Consejero ponente: William Zambrano Cetina






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La estructura de la televisión antes de la Ley 182 de 1995



Antes de la expedición de la Ley 182 de 1995, el servicio de televisión estaba regulado en la Ley 14 de 199118.
De acuerdo con dicha ley (art.1), la prestación del servicio público de televisión se encontraba a cargo del Estado a través de INRAVISION (nivel nacional) y de las organizaciones regionales de televisión (nivel regional), estas últimas organizadas como asociaciones de entidades públicas (art.22) encargadas de realizar programas de carácter preferentemente educativo, cultural y de promoción para el desarrollo integral de la comunidad (art.23).
La participación de los particulares se daba básicamente mediante la concesión de espacios de televisión en los canales nacionales de INRAVISION (art.9-e) o a través de contratos celebrados con los canales regionales para la “producción, coproducción o cesión de los derechos” de emisión de programas de televisión regionales (art.23-c).
En este esquema dual (concesionarios de espacios en lo nacional y contratistas en lo regional19), se establecieron las siguientes prohibiciones que son antecedentes de las que adelante se estudiarán con base en la Ley 182 de 1995 y demás normas posteriores:
a) El artículo 3º, al tratar los principios del servicio público de televisión20 y en particular al referirse al principio de “libertad de expresión”, señala en su tercer inciso21, que “se impedirá la concentración del poder informativo, así como las prácticas monopolistas que tiendan a eliminar la competencia y la igualdad de oportunidades entre todas las empresas que prestan los servicios de comunicación social” y que, en consecuencia, (se transcribe textualmente):


  • Ninguna persona natural o jurídica, ni los socios de éstas, que sean concesionarias de espacios de televisión de Inravisión, podrá contratar directamente o por interpuesta persona o en asociación de otra empresa con las organizaciones regionales de televisión.

  • En la misma forma, un contratista en estas organizaciones no puede, directamente o por interpuesta persona, o en asociación con otra empresa, ser concesionario de espacios de televisión de Inravisión22.


Como se observa, estas dos prohibiciones operaban de manera vertical (de lo nacional a lo territorial y viceversa): ni los concesionarios de espacios de televisión en INRAVISION (nivel nacional) podían contratar con las organizaciones regionales de televisión, ni a los contratistas de éstos les estaba permitido ser concesionarios en el nivel nacional.
b.) En segundo lugar, el artículo 38 de la misma Ley23, al referirse a la concesión de espacios de televisión por parte de Inravisión, establecía la siguiente prohibición, ésta ya de tipo horizontal, es decir, para “los concesionarios” de espacios de televisión:

“(…) Quien sea concesionario en una cadena no podrá serlo en otra, ni directamente ni por interpuesta persona (…).”24

Esta prohibición era concordante con el artículo 14-c de la misma Ley 14 de 1991, en el cual se señalaba que al adjudicar los contratos de concesión de espacios de televisión por franjas de audiencia y clasificación de la programación, el Consejo Nacional de Televisión debía hacerlo “de tal manera que quien sea concesionario de espacios en una cadena, no pueda serlo en la otra” (se subraya).
Como se observa, estas normas se orientaban a evitar la concentración y el monopolio en la televisión, prohibiendo expresamente tanto la simultaneidad de concesiones como de contratos de explotación del espacio electromagnético.

