Consejero ponente: William Zambrano Cetina






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Participación nacional y zonal. Las empresas concesionarias de espacios de televisión de Inravisión y las empresas productoras de los canales regionales podrán participar en el capital de un operador zonal.

A partir del primero de enero del año dos mil (.2000) el concesionario de espacios de televisión de Inravisión o los contratistas de televisión regional que participen en el capital de un operador zonal, deberán renunciar a la ejecución de los contratos de concesión de espacios de televisión o de elaboración de programación regional que tengan suscritos o vigentes en tal fecha. En caso contrario, los mismos se darán por terminados unilateralmente, y los respectivos espacios y horarios de programación deberán concederse nuevamente mediante licitación pública por la Comisión Nacional de Televisión o las Organizaciones Regionales de Televisión.

No habrá lugar al pago de perjuicios o compensaciones por la renuncia o terminación de los contratos mencionados en este artículo.

La Junta Directiva de la comisión reglamentará la presente materia.”

Como se observa, esta norma también buscaba evitar la concentración de los medios y la concurrencia de concesiones, obligando a la renuncia de las titularidades que se tuvieran en espacios de televisión y en canales regionales, como presupuesto para participar en los canales zonales.
8. Conclusión
El entendimiento que se deriva de lo que se ha expuesto por la Sala es claro: en la medida que el eventual adjudicatario se obligue por su propia voluntad, en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 17 de la Ley 335 de 1996, ampliado por la Ley 680 de 2001, a devolver la concesión de la cual es titular como requisito previo a la firma de la nueva concesión del tercer canal, las prohibiciones legales contenidas en los artículos 22, 37 y 56 de la Ley 182 de 1995 habrán cumplido su propósito; no habría entonces ningún fenómeno de concentración informativa o de acaparamiento del espacio electromagnético, pues a la vez que se accede a una concesión se renuncia a la otra sin que en ningún momento coexistan las dos.


En ese sentido, la renuncia cumple una función articuladora entre las expectativas legítimas de los canales locales y de los concesionarios de espacios de televisión de acceder a un estadio de prestación del servicio mayor al que detentan actualmente y la prohibición expresa de ejercer simultáneamente más de una concesión de televisión.
Para la Sala la estructura actual de la televisión lleva implícita cierta lógica de progreso o de avance que favorece al propio Estado en su función de garante de la debida asignación del espacio electromagnético. No parece contrario al método de distribución territorial y de organización de la ley, que quien empieza en la televisión como concesionario de un espacio de televisión o de un canal local, pueda aspirar posteriormente a ser concesionario de un canal nacional y que en tal caso, el Estado pueda evaluar la experiencia y capacidad lograda en esos niveles menores de prestación del servicio. No parece tampoco en esa lógica organizacional, que la ley haya reservado el ingreso al nivel máximo de explotación del espacio electromagnético únicamente a nuevos prestadores del servicio y que haya excluido de la competencia por la asignación de los canales nacionales de operación abierta a quienes han acumulado experiencia y capacidad en niveles menores de operación del servicio.
De hecho, lo más coherente será, como ocurrió en la asignación de los dos primeros canales nacionales de operación privada, que el interés en operarlos recaiga en personas que de una u otra forma se han dedicado a la televisión, entre otras razones porque la experiencia es uno de los factores que interesa verificar al Estado conforme a los criterios de adjudicación previstos en el artículo 48 de la Ley 182 de 1995. En ese sentido, la lógica de excluir a los actuales concesionarios de canales locales y de espacios de televisión sólo daría participación en el proceso de adjudicación del tercer canal a los particulares que acreditaran esa experiencia en otros países distintos a Colombia o que la hubieran obtenido en algún tiempo anterior y nunca actual; es decir, en últimas, que los eventuales proponentes sólo podrían ser personas no vinculadas a la televisión en el país.

