Consejero ponente: William Zambrano Cetina






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II. SOBRE EL CARÁCTER FACULTATIVO U OBLIGATORIO DE LA SUBASTA
La segunda parte de la Consulta se refiere la necesidad de que la adjudicación del tercer canal nacional de televisión abierta sea hecha por subasta. Para ello, la Sala hace extensivas las consideraciones expuestas en la primera parte de este concepto sobre el marco constitucional de la televisión y el énfasis del constituyente en que la sociedad reciba una información plural, veraz e imparcial, que consulte los fines de una democracia participativa y evite que los medios de comunicación se concentren simplemente en quienes tienen la mayor capacidad económica de acceder a ellos. En los debates de la Asamblea Nacional Constituyente se señaló expresamente:
“Ante la confusión existente en materia de prestación de servicios públicos por parte del Estado es conveniente elevar a norma constitucional el principio de propiedad del Estado de los canales radioeléctricos y la naturaleza de servicio público de las telecomunicaciones.
Así mismo, consideramos importante que la Constitución reconozca la finalidad de las telecomunicaciones, como un fin superior a los meramente comerciales o privados de los concesionarios. Esta sería una forma de evitar que las razones económicas se impongan sobre un interés común de elevar el nivel cultural de la población, de preservar y enaltecer las traiciones nacionales, de favorecer la cohesión social y la paz nacional, la democracia y la cooperación internacional.“ (Gaceta Constitucional, No. 96 del 12 de junio de 1991)

Por ello no es superfluo reiterar que la televisión tiene unos efectos definitivos en la formación de opinión y en el derecho de las personas a ser informadas, pilares fundamentales de la democracia, lo que obliga al Estado a actuar con autonomía, responsabilidad y criterio de interés general en la asignación del espacio electromagnético. Al respecto señaló la Corte Constitucional:

"...La televisión, sobra decirlo, ocupa, un lugar central en el proceso comunicativo social. La libertad de expresión y el derecho a informar y ser informado, en una escala masiva, dependen del soporte que les brinda el medio de comunicación. La opinión pública, no es ajena a las ideas e intereses que se movilizan a través de la televisión. Por consiguiente, el tamaño y la profundidad de la democracia, en cierta medida resultan afectados por la libertad de acceso y el pluralismo que caracterice la televisión  y ellas, sin lugar a dudas, pueden resentirse cuando el medio se convierte en canal propagandístico de la mayoría política, o más grave aún de los grupos económicos dominantes. En otro campo, la televisión despliega efectos positivos o negativos, según sea su manejo, para la conservación y difusión de las diferentes culturas que convergen en una sociedad compleja. Los efectos de las políticas y regulaciones en esta materia, unido al poder que envuelve la intervención en el principal y más penetrante medio de comunicación social, exige, que su manejo se guíe en todo momento por el más alto interés público y que ningún sector o grupo por sí solo, así disponga de la mayoría electoral, pueda controlarlo directa o indirectamente." 76
Y en sentencia posterior, también señaló ese Tribunal Constitucional sobre la clara intención del constituyente de que la televisión no se concentrara en los grupos económicos y políticos más fuertes, sino que su acceso se hiciera basado en un principio de igualdad de oportunidades

“Esa singular y significativa influencia del servicio público de la televisión en la sociedad contemporánea, en la cual el desarrollo integral del individuo y su fortalecimiento como ser autónomo e independiente dependen, en gran medida, de la capacidad que tenga éste como receptor y emisor de información, además del manifiesto interés de esa misma sociedad, en el sentido de que el manejo del medio masivo de comunicación más importante de nuestra era, en nuestro país se sustrajera del dominio de los más fuertes grupos políticos y económicos, y en cambio se diseñaran e implementaran mecanismos que permitieran la democratización del mismo, constituyeron el fundamento de la decisión plasmada en la Carta Política de 1991, de que fuera un organismo autónomo (art. 77 C.P.), sujeto a un régimen legal propio, el encargado de dirigir el desarrollo de la política que en materia de televisión determine la ley. (se subraya)77

