Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fija el ámbito de jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a partir de la Ley 1107 de 2006






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títuloConcepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fija el ámbito de jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a partir de la Ley 1107 de 2006
fecha de publicación21.07.2015
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Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado fija el ámbito de jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a partir de la Ley 1107 de 2006.

La ley 1107 de 2006 significó un cambio trascendental en cuanto al criterio que se tenía en la cuenta para determinar los asuntos de inexorable conocimiento por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La reforma buscaba solucionar el problema hermenéutico que había suscitado la noción abstracta de la función administrativa, elegida otrora como derrotero para determinar jurisdicción en los casos donde estuviere implicada una empresa de servicios públicos de carácter mixto.

Así pues, se optó por quitar la palabra “administrativo” del artículo 82 del CCA a fin de significar que en los casos donde hubiere participación de una empresa de servicios públicos de carácter mixto, se dejara de aplicar el criterio material para adoptar uno orgánico o subjetivo. No se trataba entonces de pasar de una orilla a la otra, como algunos magistrados del Consejo de Estado lo plantearon en un principio1; es decir, de tomar una postura radical y fanática de un nuevo parámetro de orientación, sino de encontrar una solución práctica a un problema jurídico específico.

Afortunadamente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado no fue ajena a esta problemática, y en concepto del 19 de junio de 20092 realizó una verdadera interpretación con autoridad de la ley, - habrá para quienes doctrinal3-, donde se desentrañó el verdadero sentido con el que se debe aplicar el artículo 82 ejusdem.

A este respecto, si bien pareciera en principio que el artículo 25 del Código Civil hubiera reservado de manera exclusiva la interpretación de la ley con autoridad a el legislador4, lo cierto es, que una lectura armónica del capítulo 4º del Título Preliminar del mismo Código, permite entrever la influencia de la escuela padectista en los civilistas de la época. Luego, lo que importante doctrina intitula como “el legocentrismo” no fue realmente lo que inspiró a nuestros codificadores, quienes en realidad dejaron la puerta abierta, por supuesto restringida, para que autoridades como la Corte Constitucional, y por supuesto, el Consejo de Estado, fijaran pautas en la aplicación e interpretación de leyes oscuras o mal entendidas.

En este sentido, la Academia Colombiana de Jurisprudencia frente a consulta elevada por la Corte Constitucional dijo, lo que sigue: “Esta interpretación de las normas con autoridad proveniente del moderno control constitucional no era previsible en el marco histórico ya reseñado, que dio lugar a la incorporación del artículo 25 del C.C., pues para finales del siglo XIX no existía en sentido estricto un Tribunal Constitucional a cuyo cargo estuviera la guarda de la integridad y de la supremacía de la Constitución. Por esa razón –por sustracción de materia– tampoco fue prevista la existencia de fallos interpretativos de la ley con los alcances de generalidad y autoridad que contiene la disposición demandada.”5.

Corolario de lo anterior, el hecho de que para la época del Código Civil no existiera un control de normas como el que realiza las más de las veces la Corte Constitucional, y de manera rogada la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, no es óbice para desvirtuar el carácter de autoridad de sus interpretaciones; y si en gracia de discusión se pusiera en duda dicho talante, el artículo 26 ibídem permite una interpretación doctrinal de los jueces y funcionarios públicos para encontrar el verdadero sentido de la ley.

En este orden de ideas, paso a memorar los apartes más importantes y las grandes conclusiones a las que arribó la Sala de Consulta y Concepto Civil del Consejo de Estado en el concepto del 19 de junio de 2009, respecto del verdadero alcance de la reforma de la ley 1107 de 2006.

Lo primero que concluyó la Sala luego de un pormenorizado estudio de los antecedentes históricos, doctrinales y legislativos del artículo 82 CCA, fue que el establecimiento de un criterio único para la distribución de competencias entre la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativo es una utopía; es decir, no existe, es tan sólo un anhelo, una aspiración. Valga memorar aquí un pasaje del profesor Rivero donde señala, lo que sigue:“…Pues si el criterio único que permita resolver todos los problemas de competencia puede parecer a priori un ideal desde el punto de vista de la práctica, es un hecho que aquella no ha podido satisfacerse durante mucho tiempo, ni completamente, con esta simplicidad;… De hecho la práctica jurisdiccional no ha podido jamás organizar en torno a un criterio único la delimitación de competencias. El instrumento que ella parecía exigir de la doctrina se revelaba, en la práctica, inutilizable para las tareas a las cuales ella misma lo destinaba. Y este fracaso práctico…. es porque la esperanza de un criterio único, reposa en una ilusión, es, en una palabra, porque el criterio del derecho administrativo no existe”6. (Subraya fuera del texto).