Respecto de esto último, la Sala encuentra un dato adicional que es importante tener en cuenta: la ley no hace coincidir la terminación de las concesiones de espacios de televisión y de los canales locales con la apertura de las licitaciones para la adjudicación de los canales nacionales privados de operación abierta. De hecho, en el caso Colombiano, el ofrecimiento de concesión de un nuevo canal de televisión no es un dato jurídico periódico y preestablecido, sino que es eventual y obedece a una decisión discrecional del Estado que se toma teniendo en cuenta múltiples consideraciones de interés general. Por tanto, actuales operadores locales o de espacios de televisión no tienen la posibilidad de proyectar su actividad alrededor de esa expectativa, en el sentido de poder optar por no ser concesionarios en un periodo dado, a la espera, en una fecha cierta, de la convocatoria a un proceso de adjudicación de un nuevo canal de televisión abierta nacional, que es una expectativa legítima de cualquier medio de comunicación.
Así entonces, es dable concluir que la participación de concesionarios de espacios y de canales locales de televisión en la adjudicación del tercer canal no vulnera directa ni indirectamente, las prohibiciones contenidas en los artículos 22, 37 y 56 de la Ley 182 de 1995, ni en su tenor literal, ni respecto de su finalidad; tampoco observa la Sala que esa sola participación afecte de alguna manera los principios de transparencia (que garantiza imparcialidad59), publicidad (que protege el libre acceso a la información del proceso contractual)60, economía (que persigue procesos eficaces)61 y responsabilidad 62 que rigen la contratación del Estado, en tanto que los concesionarios de espacios de televisión y canales locales participarían en igualdad de condiciones con los demás interesados63.
Bajo tales supuestos, la participación de concesionarios de espacios de televisión y de canales locales en el proceso contractual de adjudicación del tercer canal no carecería de eficacia, ni se dirigiría directa o indirectamente a la obtención de una doble condición de concesionario, caso en el cual sí operaría ipso iure el artículo 56 de la Ley 182 de 1995; la posibilidad de renuncia a la primera concesión impide que se acumulen dos concesiones y garantiza la posibilidad de que nuevos interesados liciten en igualdad de oportunidades por aquéllas áreas del espacio electromagnético que han sido regresadas al Estado.
Cabe decir que la participación en el proceso de contratación del tercer canal no garantiza ni supone su adjudicación, lo cual constituye un hecho eventual que depende, como se verá en la segunda parte de esta consulta, de que se haga el mejor ofrecimiento, conforme a los parámetros objetivos previstos en el pliego de condiciones; por tanto, resultaría desproporcionado y no guardaría relación con los fines de la prohibición, exigir que la renuncia a la concesión que se detenta sea previa al inicio del proceso contractual cuando lo único que tienen sus participantes es una expectativa que depende de muchas y diversas eventualidades; nada ganaría el Estado con esa exigencia previa y tampoco le aportaría más objetividad o transparencia al proceso de selección, y sí se sacrificarían innecesariamente los derechos de explotación del espacio electromagnético de los concesionarios con contratos vigentes.
Por lo dicho, el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por la Ley 335 de 1996, no contiene realmente una inhabilidad o causal de inelegibilidad para contratar. Al respecto el Consejo de Estado, al referirse a las inhabilidades del régimen de contratación, ha señalado que a través de ellas se tiende al desempeño de la función pública por sujetos idóneos “mediante la exigencia de determinadas condiciones o cualidades para acceder a ella, y a prevenir la indebida utilización de los factores de poder para el beneficio individual, procurando un efecto moralizador en el desarrollo de la actividad y en la disposición del patrimonio público”64, circunstancias que claramente no son las que regula el artículo 56 de la Ley 182 de 199565.
Como dice la misma Corporación con base en la doctrina, “las inhabilidades se erigen en circunstancias negativas o impeditivas preexistentes para acceder a la función pública (inelegibilidad), evitando el ingreso de sujetos que no reúnen determinadas condiciones, calidades y cualidades de idoneidad o moralidad, para desarrollar determinadas actividades o adoptar ciertas decisiones, ora para acceder a la contratación estatal…66”.
En esa misma línea, la Corte Constitucional67 ha señalado que las inhabilidades se pueden agrupar en dos niveles:
- Las de tipo sancionatorio, donde cometida la conducta que la ley considera reprochable, “el Estado impone la sanción correspondiente y adiciona una más –la inhabilidad- que le impide al individuo sancionado ejercer una determinada actividad”.

