Consejero ponente: William Zambrano Cetina






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El análisis de las prohibiciones relevantes para el caso consultado


Con el fin de dar mayor claridad se transcriben nuevamente las 4 prohibiciones que según el análisis realizado anteriormente podrían aplicar en este caso:
a) Del artículo 22 de la Ley 182 de 1995:
Parágrafo 3º. (…) Quien participe en el capital de una estación local privada de televisión, no podrá participar en la prestación del servicio de televisión de los canales de operación pública o privada.
b) Del artículo 37 ibídem:
- “PARAGRAFO 2º— Ningún concesionario de Inravisión, ni ningún operador de televisión zonal [léase operador de canal nacional privado], podrán ser operadores de televisión local”. (Corchete fuera de texto)
c) Del artículo 56 ibídem, modificado por la Ley 335 de 1996:
(1) Quien participe como socio en un Canal Nacional de operación privada, no podrá ser concesionario en los Canales Nacionales de operación pública, ni operador contratista de los Canales Regionales, ni operador ni contratista de estaciones locales de televisión.
(2) En aras de la democratización en el acceso al uso del espectro electromagnético y sin perjuicio de los contratos de concesión de espacios de televisión vigentes, ningún concesionario en los Canales nacionales de operación privada o beneficiario real de la inversión de éstos en los términos del artículo 52 de la Ley 182 de 1995, podrá ser Concesionario en un nivel territorial distinto del que sea titular, ni participar directamente o como beneficiario real de la inversión en los términos mencionados, en el capital de cualquier sociedad que preste el servicio en un nivel territorial distinto del que sea titular.
Lo primero que observa la Sala es que la ley fue especialmente cuidadosa en la descripción de las personas sujetas a la prohibición, incluso a riesgo de ser reiterativa: se refiere en los artículos 22, 37 y 56 a concesionario, titular, socio, contratista, beneficiario real y operador y salvo en el caso de concurrencia de concesiones en el mismo nivel territorial (inaplicable como acaba de explicarse al caso analizado) no utiliza la expresión “adjudicatario” ni tampoco la de participante, licitante o proponente que son las condiciones que usualmente se adquieren cuando se participa en un proceso de contratación.
Así, en el caso de las normas citadas, la oposición surge entre las calidades de socio o partícipe de una concesión y concesionario (art.22); entre operador de televisión zonal (o sea de canal nacional privado) y operador de televisión local (art.37); y entre concesionarios de los canales nacionales de televisión privada, sus socios y los beneficiarios reales de esas inversiones, por una parte, y concesionarios de espacios de televisión en los canales públicos y operador o concesionario de canales locales, por otra (Art.56 incisos 3 y 4).
Se trata, como se observa, de estados o condiciones definitivos en los que se ostentan ya unas calidades que suponen la explotación del espacio electromagnético (socio, operador, contratista, concesionario, prestador)35, las cuales por tanto, en caso de concurrir, estarían prohibidas al conllevar concentración de los medios televisivos y restricciones a la pluralidad y competencia.
Ahora, como estas prohibiciones no permiten tener simultáneamente la calidad de “concesionario” de un canal nacional y de uno local o de un espacio de televisión, que es el objeto de la consulta, cabe preguntarse entonces qué se entiende por ello, es decir, cuál es la calidad que no se puede ostentar de manera concurrente.
En Sentencia C-350 de 1997, la Corte Constitucional al referirse a la concesión del servicio público de televisión se aproximó a esta figura de la siguiente manera:
- Sobre la forma en que se otorga la concesión de servicios públicos de televisión, la Corte indicó que se hace “mediante contrato”, previo un proceso de selección que en el caso de la televisión es por licitación pública.
- Sobre los sujetos que intervienen en la concesión, señaló la Corte que: ”En cuanto a los sujetos que intervienen en la concesión de servicios públicos, se tiene que ellos son: el concedente, que es quien otorga la concesión, que siempre habrá de ser una persona pública; el concesionario, que es a quien se le otorga la concesión que puede ser una persona privada, pública, natural o jurídica; y los usuarios en cuyo beneficio se otorga la concesión.” (negrilla original, subraya fuera de texto)
- Sobre las relaciones que surgen del contrato de concesión dijo la Corporación:
“En cuanto a las relaciones jurídicas que surgen de un contrato de concesión de servicio público, se tiene, en primer lugar las que se establecen entre el concesionario y el concedente, a quienes una vez celebrado el contrato, que es un contrato con el Estado, los une un vínculo contractual, por lo que los conflictos que eventualmente surjan deberán resolverse en la jurisdicción contencioso administrativa; en segundo lugar se encuentran las relaciones que se establecen entre el concesionario y el usuario, su regulación depende de si se trata de un servicio público de uso obligatorio o facultativo, si es obligatorio la relación será reglamentaria, si es facultativo en principio la relación será contractual; en tercer lugar están las relaciones que se establecen entre el concesionario y el personal que colabora en la prestación del servicio, las cuales se regulan por el derecho privado, correspondiéndole a la justicia ordinaria dirimir los conflictos que de ellas surjan.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En el mismo sentido, el Consejo de Estado, al referirse a los tipos de concesiones señala que en la concesión de servicio público “se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público” (se subraya)36. En otra oportunidad, apoyándose en Vedel37, señaló que la concesión es un procedimiento por medio del cual una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal38.
De lo anterior se deduce que la calidad de “concesionario” -igual se diría del operador, prestador, contratista o titular, que son las expresiones utilizadas en la ley- sólo es predicable de quien ha suscrito el contrato de concesión, pues es en virtud de éste que surgen sus relaciones con el Estado concedente y con los usuarios del servicio39. Antes de ello, es claro que el simple participante de un proceso contractual y aún el adjudicatario no tienen ninguna de tales calidades, pues todavía no tienen a su cargo la prestación, titularidad, operación o concesión del respectivo servicio.
En el caso del licitante, apenas tiene una expectativa de ser contratista del Estado, la cual está sujeta a todo el proceso de comparación, evaluación y ponderación de ofertas propio de las licitaciones públicas; respecto del “adjudicatario”, esa expectativa si bien logra cierto estado de concreción, sólo adquiere relevancia en él ámbito de los usuarios y de las relaciones concedente-concesionario, con la firma del respectivo contrato, antes de lo cual no puede afirmarse que el licitante ganador tenga la calidad de “concesionario” del Estado.
Así, en tanto que la licitación es el procedimiento de formación del contrato que tiene por objeto la selección del sujeto que ofrece las condiciones más ventajosas para los fines de interés público que se persiguen con la contratación estatal40, es claro que en esa etapa previa aún no surgen las calidades a que aluden las normas transcritas de las Leyes 182 de 1995 y 335 de 1996.
Por tanto, un repaso literal de las referidas prohibiciones llevaría a concluir en un primer momento, que los concesionarios de canales locales y de espacios de televisión no estarían impedidos para participar en el proceso de adjudicación de un tercer canal, en tanto que la norma no lo prohíbe expresamente.