Respecto de los efectos de la ley 1107 sobre el resto de la legislación, y más exactamente sobre el ordinario, la Sala consideró que la precitada reforma no derogó ningún régimen jurídico especial, mucho menos otras normas de asignación de competencia7, porque se insiste a riesgo de fatigar, el cambio legislativo del año 2006 no tuvo por objeto dejar sin valor y efecto factores determinantes de la competencia en otras áreas específicas del derecho. Por ejemplo, cuando abarca el tema de la competencia tratándose de controversias o litigios tratándose de contratos, afirmó: “Para la Sala, la tesis correcta para entender y aplicar la competencia para juzgar los conflictos que pudieren surgir alrededor de los contratos con regímenes especiales que excepcionan la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es la segunda, esto es, que al tener un régimen jurídico especial, diferente al del Estatuto, esa especialidad conlleva también la jurisdicción competente, por las razones que de manera breve se exponen a continuación.” (Subraya fuera del texto).

Por último, la Sala concluye con fundamento en un paneo jurisprudencial sobre este punto, lo siguiente:“esta Sala considera que si bien es cierto, como lo afirma la Sección Tercera de esta Corporación en las diferentes providencias a las que ha hecho alusión en el presente concepto, resulta “claro”, “sin lugar a dudas”, “sin dar lugar a hesitación alguna” que la ley 1107 de 2006 acogió un criterio orgánico o subjetivo para determinar el objeto de esta jurisdicción, a partir del cual, ésta conoce de las controversias y litigios “originados” en la actividad de las entidades públicas, también lo es que la tendencia jurisprudencial está orientada a aceptar que esta regla general de competencia tiene excepciones, tanto de rango constitucional cuando la controversia o litigio verse sobre un acto administrativo (artículo 238 C P.), como legal, cuando: a) exista norma especial que regule una materia –caso de los procesos contractuales de entidades públicas del sector financiero-; b) sea parte de un proceso, en el que, en términos técnicos, no exista litigio como sucede en los ejecutivos; y, c) se trate de juzgar la actuación de particulares, salvo en los casos de la acción de reparación directa. La conclusión es la misma que se ha extraído en los anteriores acápites, no es viable reducir a un solo criterio el objeto de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

De modo pues que la cláusula general de competencia consagrada en el artículo 82 del CCA no es una regla absoluta, y no entraña per se in se una reforma integral al Código, ni una derogatoria de las normas especiales que atribuyen competencia a determinadas autoridades. Tampoco se trataba de una derogatoria intempestiva de categorías jurídicas importantes tanto en el ámbito público como en el privado; todo lo contrario, lo que se buscaba era garantizar el principio de seguridad jurídica de algunos operadores jurídicos que no podían establecer con certeza, en determinados casos, qué era la función administrativa. Dicho en otras palabras, lo que en últimas se estaba haciendo era redefinir los sujetos procesales que pueden hacer parte en un proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

WILMAR G. CASTRO PINTO

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 8 de febrero de 2007, radicación 05001-23-31-000-1997-0263701, en igual sentido se pronunció en los autos 30903 de 8 de febrero de 2007 y 29745 de 18 de julio de 2007.


2 Cfr. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. Enrique José Arboleda Perdomo y Luís Fernando Álvarez. Rad. 11001-03-06-000-2007-00094-00(1865); 11001-03-06-000-2008-00020-00(1887).


3 Artículo 26 del Código Civil.


4 Lo anterior se explica por los rezagos de la escuela de la exégesis en nuestro ordenamiento jurídico, más exactamente del decreto 16 -24 de agosto de 1790 en Francia, donde se le delegó al legislativo no sólo la función de crear la ley, sino además, el de volverse la guardiana de la puridad de la voluntad general y por ende del sentido o espíritu de la ley.


5 Oficio No. 565 de 2006 relacionado con el Expediente D-6224, que contiene la demanda de inconstitucionalidad (“Demanda”) del artículo 25 del Código Civil (“C.C.”) promovida por el ciudadano Guillermo Otálora Lozano. Concepto elaborado por los miembros de la Academia Colombiana de Jurisprudencia Nicolas Gamboa y Ernesto Gamboa.


6 RIVERO, Jean “Exist-t-il un critere du droit administratif?” en Revue de Droit public et de la science politique. Num 2 avril-juin 1953. Publicado y traducido en: “PAGINAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO” Jean Rivero, Libro Homenaje. U. del Rosario – Ed. Temis. Bogotá 2002.


7 Como por ejemplo la del artículo 242 de la ley 23 de 1982, la cual se mantiene hoy vigente.

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