Consejero ponente: William Zambrano Cetina






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: William Zambrano Cetina

Bogotá D.C., octubre cinco (5) de dos mil nueve (2009)

Radicación No. 1966

Expediente: 11001-03-06-000-2009-00049-00

Referencia: Adjudicación tercer canal de televisión. Inhabilidades para participar y mecanismo de asignación.

1. La consulta
El Ministerio de Tecnologías de la Información y de Comunicaciones solicita a la Sala su concepto sobre la inhabilidad de los actuales concesionarios de licencias de televisión para participar en el proceso de adjudicación de un tercer canal de televisión privada, así como sobre la necesidad de que tal adjudicación sea hecha por subasta.
Sobre lo primero (inhabilidad de los actuales concesionarios), el Ministerio señala que de acuerdo con el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, y conforme a lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia C-350 de 1997, en el proyecto de pliego de condiciones para la adjudicación del tercer canal se consagra, como se ha hecho en los anteriores procesos de selección, que los actuales concesionarios de espacios o de canales de televisión podrán participar en esta nueva licitación, con la condición de que, en caso de resultar favorecidos, renuncien a las concesiones que tengan vigentes.
Indica que con ese entendimiento, la Comisión Nacional de Televisión autorizó la inscripción en el Registro Único de Operadores Privados Comerciales (RUO) a tres sociedades que estarían interesadas en la adjudicación del tercer canal de televisión, en dos de las cuales tienen participación accionaria actuales concesionarios de espacios de televisión y un canal local con ánimo de lucro.
Señala que en todo caso, para dar transparencia y seguridad al respectivo proceso de selección, la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, ha sugerido consultar a la Sala sobre ese particular para determinar con claridad si los actuales concesionarios de licencias de televisión pueden participar o no en el proceso de adjudicación del tercer canal de televisión.
Indica que, también con base en las observaciones del Ministerio Público, se desea conocer el concepto de la Sala sobre la interpretación que debe darse al artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, en relación con la obligatoriedad de hacer la adjudicación del tercer canal por subasta pública (donde el precio sea el factor decisivo de selección) o de acudir a mecanismos de selección objetiva diferentes que permitan tener en cuenta otros factores adicionales de escogencia.
Con base en lo anterior consulta:
1. ¿La concurrencia de concesiones a la que se refiere el artículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, representa inhabilidades que se predican del proponente y deben verificarse al momento de presentar su propuesta, o son de quien vaya a ser concesionario y, por lo tanto, deberán verificarse al momento de la suscripción del respectivo contrato de concesión?
O dicho de otra manera, ¿les está prohibido presentar propuesta en la licitación de un canal nacional de operación privada a quiénes hoy tienen la calidad de concesionarios o son socios de canales locales?
2. De conformidad con el marco legal vigente, especialmente lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 y los fines de la prestación del servicio de televisión contemplados en la Ley 182 de 1995 ¿la subasta es el único mecanismo de selección objetiva por el cual se debe adelantar el proceso de adjudicación de un tercer canal privado de operación abierta de cobertura nacional, o puede la CNTV acudir a otros mecanismos que garanticen la selección objetiva más favorable?
3. ¿De conformidad con el marco legal vigente, el otorgamiento de una concesión para la operación del servicio público de televisión debe hacerse a través e un proceso público de selección en el que únicamente se tenga como factor de evaluación el mayor precio ofrecido, o por el contrario debe en todo caso incluirse en el proceso de selección factores que permitan la evaluación de los criterios adicionales a los que expresamente se refiere el artículo 48 de la Ley 182 de 1995, entre otros, mayor número de horas de programación nacional, programación más ventajosa para el interés público, pluralidad de ideas, diversificación de informaciones?

