 “Este principio [el de responsabilidad] fue consagrado como contrapartida al otorgamiento de una gran autonomía en cabeza de los administradores de la cosa pública y una contratación semejante a la de los particulares, que de suyo, conlleva, una mayor responsabilidad. Así, como contrapeso a esa mayor libertad en la gestión contractual -que no absoluta-, el Legislador estableció en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, precisos supuestos en los cuales se compromete la responsabilidad no sólo del Estado por los daños antijurídicos ocasionados con motivo de la actividad contractual (art. 90 C.P.), sino de los servidores públicos y los contratistas que en ella intervienen, y en los Títulos V (50 a 59) y VII (arts. 62 a 67) desarrolló la responsabilidad contractual y el control de la gestión contractual, respectivamente. (Corchete fuera de texto. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, 3 de diciembre de 2007.)

63 Como se verá más adelante, la Corte Constitucional declaró inexequible parcialmente el literal n del artículo 48 de la Ley 182 de 1995, que le otorgaba a la experiencia una calificación del 70% en la adjudicación de los canales nacionales e operación privada. Para la Corte, es válido que se evalúe la experiencia, pero al asignarle un porcentaje tan alto se favorecía a quienes ya operaban concesiones de televisión en perjuicio de quienes pretendía ingresar por primera vez al servicio de televisión.

64 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 2007, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

65 En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que “Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia. Es por ello, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato. (Sentencia C-489 de 1996).


66 Sentencia del Consejo de Estado de la Sección Tercera del 3 de diciembre de 2007). En la sentencia se concluye que por tanto, “en la contratación estatal se traduce en una situación que atañe al particular o contratista que le impide acceder al contrato y, por lo mismo, participar en el proceso de selección contractual y celebrar contratos con el Estado o con sus entidades públicas. Pueden tener origen en conductas punibles, delictivas o disciplinarias, como consecuencia de una pena o sanción, o en diferentes circunstancias tales como la calidad de servidor público, el parentesco, los lazos de amistad, las relacionas negociales, etc. “


67 Sentencia C-652 de 2003.

68 Sentencia C-893 de 2003.

69 Sentencia C-179 de 2005.

70 Modificado por el artículo 1º de la Ley 506 de 1999: “ARTÍCULO 58. DE ALGUNAS PROHIBICIONES PARA PRESTAR EL SERVICIO. La Comisión Nacional de Televisión se abstendrá de adjudicar la correspondiente licitación u otorgar la licencia, cuando en la sociedad o en la comunidad organizada interesada en la concesión tuviere participación, por sí o por interpuesta persona, una persona que haya sido condenada en cualquier época a pena privativa de la libertad, con excepción de quienes hayan sido condenados por delitos políticos o culposos.

El incumplimiento de lo dispuesto en este artículo es causal de nulidad absoluta de la adjudicación de la licitación u otorgamiento de la licencia correspondiente.

Cuando uno de los socios o partícipes de la sociedad o comunidad organizada beneficiaria de la concesión, hubiere sido condenado por alguno de los delitos mencionados en el inciso anterior, la sociedad o comunidad correspondiente perderá el contrato y la Comisión Nacional de Televisión procederá a terminarlo unilateralmente. Si se tratare de licencia, la Comisión procederá a revocarla, sin que en este último caso se requiera el consentimiento del titular de la concesión; sin que ninguno de los casos hubiere derecho a indemnización alguna.

Estas sanciones no son aplicables a las sociedades anónimas cuyas acciones estén inscritas en bolsas de valores. Tratándose de este tipo de sociedades, las transacciones que se realicen en bolsas de valores sobre acciones de empresas concesionarias de espacios o frecuencias de canales de televisión y cuyo beneficiario sea una persona que haya sido condenada en cualquier época a pena privativa de la libertad en los términos del presente artículo, no producirán efecto alguno y por consiguiente será causal de nulidad absoluta de esa transacción y no afectará en manera alguna el contrato o la licencia otorgada a esta clase de sociedad”. (se subraya)