Ahora bien, la jurisprudencia ha señalado que si bien en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones no cabe la analogía y se impone una interpretación restrictiva41, ello no impide la interpretación de las normas que las consagran desde un punto de vista finalista o teleológico, en orden a que queden cobijadas “aquellas situaciones que están insitas en el supuesto lógico de la norma”42.
De acuerdo con lo anterior, la Sala debe revisar si la posible restricción a los actuales concesionarios de espacios de televisión y de canales locales vendría de las normas citadas a partir de los fines que ellas persiguen. Surgen en ese sentido varios interrogantes que es necesario despejar: si se prohíbe ser concesionario simultáneo de dos concesiones, ¿no se prohíbe necesariamente optar por una segunda concesión cuando ya se es titular de una primera? pues ¿qué finalidad tendría permitir la participación en el proceso contractual de una persona que en caso de ser favorecida no puede suscribir el nuevo contrato de concesión al ser titular de otro igual?. Por tanto, ¿al permitir la participación de esa persona que no puede tener concesiones simultáneas, no se desconocerían los principios de eficiencia y economía de la función administrativa y de la contratación estatal?
Para el Ministerio consultante, el problema tendría una solución, que es la que ha venido aplicando la Comisión Nacional de Televisión desde tiempo atrás. Dado que la Ley 335 de 1996 al mismo tiempo que prohibió la compatibilidad de concesiones (art.13) también previó la posibilidad de que los concesionarios renuncien a sus concesiones (art. 17), el adjudicatario del tercer canal de televisión privada, en caso de ser titular de una concesión local o de espacios de televisión, deberá renunciar a tales concesiones antes de firmar el nuevo contrato. De esa manera no habrá nunca simultaneidad de concesiones, ni concentración de los medios de comunicación, ni monopolio del espacio electromagnético, que es lo que prohíbe la ley.
Sobre ese aspecto, la Sala observa que en el proyecto de pliego de condiciones se prevé la obligatoriedad de esa renuncia y el deber de quien la presenta de estar a paz y salvo en el cumplimiento de las obligaciones económicas derivadas del contrato desistido (numeral 5.6). Además, en el Anexo 2 -Carta de Presentación de la Propuesta- el interesado debe obligarse de manera “clara, específica e inequívoca” a renunciar a las concesiones que tenga vigentes en caso de ser adjudicatario, todo lo cual estaría respaldado por la póliza de seriedad de la oferta en caso de que el adjudicatario decidiera no celebrar el contrato.