Partiendo de lo anterior, la Sala observa en primer lugar que el artículo 33 de la Ley 80 de 1993 establece que “los servicios de televisión se concederán mediante contrato, de conformidad con las normas legales y disposiciones especiales sobre la materia”78.
En ese sentido, el artículo 46 de la Ley 182 de 199579 establece que la operación y explotación del servicio público de televisión y el uso del espacio electromagnético atinente a dicho servicio, requiere de una concesión estatal, esto es, de un título habilitante previo del Estado, cuya asignación corresponde a la Comisión Nacional de Televisión (art.5º ibídem).
Para esa asignación, la misma Ley 182 de 1995 ordena utilizar la licitación pública, como mecanismo de selección objetiva por antonomasia. Así, el artículo 47 señala que la asignación de los canales locales y comunitarios se hará por licitación y audiencia pública y el artículo 48, aún con mayor énfasis, establece que la escogencia de los operadores de los canales zonales (léase canales nacionales de operación privada80) “se hará siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública”.
Entendió el legislador que la licitación pública garantiza al máximo tanto la objetividad, publicidad y transparencia de la selección de los concesionarios del servicio de televisión nacional privada, como la igualdad de los proponentes, frente a la expectativa legítima de acceder al uso del espacio electromagnético. Como éste, por su naturaleza, no se puede otorgar a todas las personas, el legislador está obligado, por lo menos, a brindar una regulación que al tiempo que no interfiera en el derecho de las personas a expresar sus ideas y fundar medios masivos de comunicación, “les garantice a todas igualdad de oportunidades para acceder a su uso, y se garantice a la sociedad que el mayor número de ciudadanos tendrá la oportunidad de hacerlo”81.

Ahora bien, sobre los criterios de selección de las licitaciones de canales nacionales de operación privada, la Ley 182 de 1995 excluyó expresamente el mecanismo de subasta al señalar: “de ninguna manera, la concesión se hará por subasta” (art. 48.). Pero además, fijó en el mismo artículo los criterios materiales que debe tener en cuenta la Comisión Nacional de Televisión para la adjudicación de dichos canales. Se trata de los literales b), l) y n) de ese mismo artículo que señalan lo siguiente:
b) Los criterios que la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrá en cuenta para la adjudicación de los contratos, serán los evaluados en el registro de proponentes y la calidad del diseño técnico, la capacidad de inversión para desarrollo del mismo, la capacidad de cubrir áreas no servidas, el número de horas de programación ofrecida, mayor número de horas de programación nacional y la viabilidad económica de programación del servicio, entre otros.
Solamente serán elegibles aquellos proponentes que cumplan estrictamente con las exigencias establecidas para el diseño técnico, de conformidad con los pliegos de condiciones y que demuestren de manera satisfactoria una capacidad económica suficiente para cumplir con el plan de inversión correspondiente; (…)

l) Igualmente se tendrán en cuenta como criterios de evaluación adicionales a los previstos en literal b) de este artículo, la capacidad de los oferentes para ofrecer una programación más ventajosa para el interés público, con el fin de salvaguardar la pluralidad de ideas y corrientes de opinión, la necesidad de diversificación de las informaciones, así como de evitar los abusos de posición dominante en el mercado como las prácticas restrictivas de la libre competencia; (…)
n) Además de los establecidos en el literal b), los criterios de adjudicación que se deberán tener en cuenta son: experiencia, capacidad y profesionalismo, condiciones a las cuales se les debe conceder el 70% al registro de empresas concesionarias82.
Lo anterior refleja, a juicio de la Sala, la intención clara del Constituyente de que la concesión del servicio público de televisión no sea hecha exclusivamente con criterio económico, sacrificando la calidad de la televisión y el acceso democrático al espacio electromagnético en favor de la obtención de mayores recursos para el Estado. En la ponderación de ambos intereses, la Constitución privilegia la función de la televisión y por ende de criterios de adjudicación del espacio electromagnético que garanticen que la televisión cumplirá la función social que le corresponde.
Al respecto se pronunció la Corte Constitucional, que si bien declaró inexequible que a la experiencia se le diera un puntaje del 70% (literal n), encontró ajustado a la Carta que aspectos como la experiencia, capacidad y profesionalismo fueran parámetros para la adjudicación de los canales de televisión privada:
La ley 182 de 1995 es precisamente el desarrollo de las normas superiores anteriormente citadas y, por tanto, es de su resorte reglamentar el servicio de televisión en todos aquellos campos que la propia Constitución habilite y que el legislador, en ejercicio de su autonomía, estime convenientes. Así entonces, es procedente que algunas de estas disposiciones contemplen los parámetros generales que debe tener en cuenta la Comisión Nacional de Televisión para la escogencia de los operadores zonales y la respectiva adjudicación de los espacios de televisión, que de conformidad con las nuevas políticas de privatización del servicio de televisión, abre camino a los particulares para operarlo, a partir del 1° de enero de 1998 (artículo 37 de la ley 182 de 1995, declarado exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 1996).