 

- Las derivadas de la oposición que pueda presentarse entre los intereses de la persona y los comprometidos en el ejercicio de dichas actividades.
Es así, que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han diferenciado las inhabilidades, en cuanto causales de inelegibilidad, de las incompatibilidades y de otras prohibiciones en general que sin estar calificadas de una u otra manera68, son establecidas por el legislador en busca de fines específicos constitucionalmente válidos, entre ellos, la imposibilidad de acumular cargos o privilegios, que es lo que sucede en el caso analizado. Ha dicho la Corte Constitucional:
“Si bien las inhabilidades y las incompatibilidades son especies de un mismo género, es decir, son ambas tipos distintos de prohibiciones, se trata de dos categorías que no son equiparables. La diferencia entre una y otra, a pesar de compartir dicho propósito común, fue expuesta con claridad en la sentencia C-564 de 1997: “…con las inhabilidades se persigue que quienes aspiran a acceder a la función pública, para realizar actividades vinculadas a los intereses públicos o sociales de la comunidad, posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio y antepongan los intereses personales a los generales de la comunidad. // Igualmente, como garantía del recto ejercicio de la función pública se prevén incompatibilidades para los servidores públicos, que buscan, por razones de eficiencia y moralidad administrativa que no se acumulen funciones, actividades, facultades o cargos.”69
Como se ha visto, en el caso concreto, la prohibición no se refiere a la falta de calidades de idoneidad, imparcialidad o moralidad del operador de televisión, como sí sucede por ejemplo con el artículo 58 de la misma ley70, sino a la imposibilidad de tener simultáneamente la misma condición de concesionario en más de uno de los niveles en que se estructura la televisión, lo que se previene con la exigencia de renuncia a la primera concesión, conforme lo permite expresamente el mismo legislador; por tanto, en la medida que dicha circunstancia de simultaneidad no se presente, sino se evite, la Administración estará garantizando la aplicación estricta de la prohibición, sin restringir innecesariamente los espacios de participación y pluralismo que la misma ley y la Constitución promueven71.
Debe tenerse en cuenta que ese derecho de participación aparece reconocido expresamente por la Corte Constitucional en Sentencia C-350 de 1997 al analizar la constitucionalidad, entre otros, del artículo 10 de la Ley 335 de 1996 que consagraba el carácter improrrogable de las concesiones de espacios de televisión72. La Corte Constitucional consideró que la prorroga automática e indefinida de tales concesiones de espacios era contraria a la Constitución, porque restringía la garantía constitucional de acceso al espacio electromagnético, al facilitar la petrificación de los prestadores e impedir el acceso de nuevos operadores73. Pero además señaló y ello es lo que resulta importante para el caso analizado, que lo inconstitucional sería restringir el derecho de los concesionarios de televisión con contratos vigentes de participar en los procesos de adjudicación de nuevas concesiones. Dijo la Corte Constitucional:
“Es importante aclarar, que las disposiciones que se acusan74 no le impiden al actual concesionario participar en los nuevos procesos de adjudicación, lo que si sería violatorio de sus derechos fundamentales y de otras normas de la Constitución. Ellos podrán hacerlo en igualdad de condiciones junto con otros que no hayan tenido la oportunidad de explotar ese bien público, con la ventaja de que podrán acreditar una experiencia que muy probablemente repercutirá positivamente en la calificación que como aspirantes obtengan; no se trata, como lo plantea uno de los actores, de que esa experiencia se constituya en inhabilidad; al contrario, ésta será una ventaja comparativa importante a la hora de competir por un espacio, de lo que se trata es de dar cumplimiento a las disposiciones del artículo 75 superior :
(...)
En consecuencia, si la prórroga de los contratos de concesión de espacios públicos de televisión, tal como estaba concebida en el artículo 40 de la ley 14 de 1991, restringía el acceso democrático e impedía la realización del principio de igualdad de oportunidades para aspirar al uso del espectro electromagnético, es claro entonces, que la prohibición de la misma, respecto de los contratos vigentes y los que se celebren en el futuro, sí contribuye a la democratización en el uso de ese bien público, y que ese propósito se impone como un motivo de interés general y utilidad común, que de una parte, dota de legitimidad la medida impugnada, y de otra, justifica que la situación jurídica de los particulares, concesionarios de espacios públicos de televisión que tenían la expectativa de que se prorrogaran sus contratos, ceda al interés público, sin que se evidencie en la medida ningún elemento que pueda respaldar la acusación de que ella constituye una “forma de censura”.
Tampoco encuentra la Corte, que la prohibición de prórroga, que como se ha visto, en el caso sub-examine, contribuye a garantizar una mayor democratización en el uso de un bien público restringido como lo es el espectro electromagnético, vulnere o impida el ejercicio del derecho a la información, al contrario, con ella se amplía el espectro de posibilidades de que un mayor número de personas, incluidas las que actualmente son beneficiarias de concesiones, participen en los procesos de selección para otorgar nuevos contratos y ejerzan su derecho a fundar medios masivos de comunicación, propiciándose la realización de principios superiores como el de pluralismo y libre competencia, con lo que se desvirtúan las acusaciones que corresponden al segundo cargo de inconstitucionalidad. (subraya y negrilla fuera del texto)
Como señala esta Sentencia, el legislador no pretende de manera alguna que la experiencia constituya “inhabilidad” para contratar y por ello amplía el espectro de posibles participantes en los procesos de adjudicación de nuevas concesiones.
En ese mismo sentido, refiriéndose a la posibilidad de ser concesionario de servicios telemáticos y de aspirar a la vez la explotación del servicio de televisión por suscripción, la Corte Constitucional se refirió al deber del Estado de conciliar los objetivos de interés general y la prohibición de monopolio del espacio electromagnético utilizado para la televisión (art.75) con la libertad de empresa y libre iniciativa privada de los medios de comunicación (Arts.20 y 333 C.P):