  1. El cambio de modelo en la Ley 182 de 1995.


Con la Ley 182 de 199525 la estructura de la televisión sufre un cambio sustancial. Para entender ese cambio, interesa referirse en primer lugar a los criterios de clasificación de la televisión, siendo relevantes en este caso dos de ellos en particular26:
a. En función de los usuarios (art.20), la televisión es clasificada como televisión abierta (la que pude ser recibida por cualquier persona ubicada en el área de cobertura del canal) y televisión por suscripción o cerrada (la que sólo puede ser recibida por personas autorizadas para su recepción).
En el caso consultado, se trata de televisión abierta, es decir, destinada a ser recibida por todas las personas en general.
b. En función de su cobertura territorial, el artículo 22 dispone que la televisión se clasifica en 4 “niveles”:
- Televisión Nacional: que corresponde a los canales públicos de televisión operados por INRAVISION.
- Televisión Zonal: su operación correspondería a los particulares y para ese efecto el país se divide en zona norte, central y occidental. La Ley 182 de 1995 preveía ya la transitoriedad de estos canales al señalar que a partir del 1º de enero de 1998, podrían tener alcance nacional mediante encadenamiento o por extensión gradual de la cobertura, según reglamentación de la Comisión Nacional de Televisión. Lo que sucedería, como se verá, es que estos canales desaparecieron y en su lugar se abrió la posibilidad de que los particulares operaran directamente canales nacionales de señal abierta.
- Televisión Regional: reservada al Estado para ser operados por sociedades entre entidades públicas del orden territorial.
- Televisión Local: en este nivel pueden operar conjuntamente canales privados con ánimo de lucro y también comunidades organizadas, instituciones educativas y entidades sin ánimo de lucro
En este nuevo esquema, en el que aún no existían los canales nacionales de operación privada, los particulares tienen acceso a la prestación del servicio público de televisión por cuatro vías distintas: (i) como concesionarios de espacios de televisión en los canales nacionales de operación pública; (ii) como operadores de los canales zonales (art. 37-2); (iii) como contratistas de los canales regionales (operados por sociedades entre entidades pùblicas); y (iv) como operadores o concesionarios con ánimo de lucro de canales locales de televisión.
De esta forma, con la Ley 182 de 1995 se pasa a un sistema más amplio de participación privada en la prestación del servicio de televisión, que se profundizaría aún más con la Ley 335 de 1996, tal como pasa a revisarse.



  1. Las modificaciones de la Ley 335 de 1996: se crean los canales nacionales de operación privada.


Por medio de la Ley 335 de 1996 “se modifica parcialmente la Ley 14 de 1991 y la Ley 182 de 1995, se crea la televisión privada en Colombia y se dictan otras disposiciones” (se subraya).
Habida cuenta, precisamente, de la creación de la “televisión privada”, se produce entonces un ajuste en la estructura de la televisión que había establecido la Ley 182 de 1995.
Así, el artículo 13 de la Ley 335 de 1996 modifica el artículo 56 de la Ley 182 de 1995 y en él se señala que a partir del 1º de enero de 1998, la televisión nacional será prestada por canales nacionales de operación pública (quienes hasta ese momento lo hacían de manera exclusiva) y, además, por “los canales nacionales de operación privada”, estos también, de carácter abierto, es decir, para ser recibidos por cualquier persona.
Concordante con lo anterior, el artículo 24 de la Ley 335 de 1996 modifica el artículo 22 de la Ley 182 de 1995, estableciendo la nueva clasificación de la televisión en razón de su cubrimiento territorial (se subraya):
a) Televisión nacional de operación pública. Se refiere a las señales de televisión operadas por Inravisión o el ente público pertinente, autorizadas para cubrir todo el territorio nacional.
b) Televisión nacional de operación privada. Es aquella autorizada como alternativa privada y abierta al público para cubrir de manera permanente las necesidades del servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo en todo el territorio nacional.
c) Televisión regional. Es el servicio de televisión que cubre un área geográfica determinada, formada por el territorio del Distrito Capital o inferior al territorio nacional sin ser local;
d) Televisión local.  Es el servicio de televisión prestado en un área geográfica continua, siempre y cuando ésta no supere el ámbito del mismo Municipio o Distrito, área Metropolitana, o Asociación de Municipios.
e) Televisión comunitaria sin ánimo de lucro.
Se eliminó entonces la llamada televisión “zonal” y a cambio se creó la “televisión nacional de operación privada”; en consonancia se dispuso que para efectos de la interpretación de la Ley 182 de 1995, “cuando quiera que se encuentre en su texto la expresión "Canal Zonal o Canales Zonales", entiéndase que se trata de "Canales Nacionales de Operación Privada” y “cuando la ley se refiera a canales nacionales, deberá entenderse que se trata de los Canales Nacionales de Operación Pública, esto es, los que están constituidos por los concesionarios de espacios de televisión” (art.23 de la Ley 335 de 1996).
En esta nueva estructura, que es la vigente actualmente, la Sala observa, en lo que importa a esta consulta, que los particulares tienen la opción de participar como concesionarios del servicio de televisión de tres maneras principales:


  1. como concesionarios de todo un canal de televisión abierta nacional de operación privada (que es la nueva opción que trae la Ley 335 de 1996);