(…)

Así entonces,  partiendo de la base de que la Constitución Política busca preservar la eficiencia y eficacia de la función pública, en forma tal que si no es el Estado quien presta directamente los servicios públicos, quien los preste a su nombre lo haga en forma adecuada, es apenas lógico suponer que para hacerse acreedor a la adjudicación de una licitación, sea necesario acreditar requisitos tales como la experiencia, capacidad y profesionalismo. (se subraya)83

Se trata, como se observa, de factores de escogencia orientados a garantizar que la televisión cumpla la función constitucional y legal que le corresponde como servicio público. Factores que no son de poca importancia y cuya valoración se torna forzosa, si se tiene en cuenta que la televisión tiene relación directa con los derechos fundamentales a la libertad de expresión, a fundar medios de comunicación y a la información, los cuales, como se señaló en la primera parte de esta consulta, forman parte estructural de los sistemas democráticos basados en la pluralidad, la libre circulación de las ideas y el derecho a estar informado. Y porque tales derechos, en su ejercicio convergen con otros derechos fundamentales como el buen nombre, la honra, la igualdad, la educación, los derechos de los menores, etc., frente a los cuales el Estado tiene un deber de garantía irrenunciable.
Como ha señalado la Corte Constitucional, la información que se suministre a través de medios masivos de comunicación, específicamente de la televisión, “debe reunir unas especiales características para que contribuya efectivamente a la realización paralela de los derechos fundamentales de cada individuo receptor, específicamente de aquellos a los que se refiere el artículo 20 de la Constitución y no contraríe ninguna disposición del ordenamiento superior”84.
Todo ello determina entonces que para el Estado no puedan ser indiferentes, como no lo son en la Ley 182 de 1995, las condiciones de idoneidad técnica, económica y profesional del futuro concesionario de televisión y que por tanto no sea suficiente para quien pretende serlo la simple posibilidad de ofrecer una contraprestación económica mayor que cualquier otro por el uso del espacio electromagnético85. En ese sentido, la adjudicación de espacios y frecuencias para la televisión no es asimilable a la venta de un bien cualquiera o de una empresa del Estado86.
Lo anterior no quiere decir en todo caso que el precio no sea un factor importante y evaluable dentro de la licitación (aunque no por subasta hasta la Ley 182 de 1995), pues la misma ley establece que la asignación del espacio electromagnético da lugar a una serie de derechos, tasas y tarifas a favor del Estado87. Sólo que en favor de estas contraprestaciones, el Estado no puede renunciar a verificar la idoneidad y calidades de quien va a explotar el servicio de televisión conforme lo ordena el artículo 48 de la Ley 182 de 1995.

Se pregunta entonces, ¿en qué cambió este claro esquema de regulación -que comprende licitación pública, exclusión absoluta de subasta y factores objetivos de escogencia adicionales al precio-, con el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009?
La Ley 1341 de 2009, por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones, tiene por objeto determinar el marco general para la formulación de las políticas públicas que regirán el sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, su ordenamiento general, el régimen de competencia, la protección al usuario, así como lo concerniente a la cobertura, la calidad del servicio, la promoción de la inversión en el sector y el desarrollo de estas tecnologías, el uso eficiente de las redes y del espectro radioeléctrico, así como las potestades del Estado en relación con la planeación, la gestión, la administración adecuada y eficiente de los recursos, regulación, control y vigilancia del mismo y facilitando el libre acceso y sin discriminación de los habitantes del territorio nacional a la Sociedad de la Información (art.1).
Respecto de su ámbito de aplicación, el parágrafo del mismo artículo 1º señala que la televisión seguirá rigiéndose por las normas especiales pertinentes “con las excepciones específicas” contenidas en dicha ley. Una de tales normas específicas que influiría en el régimen jurídico de la Televisión, es el artículo 72 que genera la presente consulta, el cual incluye expresamente las concesiones a cargo de la Comisión Nacional de Televisión. Señala dicho artículo lo siguiente (se subraya la parte pertinente que origina la consulta):