2. Las observaciones de la Procuraduría General de la Nación

Por oficio del 23 de septiembre de 2009, la Procuraduría General de la Nación hace llegar para conocimiento de la Sala dos pronunciamientos que ha hecho en relación con la materia objeto de consulta1.
En el primero de ellos fechado el 16 de abril de 2009, la Procuraduría, en ejercicio de su función de acompañamiento preventivo del respectivo proceso contractual, le expresa a la Comisión Nacional de Televisión su preocupación por la participación de los concesionarios de espacios de televisión y los canales locales en el proceso de adjudicación del tercer canal, pues a su juicio la prohibición del artículo 56 de la Ley 182 de 1995 es bastante expresa al señalar que los concesionarios de canales nacionales de operación privada no podrán serlo a la vez de canales locales y de espacios de televisión. Por tanto, “solicita a esa Comisión verificar esta previsión legal, en aras a determinar si la posibilidad de renuncia a la concesión por parte del proponente que ostente la calidad de concesionario actual, convalida tal prohibición”.
En el segundo documento de fecha agosto 28 de 2009, el Ministerio Público reitera a la Comisión Nacional de Televisión su preocupación por el alcance del artículo 56 de la Ley 182 de 1995 cuya finalidad es evitar la concentración de los medios y las prácticas monopolísticas, pero esta vez sólo en relación con los canales locales, pues éstos no aparecen mencionados en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996, en el cual se consagra la posibilidad de renuncia de los concesionarios de espacios de televisión2; en esa medida sólo los concesionarios de espacios de televisión (no los canales locales) podrían salvar la prohibición legal de simultaneidad de concesiones.
Respecto al mecanismo de subasta considera que su utilización es obligatoria pues el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 usó la expresión “deberán”, lo que a su juicio cambió el panorama que estaba previsto en la Ley 182 de 1995 sobre los criterios para adjudicar los canales nacionales de operación privada:
Esta norma modificó el escenario jurídico preexistente en la época en que se dispusieron para conocimiento de los interesados los prepliegos de condiciones, de manera que la CNTV debería atender ese nuevo ordenamiento legal, en aras de optimizar los recursos que se podrían obtener a favor del Estado, bajo ese supuesto legal.”
3. Documento del apoderado de los canales privados de televisión (RCN y Caracol) remitido por el Ministerio de Comunicaciones
Mediante escritos del 4 y 22 de septiembre de 2009, el Ministerio de Comunicaciones remitió a la Sala de Consulta y Servicio Civil diversos documentos presentados por los Canales Nacionales de Operación Privada Caracol y RCN, en especial un escrito de su apoderado de fecha 18 de septiembre de 2009, con el fin de que la Corporación contara con todos los elementos de juicio necesarios para absolver la consulta.
En este documento el apoderado de los canales de televisión señala que el pliego de condiciones desconoce la Constitución y la ley pues permite sanear una inhabilidad que claramente prohíbe que los concesionarios de espacios de televisión y de canales locales sean titulares de más de una concesión de televisión.
Cita y comenta diversa jurisprudencia sobre el objeto, fines e importancia de las inhabilidades en la contratación estatal, haciendo énfasis en que las mismas operan desde la presentación de la oferta y que su inobservancia acarrea responsabilidades de distinta naturaleza tanto para los particulares como para la entidad contratante, las cuales van desde la nulidad de la adjudicación y del contrato mismo, hasta la imposición de sanciones disciplinarias y penales a los funcionarios estatales que intervengan en el proceso contractual.
Señala que así como las autoridades administrativas no pueden tipificar inhabilidades, tampoco pueden modificarlas ni establecer procedimientos para neutralizarlas, pues invadirían la órbita del legislador y del constituyente.

En concreto, considera que el artículo 56 de la Ley 182 de 1995 consagra una inhabilidad o causal de inelegibilidad para los canales locales y los concesionarios de espacios de televisión, que no puede ser modificada por la entidad contratante, la que por el contrario, debe declararlas previamente.
A su juicio, la flexibilización prevista en el artículo 17 de la Ley 335 de 1996 (renuncia a las concesiones vigentes) sólo estuvo llamada a operar en los años 1997-1998, cuando se adjudicaron los dos primeros canales locales privados de televisión, caso en el cual fue posible a los concesionarios de espacios locales superar la inhabilidad renunciando a las concesiones vigentes en caso de resultar adjudicatarios “pero como se ha dicho ello tuvo una vigencia limitada en el tiempo y hoy esas normas transitorias de hace doce (12) años no son aplicables a los procesos en curso”. A su juicio, el carácter transitorio de esta legislación quedó expuesto en la Sentencia C-200 de 1998 al declarar la exequibilidad condicionada del referido artículo.
En conclusión, dice, “las inhabilidades para participar en procesos licitatorios de adjudicación de canales de televisión se rigen hoy por la regulación vigente en la materia y, en consecuencia, el punto de las inhabilidades debe ser examinado en el momento en que el proceso se inicia y no cuando termina. La idea de que puede ser aplicado actualmente un régimen transitorio creado para las circunstancias especiales de 1997 es errada”.
En los otros escritos presentados por los canales privados se reiteran los mismos argumentos en relación con la aplicación del artículo 56 de la Ley 182 de 1995 y en punto a la necesidad de subasta consideran básicamente que el artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 es claro al señalar que la asignación del espacio electromagnético debe hacerse utilizando ese procedimiento de adjudicación. A su juicio, la Comisión Nacional de Televisión no puede tener en cuenta criterios de evaluación diferentes al precio, pues la ley ordena adjudicar por subasta.