  2. como concesionarios, solamente, de espacios de televisión en los canales nacionales de operación pública (que de acuerdo con el art.56 de la Ley 182 de 1995, modificado por la Ley 335 de 1996, tendrá como límite el 25% del total de horas dado en concesión en la respectiva cadena); y

  3. como concesionarios de canales locales de televisión privada27


De esa forma, la Ley 335 de 1996 creó una posibilidad que antes no existía, en el sentido de permitir que los particulares, con las responsabilidades sociales que ello implica, operen directamente canales nacionales de televisión abierta y no solamente canales de cobertura local o espacios de televisión en canales públicos, los cuales evidentemente tienen un acceso de menor entidad al espacio electromagnético al constituir ámbitos de cobertura espacial y temporal mucho más restringidos.
Sobre ese cambio que produce la Ley 335 de 1996 señaló la Corte Constitucional:

“La Ley 335 de 1996 regula el cambio de un sistema estatal de televisión por otro mixto, y la manera en que se dará la transición entre ellos, pues ahora no sólo habrá más canales, sino que los particulares concurrirán a la prestación del servicio como concesionarios de espacios en los canales oficiales y, también, como operadores de canales privados de alcance nacional, regional y local. Además, el legislador introdujo, por medio de esta ley, una serie de innovaciones destinadas a democratizar la composición accionaria de las firmas concesionarias, e impulsar a las comunidades organizadas a concurrir a la prestación del servicio de televisión, por lo que se puede afirmar que el Congreso modificó sustancialmente las características de la actividad”28

Se trata por tanto de una perspectiva de acceso al espacio electromagnético más profunda y extensa que aquélla que existe cuando se operan canales locales o espacios de televisión, lo cual repercute directamente en las expectativas legítimas de los particulares de ejercer por ese medio más amplio sus derechos a informar y a fundar medios masivos de comunicación (arts. 20 y 75 C.P).
En ese nuevo orden, el máximo alcanzable por un particular es la concesión de un canal nacional de operación privada, lo cual exigirá mayor capacidad económica, técnica, de inversión, logística y de experiencia respecto de la requerida para operar en los niveles inferiores de la televisión.
Ahora, es evidente que en ese ámbito de cobertura nacional las dimensiones del objeto contractual y de las inversiones requeridas29 reducen sustancialmente el número de personas calificadas con posibilidades reales de participar en su adjudicación (según la consulta sólo se habrían inscrito tres interesados) y como es usual en las concesiones de grandes proyectos, es probable que para licitar se requiera la unión de esfuerzos de varias empresas pequeñas o con fortalezas distintas a fin de poder cumplir los requisitos que exige la ley.
Pasa entonces la Sala a verificar cuáles son las prohibiciones vigentes en materia de concesiones de televisión y si las mismas reflejan la voluntad del legislador de que los canales locales o los concesionarios de espacios de televisión con contratos vigentes participen en la asignación de los canales nacionales de operación privada, que como se dijo, serían el máximo nivel de cobertura al que podrían aspirar



  1. Las prohibiciones y limitaciones de la Ley 182 de 1995 y de la Ley 335 de 1996 en relación con los concesionarios de televisión.


En la Ley 182 de 199530, modificada por la Ley 335 de 1996, se encuentran varias prohibiciones a partir de las cuales se eleva la presente consulta.
5.1 En primer lugar, el artículo 22 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 24 de la Ley 335 de 1996, que se refiere a la clasificación de la televisión en función de su nivel de cubrimiento, contiene en su tercer parágrafo 2 prohibiciones dirigidas directamente a los canales locales:

ARTÍCULO 24. El artículo 22 de la Ley 182 de 1995 quedará así:

Clasificación del servicio en función de su nivel de cubrimiento. La Comisión Nacional de Televisión definirá, y clasificará el servicio así (…)

  