Para la Procuraduría General de la Nación, la preocupación principal estaría en la participación de los canales locales, no así de los concesionarios de espacios de televisión, en la medida que el artículo 17 de la Ley 335 de 1996 no previó para aquéllos primeros la posibilidad de renuncia a sus concesiones, por lo que no tendría sentido permitir su participación en el proceso de adjudicación del tercer canal.
Por su parte, el apoderado de los actuales canales nacionales privados de televisión, señala en su intervención que el artículo 17 de la Ley 335 de 1996 tuvo una vigencia temporal y estaba previsto únicamente para la transición que debía darse en el año 1998 cuando los primeros dos canales nacionales de operación privada. Por tanto no lo considera aplicable en el caso de adjudicación del tercer canal. Indica además que en la Sentencia C-200 de 1998, quedó clara esa transitoriedad del artículo 17.
Además considera que el artículo 56 de la Ley 182 de 1995 consagra una causal de “inhabilidad” para contratar, que por tanto cobija el proceso de selección del concesionario del tercer canal de televisión.
Para resolver este problema la Sala revisará dos aspectos: (i) la finalidad de las prohibiciones y (ii) la vigencia del artículo 17 de la Ley 335 de 1996, su alcance y la posibilidad de que los actuales concesionarios de canales locales y de espacios renuncien a sus contratos.