ARTÍCULO 72. REGLAS PARA LOS PROCESOS DE ASIGNACIÓN DE ESPECTRO CON PLURALIDAD DE INTERESADOS. Con el fin de asegurar procesos transparentes en la asignación de bandas de frecuencia y la maximización de recursos para el Estado, todas las entidades a cargo de la administración del espectro radioeléctrico incluyendo al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión, deberán someterse a las siguientes reglas:
Previamente al proceso de otorgamiento del permiso de uso del espectro radioeléctrico de asignación o de concesión de servicios que incluya una banda de frecuencias, se determinará si existe un número plural de interesados en la banda de frecuencias correspondiente.
En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos la subasta.
Cuando prime el interés general, la continuidad del servicio, o la ampliación de cobertura, el Ministerio podrá asignar los permisos de uso del espectro de manera directa.”
Como se observa en su título, el artículo está dirigido a establecer reglas para los procesos de asignación del espacio electromagnético cuando existe pluralidad de oferentes. Su observancia es obligatoria, pues la ley utiliza la expresión “deberán”.
Tales reglas tienen una finalidad específica (primer y tercer inciso): que en presencia de varios interesados se utilicen por la Administración mecanismos que permitan “maximizar los recursos para el Estado”, en especial, para el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión.
Para ello, el artículo obliga en primer lugar a que previamente al inicio del proceso contractual se determine si existe o no un número plural de interesados, lo cual, en caso de la televisión, se logra con la exigencia de inscripción previa en el RUO (art.182-a88).
Si se establece la pluralidad de oferentes, el artículo prevé la aplicación de procesos de selección objetiva89 que permitan mejorar las ofertas, entre ellos la subasta, lo que antes no permitía la Ley 182 de 1995 en materia de Televisión.
Considera la Sala que en el contexto del artículo (reglas para la asignación del espacio electromagnético), la expresión “medios de selección objetiva” no se debe entender como las modalidades de contratación (adjudicación, selección abreviada, contratación directa o concurso –art.2 Ley 1150 de 2007), sino como los mecanismos de adjudicación o de asignación de las respectivas concesiones, entre los cuales se menciona la subasta.
Respecto de este mecanismo, el Consejo de Estado90 ha señalado que se caracteriza porque la definición del adjudicatario del contrato estatal se hace únicamente en consideración del precio que el proponente está dispuesto a ofrecer al Estado:
“Es la doctrina la que ha establecido “que son contratos al mejor postor o en pública subasta”, aquellos en los que “una persona ofrece su celebración al público o a cierto grupo de individuos en las condiciones que ella misma señala, pero entendiéndose que el contrato se celebrará con el que ofrezca el mejor precio...Pero difieren en que el precio no está determinado en forma definitiva. Será la subasta la que lo determine; su objeto es precisamente obtener el mejor precio posible. ... La subasta puede hacerse con señalamiento de mínimun o sin él. En el primer caso, el contrato se celebrará con quien ofrezca el mínimum o un precio superior... Pero, haya o no señalamiento de mínimum, el contrato se reputará celebrado siempre con el que ofrezca el precio más alto91”. (Subrayado original, negrilla fuera de texto, pie de página de la sentencia que se cita)
En el mismo sentido, conforme a la doctrina económica, la subasta no se identifica necesariamente con un sistema de pujas sucesivas, que es sólo uno de los varios modelos de adjudicación o de compra de un bien por “subasta”; lo que caracteriza dicho mecanismo, como indica la sentencia en cita, es la venta o adquisición de un bien en razón del precio ofrecido, ya sea en uno solo o en varios ofrecimientos.92
Ahora bien, al llegar a este punto de los mecanismos de adjudicación (parte final del inciso 3º), la ley otorga un amplio margen de apreciación al utilizar la expresión “entre ellos”, la cual le otorga carácter ejemplificativo, no imperativo, a la palabra “subasta”, pudiendo entonces analizarse por la entidad concedente su procedencia o el uso de otras alternativas que permitan el logro del mismo fin (maximizar los recursos para el Estado en la asignación del espacio electromagnético), sin que necesariamente se ordene abandonar los demás criterios de selección previstos en normas especiales; de lo contrario, la ley habría dicho directamente que la adjudicación “se hará por subasta” y toda la expresión que le antecede “se aplicarán procesos de selección objetiva entre ellos”, carecería de todo efecto útil dentro de la norma.
En este sentido los antecedentes legislativos de la disposición son bastante claros. En el Acta de Plenaria 119 del 18 de junio de 2008 Cámara93, se propone un artículo nuevo (el analizado), que en su parte pertinente ordenaba la adjudicación por subasta a partir de la siguiente redacción:
En caso de que exista un número plural de interesados en dicha banda, y con el fin de maximizar los recursos para el Fondo de Comunicaciones y el Fondo para el Desarrollo de la Televisión, se aplicará la subasta como mecanismo de selección.”