71 Este tipo de prohibiciones operan de manera similar a aquélla que por ejemplo existe para el empleado público, a quien se le prohíbe expresamente desde la misma Constitución “desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público” (Art.128). Quiso el constituyente que el empleo público no fuera acaparado por unos pocos y que se democratizara el acceso a la función pública. Pero, ¿constituye tal prohibición, tajante y expresa, una “inhabilidad” para el servidor público? ¿Le impide al aspirar a otro cargo o participar en igualad de condiciones con los particulares en un concurso que se abra para ese efecto? Claramente no, pues ello castigaría su experiencia y restringiría su derecho de participación. Por tanto, sus méritos y capacidades le permitirán concursar para alcanzar mayores responsabilidades en la Administración. Sólo que para tales efectos, no podrá acumular cargos sino que deberá renunciar al que detenta como condición necesaria para posesionarse del nuevo empleo. La Administración por su parte, no pierde la posibilidad de evaluar esa experiencia, ni margina innecesariamente al funcionario de los procesos de selección a los que quiera someterse en igualdad de condiciones que los particulares que se postulan desde afuera de la Administración.

72 Posibilidad que estaba prevista en la Ley 182 de 1995 y que se encontraba pactada en los contratos vigentes en ese momento.

73 “Ahora, ¿por qué eran inexequibles las normas que consagraban las prórrogas sucesivas e ilimitadas, equivalentes a la concesión perpetua de espacios de televisión?
Porque quebrantaban, en primer lugar, el artículo 75 de la Constitución, especialmente estas disposiciones contenidas en él:
“Se garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a su uso [el del espectro electromagnético] en los términos que fije la ley”.
“Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético”.
¿Cómo conciliar la igualdad de oportunidades en el acceso al uso del espectro, con estas prórrogas sucesivas e ilimitadas, equivalentes a la concesión perpetua? ¿Cómo hablar de competencia entre los concesionarios perpetuos de los espacios de televisión, y todas las demás personas?
Pero, además, también las normas derogadas violaban el artículo 20 de la Carta Política, en lo relativo al derecho de todos a “fundar medios masivos de comunicación”. ¿Para qué fundar uno de tales medios, si los espacios de televisión en los cuales podría difundirse, estaban concedidos a perpetuidad, en virtud de las prórrogas sucesivas e ilimitadas?”


74 Resalta la Sala de Consulta que entre las normas demandadas se encontraba, precisamente, el artículo 13 de la Ley 335 de 1996 al que se ha venido haciendo referencia, que contiene la prohibición de concesiones simultáneas.

75 Sentencia C-711 de 1996.  Concluyó la Corte: “No encuentra entonces la Corte en la disposición impugnada, ningún elemento que permita concluir violación de los artículos 75, 76 y 77 de la C.P.; como tampoco del artículo 365, que garantiza la posibilidad de que los servicios públicos sean prestados no solo por el Estado sino también por comunidades organizadas o particulares, posibilidad que no se obstruye o impide con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 182 de 1995, norma que se declarará exequible condicionada, en el sentido de que ello no implique concentración o conformación de monopolios, los cuales como se dijo fueron expresamente prohibidos por el Constituyente a través del artículo 75 de la Carta Política.”

76 Corte Constitucional, Sentencia C-497 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

77 Sentencia C-711 de 1996.

78 Concordante con el artículo 5 de la Ley 182 de 1995, según el cual a la CNTV le corresponderá reglamentar el otorgamiento y prórroga de las concesiones para la operación del servicio, así como “los requisitos de las licitaciones, contratos y licencias para acceder al servicio”.


79 “Por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen normas para contratación de los servicios, se reestructuran entidades del sector  y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”.

80 Se recuerda que de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 335 de 1996, cuando en la Ley 182 de 1995 se utilice la expresión “canales zonales” deberá entenderse que se trata de “Canales Nacionales de Operación Privada”.

81 Sentencia C-350 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

82 El aparte tachado fue declarado inexequible en Sentencia C-310 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, porque al asignar un porcentaje del 70% a la experiencia y capacidad, se estaba privilegiando a quienes ya operaban concesiones de televisión, en desventaja de quienes por primera vez pretendían acceder al espectro electromagnético.