  1. La finalidad de las prohibiciones.


Analizados en su conjunto, la Sala encuentra que los artículos arriba transcritos parten de una regla común aplicable a todos ellos, que facilita resolver los posibles inconvenientes derivados de su falta de claridad: el legislador busca que ninguna persona directa o indirectamente (beneficiarios reales de la inversión) tenga más de una concesión de televisión; ni en el mismo nivel territorial ni en diferentes niveles; ni como concesionario, operador, contratista, prestador o bajo cualquier otra denominación que signifique simultaneidad en la explotación del espacio electromagnético destinado a la televisión. Por tanto, opera tanto vertical como horizontalmente.
La finalidad de esta regla, es clara. Se deriva directamente, entre otros, de los artículos 1º, (democracia participativa y pluralista) 2º (derecho de participación en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación), 20 (derecho a informar y fundar medios masivos de comunicación) 75 (acceso al espacio electromagnético en condiciones de igualdad) y 334 de la Constitución (deber de evitar el abuso de posición dominante y las prácticas restrictivas de la competencia): el Estado debe garantizar pluralismo informativo y acceso al espacio electromagnético al mayor número de personas posibles en igualdad de condiciones; y debe, especialmente, evitar la concentración de los medios de comunicación y las prácticas monopolísticas en la televisión43.
En la medida que se impide que una misma persona sea titular de varias concesiones de televisión, se garantizan mayores oportunidades de pluralismo informativo, se evita la concentración de los medios y se profundiza la competencia.
Es claro que en materia de televisión, no todos los interesados podrán tener acceso al espacio electromagnético por la naturaleza limitada de este bien44; pero el Estado tiene el deber de asegurar que el mayor número de personas posibles participen de él en condiciones de igualdad y hagan efectivo su derecho fundamental a informar y fundar medios masivos de comunicación45.
Para ello, el legislador ha previsto entonces, como se observa de las prohibiciones transcritas, que la obtención de una concesión, en cualquier nivel de la televisión, impida detentar simultáneamente otro título de explotación igual o equivalente.
No es aleatorio que el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, forme parte del Título IV de la ley, denominado “Del Régimen para evitar prácticas monopolísticas”, en el cual se ubican otras disposiciones relacionadas con ese mismo objeto, tales como la determinación de los beneficiarios reales de las inversiones (art.52), las facultades sancionatorias en materia de competencia (art.53), la invalidez de negociaciones de acciones sin autorización del Estado (art.54), etc.
En la exposición de motivos de la Ponencia para segundo debate del respectivo proyecto de ley, se señaló:
Para evitar la concentración en los canales nacionales de televisión, regionales y locales, “quien participe como socio en un Canal Nacional de operación privada, no podrá ser concesionario en los Canales Nacionales de operación pública, ni operador contratista de los Canales Regionales, ni operador de estaciones locales de televisión.
Ordena la Ley que proponemos que quien sea concesionario en una cadena no podrá serlo en otra, ni directamente ni por interpuesta persona.
Los concesionarios de espacios de los canales nacionales de operación pública, de los canales regionales u operadores de los canales locales no podrán ser socios de un canal nacional de operación privada.
Ningún accionista o titular de derechos podrá ser adjudicatario de más de una concesión dentro del mismo nivel territorial.
Con medidas como éstas, contenidas en el artículo 13 del proyecto de ley, se pretende evitar la concentración y el monopolio de los medios televisivos en unas pocas personas. Creemos que el proyecto regula este importante punto de una forma muy acertada”46 (se subraya).

Puede verse entonces que la Ley 182 de 1995 sigue la misma línea de la Ley 14 de 1991 (art.3) respecto al deber del Estado de impedir “la concentración del poder informativo, así como las prácticas monopolistas que tendieran a eliminar la competencia y la igualdad de oportunidades entre todas las empresas que prestan los servicios de comunicación social”.
Lo anterior, como se ha mencionado, tiene hondas raíces en la concepción democrática de la Carta, que desde diversos ámbitos busca asegurar que la información no sea un bien apropiable por los particulares y por los grupos económicos más fuertes, sino que responda a principios participativos que permitan hacer efectivo el derecho de todas las personas a informarse y a tener una opinión fundada a partir de la diversidad y el pluralismo. Al respecto ha señalado la Corte Constitucional:
“Esa singular y significativa influencia del servicio público de la televisión en la sociedad contemporánea, en la cual el desarrollo integral del individuo y su fortalecimiento como ser autónomo e independiente dependen, en gran medida, de la capacidad que tenga éste como receptor y emisor de información, además del manifiesto interés de esa misma sociedad, en el sentido de que el manejo del medio masivo de comunicación más importante de nuestra era, en nuestro país se sustrajera del dominio de los más fuertes grupos políticos y económicos, y en cambio se diseñaran e implementaran mecanismos que permitieran la democratización del mismo, hacen que los sistemas y mecanismos que defina el legislador para el acceso de los particulares al uso del espectro electromagnético con el objeto de fundar medios masivos de comunicación, sean definitivos para la realización efectiva de varios de los principios y derechos fundamentales que consagra el ordenamiento superior. 47
Luego es claro que un concesionario de un canal local no podrá serlo simultáneamente de uno nacional y viceversa, ni que un concesionario de espacios de televisión podrá serlo a su vez de cualquiera de dichos canales. La coexistencia o simultaneidad de concesiones no es permitida en la ley, pues ésta entiende que por esa vía se acapara el uso del espacio electromagnético, se producen fenómenos de concentración de la información y se pone en riesgo el pluralismo informativo y la participación, que son fundamentos de una sociedad democrática. La Sala concluye entonces que sobre esa regla de interdicción de acumulación de concesiones, no puede existir ninguna duda interpretativa.
Por tanto, para determinar si quien tiene una concesión de un canal local o de un espacio de televisión puede participar en la adjudicación de un canal nacional de operación privada, debe tenerse en cuenta lo siguiente: si participar en ese proceso de adjudicación por quien ya tiene una concesión de menor nivel se hace sin una intención seria de contratar (porque no se podría suscribir el contrato de concesión) o conlleva la intención de lograr una simultaneidad de concesiones prohibida por la ley o es un medio para lograrla, la respuesta será, necesariamente, que tal participación no es permitida, en la medida que sería claramente contraria a la ley, a su finalidad y a los principios de eficacia y eficiencia administrativa. En cualquiera de esos supuestos, permitir la participación de dichas personas a pesar de que la ley no lo prohíba literalmente, sería una forma de violentar los fines de la ley y de la Constitución misma.
Si por el contrario, tal participación en el proceso contractual no conlleva ni se dirige a la obtención de la doble condición de concesionario, en cuanto sea posible terminar de mutuo acuerdo o renunciar válidamente a la primera concesión antes de recibir la segunda, la respuesta podría tener un sentido contrario en la medida que con ello no se desconocerían ni las prohibiciones en sí mismas consideradas ni su finalidad; ello porque, al liberarse la frecuencia local o los espacios de televisión como requisito para suscribir el contrato de concesión del canal nacional, no habría ningún fenómeno de concentración informativa o de acaparamiento del espacio electromagnético.
Para responder ese interrogante se pasa a revisar entonces cómo se encuentra regulada la renuncia de los concesionarios a sus contratos vigentes.