PARÁGRAFO 3o. Ninguna persona podrá por sí o por interpuesta persona, participar en la composición accionaria en más de una estación privada de televisión local, sin perjuicio de las demás limitaciones establecidas en la Ley 182 de 1995 en la presente ley31.
Quien participe en el capital de una estación local privada de televisión, no podrá participar en la prestación del servicio de televisión de los canales de operación pública o privada.
La primera prohibición de este parágrafo carecería de relevancia directa en el asunto planteado por no corresponder a ninguna de las hipótesis de la consulta; la segunda prohibición por el contrario es relevante en el sentido de no se podrá tener simultáneamente participación en el capital social de una estación local privada de televisión y participar en la prestación del servicio de televisión de los canales nacionales de operación pública o privada.
5.2 En segundo lugar, el artículo 37 (“régimen de prestación”), al regular los niveles de prestación del servicio (nacional, zonal, regional, local), incluye dos prohibiciones adicionales:
- “PARAGRAFO 2º— Ningún concesionario de Inravisión, ni ningún operador de televisión zonal, podrán ser operadores de televisión local”.
- “PARAGRAFO 4º— Ningún concesionario del servicio de televisión local podrá ser titular de más de una concesión en dicho nivel”.
Respecto de la primera de las prohibiciones, recuérdese que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 335 de 1996, cuando se habla de operadores zonales deberá entenderse canales nacionales de operación privada. En consecuencia, conforme a esa restricción se tiene que los operadores de canales nacionales de operación privada no podrán serlo también de televisión local.
Ahora, de estas dos prohibiciones, sólo la primera es relevante para el caso consultado en cuanto se refiere a la imposibilidad de ser simultáneamente concesionario de canales nacionales y locales (parágrafo segundo), lo que viene a complementar la segunda limitación del parágrafo 3º del artículo 22 antes citado, que impide participar en el capital social de una estación local privada de televisión y participar en la prestación del servicio de televisión de los canales nacionales de operación pública o privada.
Por su parte, la prohibición del parágrafo 4º de este artículo 37 no tiene relevancia directa para el asunto que se revisa, dado que en la hipótesis consultada no se presentaría concurrencia de concesiones en el nivel local.
5.3 En tercer lugar, el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, por el cual se modifica el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, trae al menos 5 prohibiciones que son las que preocupan al Ministerio Público y a los actuales canales nacionales de operación privada (se subrayan y numeran para facilitar su posterior examen):
“ARTÍCULO 13. El artículo 56 de la Ley 182 de 1995 quedará así:
A partir del 1º de enero de 1998, el servicio de televisión será prestado a nivel nacional por los canales nacionales de operación pública y por los canales nacionales de operación privada.
Los concesionarios de los canales nacionales de operación privada deberán ser Sociedades Anónimas con un mínimo de trescientos (300) accionistas. Dichas Sociedades deberán inscribir sus acciones en las Bolsas de Valores.
(1) Quien participe como socio en un Canal Nacional de operación privada, no podrá ser concesionario en los Canales Nacionales de operación pública, ni operador contratista de los Canales Regionales, ni operador ni contratista de estaciones locales de televisión.
(2) En aras de la democratización en el acceso al uso del espectro electromagnético y sin perjuicio de los contratos de concesión de espacios de televisión vigentes, ningún concesionario en los Canales nacionales de operación privada o beneficiario real de la inversión de éstos en los términos del artículo 52 de la Ley 182 de 1995, podrá ser Concesionario en un nivel territorial distinto del que sea titular, ni participar directamente o como beneficiario real de la inversión en los términos mencionados, en el capital de cualquier sociedad que preste el servicio en un nivel territorial distinto del que sea titular.
(3) De igual forma nadie podrá resultar adjudicatario de más de una concesión dentro del nivel territorial que le ha sido asignado.
(4) Quien sea concesionario en una cadena no podrá serlo en otra, ni directamente ni por interpuesta persona.
(5) No se podrá otorgar a los concesionarios de espacios de televisión más del veinticinco por ciento (25%) ni menos del siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de horas dadas en concesión en la respectiva cadena. “
En su orden, se observa lo siguiente respecto de las 5 prohibiciones subrayadas32:
- En la primera se hace incompatible la condición de socio en un Canal Nacional de operación privada con las de (i) concesionario en los Canales Nacionales de operación pública; (ii) operador contratista de los Canales Regionales; (iii) operador o contratista de estaciones locales de televisión. Como se observa esta prohibición recae en los “socios” de los canales nacionales de operación privada y cubre todos los niveles de la televisión.