83 Sentencia C-310 de 1996.

84 Sentencia C-350 de 1997.

85 “Así entonces,  partiendo de la base de que la Constitución Política busca preservar la eficiencia y eficacia de la función pública, en forma tal que si no es el Estado quien presta directamente los servicios públicos, quien los preste a su nombre lo haga en forma adecuada, es apenas lógico suponer que para hacerse acreedor a la adjudicación de una licitación, sea necesario acreditar requisitos tales como la experiencia, capacidad y profesionalismo.” (Sentencia C-310 de 1996).

86 Sentencia C-093 de 1996.

87 Art.48 -c) “El otorgamiento de la concesión por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por contrato o licencia, dará lugar al pago de una tarifa que será independiente de aquella que se cause por la utilización de las frecuencias indispensables para la prestación del servicio.”

88 Art. 182 (…) “a) Sólo podrán participar en la licitación respectiva y celebrar contratos, las personas que se encuentren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas con anterioridad a la apertura de la licitación en el registro único de operadores del servicio de televisión, que estará a cargo de la Comisión Nacional de Televisión y cuya reglamentación corresponderá a la Junta Directiva de ésta.
En dicho registro se evaluarán fundamentalmente la estructura organizacional de los participantes, su capacidad financiera y técnica, los equipos de que disponga, su experiencia y la de sus socios mayoritarios o con capacidad de decisión en los aspectos fundamentales de la compañía. La calificación y clasificación de los inscritos tendrán una vigencia de dos (2) años. Esta vigencia es lo que se exigirá para participar en la licitación.
Esta vigencia sólo se exigirá para participar en la licitación o la celebración del contrato o licencia respectiva. Los factores calificados del registro, no podrán ser materia de nuevas evaluaciones durante el proceso licitatorio; (…)” Concordante con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, que establece que en tratándose de cualquier tipo de concesiones no se requiere el Registro Único de Proponentes y que en tal caso cada entidad cumplirá con la labor de verificación de las condiciones de los proponentes.


89 El artículo utiliza la expresión “se aplicarán” que tiene carácter imperativo.

90 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, octubre 20 de 2005.

91 Los destacados son de la sala. Arturo Alessandri Rodríguez. De los contratos. Ed. Temis.S.A. pags. 116, 117.Juan Carlos Cassagne –El contrato administrativo- por su parte señala que el remate público, también denominado “subasta” “difiere de la licitación pública en cuanto se realiza previa convocatoria al público en general debidamente publicitada, una puja para ofrecer el mejor precio para la Administración. Precisamente, esta puja que se produce entre los concurrentes a la subasta y que no finaliza hasta no tener más postores que la última oferta, constituye una de las principales diferencias con el procedimiento de la licitación. En cambio, si la subasta se realiza con la recepción de ofertas bajo sobre obviando la puja, el procedimiento se asemeja al de la licitación pública”.(p. 48). Para MARIENHOFF, remate público y subasta “trasuntan situaciones de hecho distintas a la licitación”, en cuanto en ésta las ofertas se hacen por escrito, de acuerdo con un procedimiento preestablecido y la adjudicación del contrato no es simultánea con el conocimiento de la mejor oferta, pues esa adjudicación demora un tiempo en trámites ulteriores, en cambio en la subasta, las ofertas se hacen de viva voz en presencia de todos los asistentes al acto, y el contrato se concluye simultáneamente con el conocimiento de la mejor oferta. (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A. P.187).(Pie de página corresponde al texto original de la Sentencia que se cita)


92 Así, la doctrina distingue cuatro tipos básicos de subasta: Subasta con sobre cerrado a primer precio: el comprador sólo puede realizar una oferta, sin conocer cuál es el precio que ofrecen los demás; es decir, que “cada uno de los postores sabe cuánto valora el bien, pero ignora la valoración de los otros” (Singer, Marcos, 2002). La adjudicación se hace a la oferta más alta. En este esquema, pujar alto para estar por encima de las otras propuestas (que se desconocen) supone aumentar la probabilidad de ganar, pero se asume pagar un precio alto por el bien ofrecido. Según Riascos Villegas “en esta subasta los agentes observan su valoración (información) y hacen una oferta. Gana el que ofrece más alto y paga por lo ofertado.” (Introducción a la Teoría de las Subastas, 2008, Universidad de los Andes)
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