7. La vigencia del artículo 17 de la Ley 335 de 1996. Ampliación de su cobertura con la Ley 680 de 2001.

El artículo 17 de la Ley 335 de 1996 establece lo siguiente48:
ARTÍCULO 17. Con el objeto de establecer la real y efectiva igualdad de condiciones para los concesionarios y los operadores del servicio público de televisión en los distintos niveles de cubrimiento territorial, en cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad ante la ley y en el acceso al espectro electromagnético, la Comisión Nacional de Televisión abrirá licitación pública para la adjudicación de los espacios de televisión pública, seis (6) meses antes de sus respectivos vencimientos.
Los concesionarios de espacios de televisión con contratos vigentes, tendrán la facultad de renunciar a la concesión que les ha sido otorgada y proceder a la terminación anticipada de los contratos sin que haya lugar a indemnización alguna por éste concepto. Los espacios respectivos serán adjudicados mediante licitación pública que abrirá la Comisión Nacional de Televisión, dentro de los tres (3) meses siguientes a dichas renuncias, si se dieren.
PARÁGRAFO. La Comisión Nacional de Televisión deberá determinar las condiciones, requisitos, mecanismos y procedimientos que deberán cumplir los aspirantes a ser concesionarios de los espacios de televisión de que trata el presente artículo teniendo en cuenta para ello criterios que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso a los servicios de televisión y que eviten las prácticas monopolísticas, así como el aprovechamiento indebido de posiciones dominantes en el mercado.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. La Comisión Nacional de Televisión expedirá el régimen de transición según el cual los actuales concesionarios de televisión deberán renunciar a sus espacios en caso de que alguno de ellos resulte adjudicatario de un canal nacional de operación privada, o de una estación local de televisión con el objeto de evitar que pueda operar simultáneamente dos concesiones. (subraya y negrilla fuera de texto)

La Sala observa que esta norma contiene 2 tipos de renuncia:


  1. una facultativa y general (segundo inciso), que en principio no tiene mayores restricciones, pero que como se verá enseguida, supone que el concesionario debe saldar sus obligaciones con el Estado, no puede repetir lo pagado por la concesión y está obligado a indemnizar perjuicios que cause con su decisión a la CNTV;

  2. una obligatoria (parágrafo transitorio) que en todo caso supone todo lo anterior y se da cuando los concesionarios de espacios resultan adjudicatarios de canales nacionales de operación privada “con el objeto de evitar que pueda operar simultáneamente dos concesiones”.