CONSIDERACIONES
La Sala procederá a tratar los dos temas planteados de manera separada en el mismo orden en que han sido expuestos: (i) la posibilidad o no de que actuales concesionarios de canales locales o de espacios de televisión en los canales nacionales de operación pública participen en el proceso de selección y adjudicación de un tercer canal nacional de televisión abierta; y (ii) la necesidad o no de que la adjudicación del tercer canal nacional de televisión abierta sea hecha utilizando el mecanismo de subasta y, por ende, teniendo en cuenta como factor exclusivo de selección, el precio ofrecido al Estado por la concesión.
En la medida que la consulta se refiere únicamente a esos dos aspectos en particular, la Sala evitará abordar temas generales relacionados con la televisión, por una parte y, con la contratación pública por otra, salvo en lo que es necesario para absolver los interrogantes planteados por el Ministerio.
De otra parte, recuerda la Sala que la función consultiva no constituye un trámite controversial de tipo judicial; se encuentra establecida como un mecanismo constitucional dirigido a asegurar que la actuación de la Administración se adecue al ordenamiento jurídico y al interés general por el que le corresponde velar en el ejercicio de sus funciones. La defensa del ordenamiento jurídico por esta vía se realiza a través de un órgano independiente y autónomo del poder judicial, que actúa por tanto con independencia de criterios, dentro de una lógica de colaboración armónica de poderes (art.113 C.P).
No se trata entonces de dar la razón a una u otra posición en temas controvertibles, sino de rendir un concepto jurídico que sirva a la Administración en la búsqueda del cumplimiento de las finalidades esenciales del Estado.
Conforme a lo anterior, los argumentos de los canales privados de televisión serán analizados porque así lo solicitó la entidad consultante -para que la Sala contara con todos los elementos de juicio necesarios para absolver la consulta formulada-, pero sin que ello implique que se reconozca su calidad de partes o intervinientes en la actuación, porque por la naturaleza de la función consultiva, tales calidades no existen.


  1. SOBRE LA PARTICIPACION DE LOS ACTUALES CONCESIONARIOS DE TELEVISION EN EL PROCESO DE SELECCIÓN Y ADJUDICACIÓN DE UN TERCER CANAL DE TELEVISION ABIERTA


1. El marco constitucional de la televisión: pluralismo informativo, competencia e igualdad de oportunidades en la explotación del espacio electromagnético.
Sin agotar todas las normas constitucionales que se relacionan con la televisión, la Sala se referirá específicamente a aquéllas que tienen un impacto directo en la presente consulta.
El punto de partida de este análisis se encuentra necesariamente en las declaraciones del artículo 1º de la Constitución sobre el carácter democrático, participativo y pluralista del Estado Colombiano y del artículo 2º ibídem respecto al deber del Estado de facilitar la participación de todos en la vida política, económica, administrativa y cultural de la Nación, con el fin de promover y garantizar los principios, derechos y deberes constitucionales.
Dichos artículos se relacionan directamente con el artículo 20 de la Constitución que garantiza la libertad de opinión, prensa e información, esto es, el derecho de toda persona a (i) expresar y difundir libremente su pensamiento; (ii) recibir información y a que ésta sea veraz e imparcial; y (iii) fundar medios masivos de comunicación.
La Constitución entiende que estos derechos y libertades son bienes irrenunciables en una sociedad democrática basada en el pluralismo, la participación, la opinión informada y el control que ejerce la sociedad sobre sus instituciones:

“A partir de los anteriores presupuestos, los procesos de comunicación que se surten a través de los medios masivos de comunicación, y especialmente de la televisión que es uno de los medios de comunicación de más amplia cobertura y gran nivel de penetración, al cual tiene acceso prácticamente la totalidad de la población de un país, cumplen un papel determinante, como lo ha señalado esta Corporación, en la consolidación o debilitamiento de la democracia, pues ellos, cuyo principal objetivo es “persuadir o disuadir al receptor” a través de la información, contribuyen de manera decisiva a la conformación de la “opinión pública”, que es en últimas la que con sus decisiones legitima o no a los poderes constituidos.”3
Adicionalmente, la Constitución establece en el artículo 75 un régimen especial para la televisión, según el cual el espacio electromagnético es un bien público inenajenable e imprescriptible “sujeto a la gestión y control del Estado”, lo que significa que los particulares no podrán apropiarse de él y que para su uso será necesario contar con un título habilitante por parte del Estado.
Es así que el mismo artículo defiere al legislador la fijación de las reglas para el uso y asignación del espacio electromagnético, las cuales deben regirse por un principio de “garantía de igualdad de oportunidades”, con lo que nuevamente se refuerza el carácter participativo del modelo constitucional y la búsqueda de una información plural no monopolizada.
El artículo 75 señala también, en conexión con lo anterior, que con el fin de garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado deberá intervenir, por mandato de la ley, para evitar prácticas monopolísticas en el uso del espacio electromagnético.
En ese sentido existe un énfasis constitucional muy claro en la competencia y la participación en la explotación del espacio electromagnético, en orden a remover las barreras de entrada de quienes pueden tener opiniones contrarias, diversas o minoritarias, a evitar la concentración de las fuentes de información y a prevenir el monopolio de los medios4. La Constitución prohíja información plural y para ello busca que se abra, en el mayor grado posible, la participación en el uso del espacio electromagnético.
En este sentido, el artículo 75 se relaciona directamente con el artículo 333 de la Carta, que le ordena expresamente al Estado impedir, por mandato de la ley, las restricciones a la libertad económica y evitar y controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado. Todo lo cual se encuentra unido a la responsabilidad social de la empresa y de la propiedad.
Como se observa, la Constitución rechaza la concentración y el monopolio de los medios de comunicación y también las restricciones que sin ser estrictamente necesarias impidan el acceso de más participantes al uso del espacio electromagnético utilizado para la televisión. La participación de un mayor número de personas en la explotación del espacio electromagnético es entendida por la Constitución como presupuesto de pluralidad informativa y competencia y, por ende, como un bien público deseable y tutelable5.
Para la Sala es importante tener en cuenta que la libertad de expresión y de fundar medios masivos de comunicación y por ende la expectativa legítima de acceder al uso del espacio electromagnético en condiciones de igualdad, así como el deber del Estado de garantizar competencia en ese sector, sobrepasan los simples intereses individuales de sus titulares, en tanto que su ejercicio tiene relación directa con el derecho de todas las personas a ser informadas y a serlo de manera veraz y de diferentes y variadas fuentes informativas6.
Por ello, desde el punto de vista del derecho de la sociedad a ser informada, adquiere especial importancia la faceta objetiva de la libre competencia7, es decir, “el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres”8. Y cobra relevancia entonces la función del legislador de configurar las condiciones que hagan posible esa competencia en la explotación del espacio electromagnético, no sólo como derecho individual, sino también y especialmente como derecho de toda la colectividad9. Al respecto se pronunció la Corte Constitucional al referirse a la asignación del espacio electromagnético en materia de telefonía celular:
Por ello, la protección a la libre competencia económica tiene también como objeto, la competencia en sí misma considerada, es decir, más allá de salvaguardar la relación o tensión entre competidores, debe impulsar o promover la existencia de una pluralidad de oferentes que hagan efectivo el derecho a la libre elección de los consumidores, y le permita al Estado evitar la conformación de monopolios, las prácticas restrictivas de la competencia o eventuales abusos de posiciones dominantes que produzcan distorsiones en el sistema económico competitivo. Así se garantiza tanto el interés de los competidores, el colectivo de los consumidores y el interés público del Estado.10
Por tanto, en la interpretación de la ley se habrá de tener en cuenta que la Constitución proscribe la concentración de los medios de comunicación y el monopolio en el uso del espacio electromagnético. Así: (i) será más concordante con la Constitución, aquélla hermenéutica que antes que obstruir o impedir las garantías de acceso, competencia y pluralismo en la explotación del espacio electromagnético, faciliten su concreción; y (ii) será igualmente más plausible constitucionalmente aquél entendimiento que permita la presencia de una mayor número de participantes en los procedimientos de adjudicación del espacio electromagnético, como expresión de competencia y acceso “en igualdad de oportunidades”, así como de los principios de transparencia y objetividad. Y definitivamente, (iii) no será admisible aquélla aplicación de la ley que facilite la concentración de los medios de comunicación o permita que éstos puedan llevar a cabo prácticas monopolísticas.
El énfasis democrático, participativo y pluralista de la Constitución en la explotación del espacio electromagnético deberá presidir entonces el recto y adecuado entendimiento de las normas legales que regulan esta materia. Es así que, como se verá en la segunda parte de esta consulta, el hecho de que el legislador exija licitación pública para la asignación del espacio electromagnético destinado al servicio de la televisión y permita el uso de mecanismos que permitan mejorar el precio en procesos de subasta o similares, parte del supuesto de una variedad de oferentes y, por ende, de la búsqueda de un mercado en condiciones de competencia y pluralismo.