Se argumentaba por el representante que presentaba la propuesta que la subasta había demostrado su eficacia y la garantía de transparencia en la adjudicación de bienes del Estado, poniendo como ejemplos los casos de ECOPETROL Megabanco, Acerías Paz del Río, Bancafé y Granahorrar. No obstante, en ese momento el Ministerio de Comunicaciones objetó la propuesta advirtiendo que dicho mecanismo podría llevar a la exclusión de los pequeños operadores y a la concentración de los medios en quienes simplemente tiene mayor capacidad económica y desincentivaría las inversiones posteriores si el valor de adjudicación es demasiado alto:
Para el Gobierno no es pertinente este artículo, por lo siguiente: Efectivamente el Gobierno Nacional ha asignado por subasta algunas de las franjas de frecuencia, pero no nos puede condicionar a que sea lo único porque, primero, se evita así el acceso democrático al espectro, nos sacarían a los chiquitos, a los radioaficionados y a tantos otros pequeños que requieren el uso del espectro radioeléctrico.

Segundo: Se concentraría en aquel que tenga mayor capacidad de pago.

Tercer argumento que es importante. Se ha demostrado en la Unión Europea que no necesariamente la subasta genera más recursos para el Estado, porque puede generar un incentivo perverso de colusión, inclusive hay un artículo similar que fue sacado en la Comisión Sexta del Senado del proyecto de televisión, y lo que se deja es como una de las alternativas que se pueda considerar la subasta.

Cuarto. Este Proyecto de ley no toca temas de televisión, entonces no es procedente incluir temas de televisión porque ya se exceptúan desde el principio.
Quinto. Si solo se hiciera por subasta, es tan alto el monto que van a pagar, que genera un desintensivo a inversiones en innovación y desarrollo, que fue el caso fundamental que vimos en los canales de televisión durante los primeros seis años, y en el campo de los celulares durante los primeros cinco años (…)
Frente a esa objeción, el ponente del proyecto manifiesta que la intención de la norma no es perjudicar a los pequeños operadores; el Ministerio propone entonces que sea una de las alternativas “siempre que sea viable desde el punto de vista de la banda para la cual se va a trabajar y de las características del servicio que se va a prestar”. Y entonces se llega a la redacción final del artículo señalándose por el ponente lo siguiente:
Señor Presidente, con el fin de conciliar el texto con el Representante Felipe Orozco, hemos acordado que el inciso final cambie de redacción de la siguiente forma, y quede así:

Donde dice que se aplicará la subasta como mecanismo de selección, diga, se aplicarán procesos de selección objetivas, entre ellos la subasta, con el fin de que no quede exclusivamente señalado para que sea el único medio, sino que sea uno de los medios que se pueden aplicar”.
Por tanto, para la Sala es claro que el artículo en cuestión no impone la obligación de adjudicar por subasta el servicio de televisión (da esa alternativa si se considera viable) y mucho menos deroga los criterios de adjudicación que se establecen en la Ley 182 de 1995 para la concesión de canales nacionales de operación privada.
De hecho podría afirmarse que esa posibilidad (no obligación) de acudir a la subasta en el caso de la televisión ya era consecuencia de lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007 que permite (no exige) el uso de la subasta en los procesos de licitación pública, según lo considere más adecuado para los fines de la contratación la entidad pública contratante94. Ello porque, el artículo 32 de esa Ley 1150 derogó expresamente las disposiciones de la Ley 182 de 1995 “que sean incompatibles con ella” y podría afirmarse entonces que la prohibición de subasta contenida en esta última caía en ese supuesto de contradicción normativa.
De cualquier modo y más allá de esa posible discusión, es claro que la Ley 1341 de 2009 viene a despejar cualquier duda que pudiera existir sobre el particular, permitiendo que las entidades que tienen a su cargo la asignación de frecuencias del espacio electromagnético evalúen la posibilidad de acudir a mecanismos que, como la subasta, permitan mejorar el precio de la adjudicación. Al respecto, como la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al señalar que las entidades estatales no pueden utilizar mecanismos de adjudicación distintos a los autorizados por la ley95, lo que se tienes es que la Ley 1341 de 2009 viene a cumplir esa función de permitir, que no obligar, el uso de la subasta o de otros mecanismos similares en un ámbito en el que antes, como se vio, estaba totalmente restringido.
En todo caso, también debe tenerse en cuenta que se trata de una autorización general de uso de la subasta en el ámbito de las telecomunicaciones, pero no una orden específica de aplicación para determinado servicio en particular. Como quedó expuesto en los antecedentes de la ley, en cada caso debe armonizarse tal autorización general con las normas que rijan el respectivo servicio (televisión, telefonía móvil, radio, etc.)
Visto lo anterior, la confrontación del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 con lo que dispone la Ley 182 de 1995 respecto al procedimiento y criterios que deben usarse para adjudicar el servicio de televisión, lleva a la Sala a las siguientes conclusiones:


  1. El artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 no eliminó la licitación pública como regla general de selección de los adjudicatarios de canales nacionales de televisión privada.


Todas las modalidades de contratación (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa) son mecanismos de “selección objetiva”, es decir, obligan a que la escogencia del contratista esté separada de cualquier elemento subjetivo, de afecto o preferencia96. Por tanto, el uso de esa expresión en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, aún si se entendiera que se refiere a las modalidades de contratación y no a los mecanismos de adjudicación como se señaló, vendría a ratificar antes que a derogar la exigencia de licitación pública en materia de asignación de frecuencias para la televisión, tal como lo establece originalmente la Ley 182 de 1995.



  1. No observa tampoco la Sala que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 haya derogado expresa o tácitamente, los literales b), l) y n) del artículo 48 de la Ley 182 de 1995 que establecen los criterios de adjudicación adicionales al precio que deben orientar la decisión final de la Comisión Nacional de Televisión. Por tanto, no se encuentra que por virtud de la Ley 1341 de 2009 se haya liberado a la Comisión Nacional de Televisión de tener en cuenta aquéllos aspectos que permitan garantizar que el futuro concesionario, además de sus posibilidades económicas, será quien mejor asegure el cumplimiento de los fines y funciones del servicio público de televisión.