Esta última previsión es bastante ilustrativa, en el sentido que en el contexto de la Ley 335 de 1996, la renuncia permite articular la prohibición de tener dos concesiones (art.13) con la posibilidad de un concesionario con contrato vigente de participar en el proceso de adjudicación de los canales nacionales de operación privada (art.17). La renuncia a la concesión vigente, obligatoria en esos casos, evita, según la ley que se operen “simultáneamente dos concesiones”.
Al revisar los antecedentes de la Ley 335 de 1996 la Sala encuentra que era entendido que la adjudicación de los canales privados de televisión podría recaer en quienes ya tenían concesiones de televisión (no necesariamente se pensaba en nuevos operadores), quienes serían los primeros interesados en participar en su proceso de adjudicación; pero ello no se concebía como una forma de concentrar los medios de comunicación -pues el mismo proyecto de ley prohibía tener dos concesiones simultáneas, art.13-, sino de liberar los espacios que dejarían los concesionarios de espacios de televisión en los canales públicos, los cuales deberían salir a licitación inmediatamente, tal como quedó consagrado en la norma transcrita49.
En ese sentido, no aparece en los antecedentes de la ley ni en el texto definitivo de ésta que la renuncia se hubiere previsto con el propósito de permitir la devolución de las concesiones por parte de concesionarios que tenían problemas económicos para continuar con ellas, de manera que ahora deba entenderse que esa situación de agotamiento económico es condicionante de su ejercicio50. Por el contrario, el debate central de la Ley 335 de 1996, giró en torno del papel privilegiado que tenían los concesionarios de espacios de televisión en ese momento, quienes estaban favorecidos con la prórroga automática de sus concesiones, a lo cual se quería poner veto por el legislador51.
Ahora bien, hace notar la Sala que solamente el último inciso del artículo 17 tiene carácter de “transitorio” y por ende es el único del que se puede predicar la perdida de vigencia. Éste se refería exclusivamente a que en ese momento (1998), por el cambio del esquema televisivo, fuera necesario contar con un régimen de transición que facilitara el cumplimiento de la obligación de los concesionarios de espacios de televisión de renunciar a sus contratos si resultaban adjudicatarios de los canales nacionales de operación privada.
Pero, respecto de los demás apartes del artículo y en especial en lo relativo a la posibilidad de renuncia por parte de los concesionarios de espacios de televisión, la Sala no observa condicionamientos temporales, ni que su vigencia dependa del parágrafo transitorio que ha perdido vigor52. Además no encuentra una razón para que dicha renuncia haya sido válida cuando se adjudicaron los dos primeros canales de televisión privada, pero no pueda serlo ahora cuando en esa materia, el ordenamiento vigente, en su esencia, es el mismo.
Reafirma lo anterior, el que la Ley 680 de 200153 ampliara esa facultad de renuncia y de terminación anticipada a todos los concesionarios, al señalar que “los demás concesionarios del servicio de Televisión también serán titulares de la renuncia y de la terminación anticipada de los contratos autorizada en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996” (art. 21).
Con esta previsión, los concesionarios de canales locales también quedaron cobijados con la posibilidad de renuncia, con lo cual estaría cubierta la preocupación de la Procuraduría General de la Nación en relación con dichos concesionarios.
Ahora, cabe señalar que esta facultad de renuncia fue declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-200 de 199854, en la cual se rechazaron los cargos fundados en la infracción del artículo 58 de la Constitución (desconocimiento de los derechos contractuales adquiridos de la Comisión Nacional de Televisión), en la violación del principio de primacía del interés general y en la vulneración del principio de continuidad de los servicios públicos.

Lo primero que señala la Corte Constitucional es que cuando se trata del contrato de concesión de espacios de televisión, el interés general no se identifica con el interés patrimonial de la CNTV, sino con el que tienen los usuarios del servicio público en su prestación eficiente (C.P. art. 365), “objetivo que la CNTV debe hacer prevalecer sobre los intereses particulares de los concesionarios y, también, sobre cualquier interés atribuible a la Comisión, que se aparte de lo previsto en el ordenamiento.”

Señala igualmente que la renuncia puede tanto perjudicar (pues se abandona la explotación de una actividad lucrativa de un bien escaso) como, eventualmente, beneficiar al concesionario, siendo la previsión del parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 335 de 1996 (renuncia del adjudicatario de un canal nacional a las concesiones de espacios de televisión) uno de los casos en que la renuncia a la concesión “es ordenada por la ley” y por tanto exigible por la Comisión Nacional de Televisión, “para evitar prácticas monopolísticas o abuso de posiciones dominantes en el mercado”.