Es decir, que le corresponde al Estado compatibilizar y articular los objetivos que tienden a promover el bienestar general y a realizar los principios de igualdad de oportunidades, democratización de la propiedad y solidaridad, con aspectos tales como libertad de empresa, libre competencia y libre iniciativa, también consagrados y protegidos en la Constitución, los cuales no admiten exclusión por el hecho de que su titular adquiera, legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilite para prestar un servicio público, siempre y cuando esa aspiración no origine concentración de los medios o prácticas de monopolio, las cuales están expresamente prohibidas en el artículo 75 de la C.P., en relación con el uso del espectro electromagnético; evitar el monopolio y la concentración de la propiedad es tarea del Estado y especialmente del legislador, el cual deberá, a través de la ley, diseñar e implementar los mecanismos necesarios para el efecto.

No se puede desconocer que la productividad depende en gran parte de la racional utilización de los recursos, y que los concesionarios y licenciatarios de servicios de valor agregado y telemáticos, y los concesionarios de otros servicios de telecomunicaciones, deben efectuar grandes inversiones en infraestructura, que paralelamente puede servir para la prestación de otros servicios, generando economías de escala que harán más rentable su actividad como operadores y haciéndolos en consecuencia más competitivos; impedirles competir por el otorgamiento de otras concesiones, implicaría desestimular sus actividades e inversiones, en detrimento del desarrollo de la economía nacional; el Estado debe si propiciar el equilibrio y evitar las prácticas de monopolio, pero no por la vía de la exclusión, sino utilizado otros instrumentos que le brinda la misma Carta Política, como por ejemplo la promoción de empresas de economía solidaria, que como tales deberán ser objeto de medidas que estimulen su desarrollo (negrilla original, subraya fuera de texto)75

Por tanto, concluye la Sala que para el legislador no es incompatible la prohibición de simultaneidad de concesiones (art.13 de la Ley 335 de 1996 -que modifica el artículo 56 de la Ley 182/1995-), con la participación de los concesionarios de espacios de televisión y de canales locales en el proceso de licitación de los canales nacionales (art.17 Ley 335 de 1996), siempre que, como se ha dicho, la renuncia de los contratos vigentes en caso de ser adjudicatario sea condición necesaria para la entrega de la nueva concesión.
Esta solución, antes que impedir, facilita la pluralidad de oferentes para la adjudicación de un tercer canal de televisión privada, el cual gana en transparencia y competencia, sin que exista un sacrificio o desconocimiento de los principios que rigen la contratación pública ni de la prohibición constitucional de concentración y monopolio de los medios de televisión.
Así las cosas, quienes en la actualidad son concesionarios de espacios de televisión o socios de los canales locales podrán participar en el proceso de adjudicación de un tercer canal de televisión nacional de operación privada, pero deberán renunciar a las concesiones de las cuales sean titulares en caso de resultar adjudicatarios.
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