Por tanto, en el caso concreto de la televisión, la Sala encuentra lo siguiente: por una parte, la ley le ordena a la Comisión Nacional de Televisión tener en cuenta diversos criterios de adjudicación que garanticen la idoneidad de la propuesta del licitante y que éste estará en capacidad de cumplir los fines del servicio de televisión; de otra, existe una autorización general para que se evalúe el uso de la subasta en la asignación del espacio electromagnético.
Dados los fines del servicio público de televisión suficientemente expuestos a lo largo de este concepto, sin perjuicio de que se estudien mecanismos que permitan maximizar los recursos que recibirá el Estado, la Sala considera que en lo que hace relación concreta con la asignación de un tercer canal nacional de televisión abierta, el precio no puede ser el único criterio de adjudicación aplicable, no sólo porque la ley obliga a tener en cuenta otros parámetros, sino porque ello significaría, en contravía de claros mandatos constitucionales, que el uso del espacio electromagnético destinado a la televisión estuviera determinado exclusivamente por el poder económico del licitante y no por lo que su propuesta pueda significar para el servicio de televisión.
Como ha establecido la jurisprudencia, siendo el espectro electromagnético elemento esencial para la prestación del servicio público de telecomunicaciones, el Estado ejerce una significativa intervención orientada a dar cumplimiento a sus fines y hacer realidad los principios superiores en los servicios públicos y garantizar su utilización racional, equitativa, eficaz y económica.97
En consecuencia, el uso de la subasta sólo podría hacerse, de considerarse conveniente a juicio de la Comisión Nacional de Televisión y dentro de la autonomía y margen de apreciación que le concede la Constitución y la ley98, una vez estuvieran satisfechas las necesidades relacionadas con la verificación de las condiciones técnicas, profesionales y de idoneidad de los eventuales concesionarios, así como “la capacidad de los oferentes para ofrecer una programación más ventajosa para el interés público, con el fin de salvaguardar la pluralidad de ideas y corrientes de opinión, la necesidad de diversificación de las informaciones” y “el número de horas de programación ofrecida, mayor número de horas de programación nacional y la viabilidad económica de programación del servicio”. (art, 48 de la Ley 182 de 1995, literales b, l y n)
Ello, claro está, sin perjuicio de que la valoración del precio mínimo de la adjudicación y en la estructuración del proceso de contratación se puedan utilizar mecanismos que permitan lograr la finalidad de maximización de recursos del artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, sin que se sacrifiquen en todo caso los demás criterios de adjudicación previstos en la ley.
En el caso consultado, la Sala observa que el proyecto de pliego de condiciones99, elaborado y publicitado antes de la expedición de la Ley 1341 de 2009100, establece que previa verificación de ciertas condiciones técnicas, jurídicas y financieras de los participantes, la adjudicación del tercer canal de televisión se haría teniendo en cuenta (numeral 2.2.):


  • La Oferta de Mejoramiento del Plan Básico de Programación: otorga el 50% de la calificación y corresponde a aquello adicional al Plan Básico de Programación que se ofrece por el licitante. Así, entre más “medias horas” de programación infantil, de opinión, de producción nacional y de Géneros No Cubiertos Suficientemente101 se ofrezcan, se obtiene un mayor puntaje. El pliego prevé unas tablas y unos puntajes con base en las cuales se califica este ítem utilizando como factor de referencia el mayor tiempo ofrecido de tales tipos de programas.




  • La Oferta Económica para competir y ser elegido: Otorga el otro 50% de calificación y corresponde al valor adicional al precio base de la concesión que ofrece cada licitante.


Ambas ofertas (la de mejoramiento y la económica) se entregan en sobre cerrado. Una vez calificadas y otorgados los puntajes a cada una de ellas, se promedian y se establece el orden de elegibilidad entre los participantes. En caso de empate, que se presentaría, según el proyecto de pliegos, si entre dos o más proponentes no existe una diferencia en el puntaje total superior al 10%, se suspende la Audiencia de Adjudicación por 30 minutos para que los proponentes empatados presenten otro sobre cerrado con una “oferta económica de mejoramiento”. El empate se dirimirá en ese momento “a favor del proponente que presente la Oferta Económica de Mejoramiento más alta” (numeral 2.2.)
En este esquema, la Sala considera que en caso de empate, donde ya se daría por sentado que ambas propuestas serían técnicamente elegibles y se encontrarían en las mismas condiciones en cuanto a las calidades de los aspirantes y de la programación ofrecida, sería posible analizar la conveniencia y viabilidad de usar mecanismos para maximizar el precio que se recibiría por la concesión, entre ellos, precisamente, la subasta.
Sin embargo, esa decisión es exclusiva de la Comisión Nacional de Televisión dentro del margen de apreciación que le permite la ley y de acuerdo con la ponderación que haga de los diferentes intereses generales que puedan entrar en conflicto. Esa valoración no corresponde a esta Sala.
En todo caso, en la medida que la Ley 1341 de 2009 del 30 de julio de 2009 es posterior a la fecha en que la Comisión Nacional de Televisión elaboró el proyecto de pliegos de condiciones y que antes de dicha ley no era clara la posibilidad de acudir a la subasta como uno de los posibles medios de adjudicación del espacio electromagnético, la Sala recomienda que dicha Comisión antes de iniciar el proceso de contratación evalúe lo pertinente si aún no lo hubiere hecho.
Además, deberá tenerse en cuenta lo que pueda resultar de la demanda de inconstitucionalidad parcial del artículo 72 de esta Ley, que según la página oficial de la Corte Constitucional fue radicada el 10 de septiembre de 2009.
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