Indica la Corte que abierta la posibilidad para que los particulares operen directamente canales nacionales de televisión abierta, el legislador tenía dos opciones igualmente válidas: (i) permitir la participación de actuales concesionarios de televisión para darles acceso a la explotación del uso del espectro a nivel nacional (en cuyo caso opera la renuncia de los espacios) o (ii) imponer una barrera de entrada a fin de procurar que el grupo de los concesionarios permanezca inalterado durante cada período de adjudicación de espacios. Dijo la Corte:

En ese período de transición -diferente a todos los que se han vivido desde que en 1954 se inició la televisión en Colombia-, el interés general sigue siendo el señalado por el Constituyente: la eficiente prestación del servicio; pero, ¿cuál será la política contractual que mejor permita realizar tal interés en la adjudicación de espacios?; ¿aquélla que facilite a más concesionarios tener acceso a la explotación del uso del espectro, o la que impone una barrera de entrada a fin de procurar que el grupo de los concesionarios permanezca inalterado durante cada período de adjudicación de espacios? La primera de esas políticas de contratación, parece dirigida a garantizar el pluralismo informativo y la libre competencia, objetivos que consagra el artículo 75 Superior; y la segunda, sin apuntar en esa dirección, puede optimizar los ingresos de la CNTV y abaratar sus costos de funcionamiento; pero ambas pueden redundar en una prestación eficiente del servicio,  por lo que es el legislador el llamado a escoger entre esas y otras (C.P. art. 77), la que mejor se ajuste a los designios del Constituyente.

Por tanto, como ambas opciones son legítimas constitucionalmente, porque con cualquiera de ellas se propende por la prestación eficiente del servicio (que es el interés general que debe asegurar el Estado), dice la Corte, la opción adoptada por el legislador en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996 de permitir un mayor número de participantes en los procesos de adjudicación de canales nacionales de operación privada, no vulnera la Constitución Política de 1991.

Para la Sala es importante tener en cuenta que, como se señala en la referida sentencia, el hecho de permitir y no poner barreras de entrada a la participación de actuales concesionarios de espacios y canales locales de televisión, también tiene una finalidad constitucionalmente válida, en la medida que enriquece el proceso contractual, genera competencia y facilita el pluralismo informativo. Y eso tiene una explicación adicional que la Sala ya había dejado esbozada: para acceder a un canal nacional de operación privada las exigencias son tales, por la responsabilidad social que ello implica, que no son muchas las personas con capacidad económica, técnica y operativa para licitar; por tanto, si se excluye a los actuales titulares de concesiones de menor nivel, que en la estructura del sistema estarían interesados en evolucionar y asumir mayores retos en la prestación del servicio de televisión, la competencia podría reducirse incluso hasta el punto de impedir la apertura del proceso contractual por la ausencia de proponentes o por el hecho de que no hubiera más de un interesado. En este último caso, porque como se verá en la segunda parte de la consulta, la ley exige licitación pública y para ello es presupuesto necesario la pluralidad de oferentes.

En esa medida, la solución legislativa refleja, a juicio de la Sala, el énfasis constitucional en la pluralidad, tanto de prestadores del servicio de televisión, como de participantes en los proceso de adjudicación del espacio electromagnético.

Adicionalmente, respecto a que la renuncia desconocía los derechos patrimoniales de la CNTV, la Corte Constitucional señaló que el legislador podía modificar, como lo hizo la Ley 335 de 1996, el régimen contractual de las concesiones de espacios de televisión en pro del interés general; y que si en Sentencia C-350 de 1997 se declaró exequible que el legislador modificara las expectativas de los concesionarios con contratos de concesión vigentes prohibiendo su prórroga, “con mayor razón puede alterar las del órgano administrativo al que compete aplicar la política oficial sobre la prestación del servicio”.