- En la segunda, se contrapone la condición de concesionario en los Canales nacionales de operación privada y de beneficiario real de la inversión33 con las de: (i) concesionario en un nivel territorial distinto del que sea titular y (ii) participante directo o como beneficiario real de la inversión en el capital de cualquier sociedad que preste el servicio en un nivel territorial distinto del que sea titular. En el inciso anterior la restricción recaía sobre los socios y en este caso sobre el concesionario y cualquier beneficiario real de la inversión34, lo que amplía el ámbito de cobertura de la prohibición.
- En la tercera restricción, única en que se utiliza la palabra “adjudicatario”, se prohíbe que alguien pueda llegar a serlo dos veces dentro del nivel territorial que le ha sido asignado.
Como a partir de la Ley 335 de 1996, los “niveles territoriales” de televisión son el nacional (de operación pública y privada), el regional, el local y el comunitario, esta prohibición de tipo horizontal impide entonces que una persona pueda ser al mismo tiempo “adjudicatario” de dos concesiones nacionales o regionales o locales o comunitarias, respectivamente.
Considera la Sala que si bien quien opera un canal nacional tiene cobertura en todo el territorio nacional, ello no implica, en el contexto de la Ley 182 de 1995, que sea “un operador local” o “regional” o “de espacios de televisión”, en tanto niveles diferentes de prestación del servicio; por tanto, no podría interpretarse que esta tercera prohibición es integral y engloba o reemplaza las previstas en los dos numerales anteriores, en concreto en relación con la imposibilidad de operar en niveles territoriales distintos de la televisión.
Esta prohibición de que nadie puede “resultar” adjudicatario de más de una concesión “dentro del nivel territorial que le ha sido asignado”, hace alusión más bien a los eventos en que en una misma licitación se ofrecen en concesión varios canales del mismo nivel territorial (por ejemplo canales locales para varios municipios), caso en el cual, si bien sería posible que un mismo interesado presente propuestas para varios de ellos, lo cierto es que sólo podrá “resultar adjudicatario” en un solo lugar, en cuanto se prohíbe expresamente que tenga más de una concesión en el nivel territorial que le haya sido asignado. Por lo mismo, por ejemplo, si se licitaran dos canales nacionales de operación privada, la adjudicación de ambos no podría recaer en la misma persona, hipótesis que no cobijan los incisos anteriores del artículo.
Por tanto, esta tercera restricción cubre un ámbito distinto de aquél al que se refieren las dos prohibiciones anteriores, siendo su finalidad la de evitar que la simultaneidad de concesiones tampoco se dé en el mismo nivel territorial.
No sería entonces el caso objeto de consulta, en la medida que, como se ha visto, el problema se encuentra en saber si quien es concesionario del canal local o de espacios de televisión puede serlo en un “nivel territorial diferente”.
- En el cuarto caso, se contrapone la calidad de concesionario de espacio de televisión en una cadena, con la de concesionario de espacios en otra cadena. Se refiere a concesionarios de espacios de televisión en los canales públicos, pues en los canales privados nacionales no existe esa figura de “concesionarios de espacios”. Se trata así de la misma regla contenida en la Ley 14 de 1991 sobre imposibilidad de recibir concesiones en dos cadenas de televisión distintas. Como se observa, tampoco sería el objeto del caso consultado
- En quinto y último lugar se establecen los límites máximos y mínimos de horas que pueden ser adjudicados a los concesionarios de espacios de televisión, lo cual se refiere también a una hipótesis distinta a la consultada.
Así entonces, habida cuenta que se trata de determinar si los actuales concesionarios de espacios de televisión o de canales locales pueden participar en el proceso de adjudicación de un canal nacional de operación privada, la Sala encuentra que de estas 5 restricciones sólo la primera y la segunda son relevantes en cuanto prohíben a los concesionarios de los canales nacionales de televisión privada, a sus socios y a los beneficiarios reales de esas inversiones ser concesionarios de espacios de televisión en los canales públicos (primera hipótesis planteada en la consulta) y operar o ser concesionario de canales locales (segunda hipótesis).
Estas dos prohibiciones que constituyen el núcleo central de la consulta, se complementan así con las restricciones ya vistas del artículo 22 (parágrafo 3º segunda parte) respecto a que no se podrá tener simultáneamente participación en el capital social de una estación local privada de televisión y participar en la prestación del servicio de televisión de los canales nacionales de operación pública o privada; y 37 (parágrafo 2º), en lo atinente a que los operadores de canales nacionales de operación privada no podrán serlo también de televisión local.


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