Además de lo anterior, no puede pasarse por alto que para el logro de esos fines, los artículos 76 y 77 de la Constitución le otorgan autonomía, dentro del marco de la ley, al organismo estatal que tiene a su cargo la gestión, la política y la intervención del espacio electromagnético utilizado para la televisión. Se busca liberarlo de interferencias que afecten el cumplimiento de los cometidos constitucionales y legales que le han sido asignados:
“En consecuencia, la autonomía plasmada en los artículos 76 y 77 de la Constitución protegerá a la Comisión Nacional de Televisión contra injerencias indebidas de otras autoridades y de grupos sociales y económicos de presión, en los asuntos para los cuales la Constitución ha querido que actúe con plena independencia e imparcialidad (la dirección y ejecución de la política de televisión y la intervención del espectro electromagnético utilizado para estos fines) (…)”11.
El ejercicio de sus funciones, ha dicho la Corte Constitucional, debe estar orientado por el interés general, que no es el del propio organismo rector ni el de uno o varios medios en particular12, quienes sin perjuicio de la legítima defensa de sus intereses, están obligados, por la responsabilidad social que asumen (art.20 C.P) y el deber de no abusar de sus derechos (art.95-1), a respetar la autonomía de dicho organismo.

La Sala hace hincapié en que, como ha señalado la jurisprudencia, cuando se trata del contrato de concesión de espacios de televisión, el interés general se identifica con el que tiene el usuario del servicio público en su prestación eficiente (C.P. art. 365), “objetivo que la CNTV debe hacer prevalecer sobre los intereses particulares de los concesionarios y, también, sobre cualquier interés atribuible a la Comisión, que se aparte de lo previsto en el ordenamiento”13.

Precisamente, la designación de la televisión como “servicio público” hace necesario que se deba recordar también el contenido del artículo 365 Superior.
Los servicios públicos, dice la Constitución, son inherentes a la finalidad del Estado, lo que en materia de televisión es claramente entendible conforme a lo ya señalado, por el impacto que ella tiene en la formación de opinión, la educación, la cultura, la divulgación de información, etc.
El artículo 365 en cita permite que dichos servicios sean prestados por particulares, comunidades organizadas o por el propio Estado directa o indirectamente, lo que aparece desarrollado en el artículo 1º de la Ley 182 de 1995, que define la televisión como un servicio público sujeto a la titularidad, reserva, control y regulación del Estado, cuya prestación podrá hacerse por éste o por los particulares y comunidades organizadas previa concesión estatal14.
La Constitución señala también que el régimen de los servicios públicos será el determinado en la ley15, lo que para el caso concreto determina que la solución dada al asunto deba sujetarse a lo que ella disponga y a los estrictos márgenes de apreciación que la misma le permita a la Administración, teniendo en cuenta el carácter restrictivo de las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones.
Además, la Carta dispone que el Estado “mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios" y que tendrá el deber de “asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”, lo que se traduce en principios tales como la universalidad, la continuidad y la eficiencia en la prestación de los servicios públicos16. Al respecto ha señalado la jurisprudencia:17
“Como ya se anotó, la eficiencia, la continuidad y la universalidad de la cobertura de los servicios públicos son fines legítimos y, además, constitucionalmente importantes para el logro del bienestar y el mejoramiento de la calidad de vida de la población y para la realización de los fines del Estado Social de Derecho. En efecto, tal como lo establece el artículo 365 Superior, el Estado debe asegurar que la prestación de los servicios públicos sea eficiente en todo el territorio nacional.”
Esto último obligará a que en el caso concreto la Sala deba analizar hasta qué punto la renuncia a una concesión vigente de televisión, en caso de ser posible, puede afectar esos principios del servicio público, especialmente en cuanto a su continuidad y eficiencia.
Además, deberá tener en cuenta, conforme al artículo 366 de la Constitución que "[e]l bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado” y que, por tanto, la interpretación de las normas legales que originan la presente consulta no puede llevar tampoco a una solución contraria a esas finalidades.
Conforme a lo anterior, pasa la Sala a revisar el desarrollo legal que han tenido los anteriores mandatos constitucionales y, en especial, cómo se articulan las prohibiciones legales con el derecho de participación de los medios de comunicación en la adjudicación del espacio electromagnético utilizado para la televisión.


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