Respecto a que la renuncia podría afectar la continuidad y eficiencia del servicio, el Tribunal Constitucional señala que la norma no es por esa sola causa inexequible, pues obliga al Estado a abrir licitaciones de manera inmediata y a tener previsiones para afrontar el vacío que pueda dejar la renuncia a una concesión55. A ello cabría agregar por parte de esta Sala de Consulta que, precisamente, la exigencia legal de que la prestación del servicio se encuentre repartida entre varios operadores públicos y privados y tenga diferentes ámbitos de cobertura y medios de transmisión, hace que la retirada de un sólo concesionario no tenga por efecto la suspensión o discontinuidad del servicio, como podría ocurrir en otros servicios públicos estructurados bajo el esquema de afiliación y prestación individual y particularizada: agua, luz, aseo, salud etc.; eventualmente producirá la reducción parcial de las opciones de programación, que en todo caso sería temporal por la obligación del Estado de abrir inmediatamente una nueva licitación para la concesión de la frecuencia que se devuelve. Y, si en el supuesto que se analiza, se trata de un concesionario que renuncia a una concesión local o de espacios de televisión para tomar una concesión de un canal abierto a nivel nacional, donde cualquier persona puede ser receptor de la señal, es claro que por esa vía se amplía la cobertura del servicio (no se disminuye) y se compensan de alguna manera los efectos negativos que pudieran existir para el usuario.

Es importante tener en cuenta que aún si la renuncia no estuviera expresamente prevista en la ley como una facultad, para la Corte Constitucional la concesión de espacios de televisión puede terminar como cualquier contrato por el acuerdo mutuo, de forma que “si se presenta la renuncia del concesionario y la aceptación de la misma por la Comisión, se configuraría una resiliación.”56 En esa medida, nada obsta para que atendiendo razones de interés general, la CNTV pueda acordar la terminación anticipada de los contratos de concesión.

Ahora bien, lo que si aclara la Corte Constitucional en su sentencia y hace extensivo la Sala a este concepto, es que el hecho de que el legislador haya señalado que la renuncia en sí misma no da lugar a ningún tipo de indemnización, no implica la condonación de las obligaciones pecuniarias que tenga el concesionario del canal local o del espacio de televisión, ni da derecho a la devolución de lo que se ha pagado por la concesión de la frecuencia que se restituye57. Tampoco implica la exoneración de perjuicios en caso de que la renuncia cause un daño a la Comisión Nacional de Televisión, los cuales deberán ser exigidos por ésta en caso de ser procedente58. En tal sentido, el artículo 17 de la Ley 335 de 1996 fue declarado exequible por la Corte Constitucional “en el entendido de que la facultad que otorga a los concesionarios no constituye una excepción al principio de que debe repararse el daño causado, cuando se ha incurrido en alguna de las hipótesis que conforme a nuestro ordenamiento dan lugar a la reparación.”

En este orden, se considera acertado que, como aparece en el proyecto de pliegos publicado, la CNTV exija el compromiso irrevocable del licitante de renunciar a las concesiones de espacios de televisión y de canales locales en caso de ser favorecido con el tercer canal y que se incluya la advertencia de que se deberá estar a paz y salvo en el cumplimiento de las obligaciones económicas derivadas del contrato que se renuncia, a lo cual se sugiere adicionar que tampoco habrá devolución de suma alguna pagada por la respectiva concesión, según lo entendió la Corte Constitucional. En ese contexto, la aceptación de la renuncia sería obligatoria, no sólo en virtud del principio de buena fe, sino porque además la CNTV no podría permitir la simultaneidad de concesiones.

Precisa la Sala que esta sentencia C-200 de 1998 del Tribunal Constitucional a que se ha hecho referencia, tampoco condiciona en el tiempo la validez del artículo 17 de la Ley 335 de 1996, ni expresamente en su parte resolutiva, ni tampoco por deducción de su parte motiva.

Es importante señalar además que la posibilidad de renuncia no es nueva y tiene un antecedente directo en el artículo 38 de la Ley 182 de 1995 –derogado por la desaparición de los canales zonales- que la consagraba expresamente para permitir también la participación de los concesionarios de espacios de televisión y de los contratistas y operadores de los canales regionales en la conformación de los “canales zonales”, que eran los que, bajo el esquema inicial de dicha ley (antes de la Ley 335 de 1996) estaban llamados a ser operadores de cobertura nacional, según se explicó anteriormente. Decía el artículo 38:

ARTICULO 38.
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