Para la Obra Colectiva “La empresa en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” dirigida por Daniel Vitolo






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10.- MEJORAS EN LA INDIVISÓN FORZOSA.

Es también conveniente tener presente, al momento de asesorar con relación a la programación de la transferencia de la propiedad de la empresa familiar, la figura de la indivisión forzosa legislada en los artículos 2330 a 2334 CCCN.

Puede ser dispuesta por el testador, por un plazo no mayor de diez años o, en caso de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad, respecto a las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es principal socio o accionista. Esta previsión expresa con relación a las participaciones sociales, recepta el reclamo doctrinario formulado con relación a que las mismas fueran incluidas en la indivisión dispuesta por la ley 14.394202.

Dicha indivisión constituye una excepción al principio de que la partición puede ser solicitada en cualquier momento después de aprobado el inventario y avalúo de los bienes; y al principio de inviolabilidad de la legítima, por el cual el testador no puede afectar la legítima con gravamen ni condición alguna203.

Puede también la indivisión ser convenida por los herederos por el plazo máximo de diez años, renovable. Entendemos que esta decisión debe ser tomada por unanimidad por los herederos204.

En cuanto a la forma para este caso, si bien el artículo 1017 CCCN no prevé que tenga que instrumentarse por escritura pública, Rolleri entiende que, para el supuesto de que hubiere heredero incapaz, sí sería necesaria escritura pública205.

Asimismo, el cónyuge supérstite que es el principal socio o accionista de la sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición las cuotas o acciones de la sociedad, excepto que puedan serle adjudicados en su lote; teniendo el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación. El plazo máximo de indivisión es de diez años a partir de la muerte del causante, con posibilidad de que sea prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento. Esta última posibilidad, que implica un cambio con relación al régimen establecido por el artículo 53 de la ley 14.394, podría llegar a causar un importante perjuicio al resto de los herederos. Estará en el criterio del juez, en función de las circunstancias del caso, evaluar si el otorgamiento de la prórroga resulta procedente o no.

Puede también un heredero oponerse a la partición de las cuotas o acciones si, antes de la muerte del causante, participó activamente en la explotación de la empresa. Esta norma también resulta novedosa. Cabe señalar que, si bien no resulta claramente de la norma cuál sería la situación con respecto a la posibilidad de solicitar judicialmente la prórroga de la indivisión, no nos parece razonable que ese heredero tenga tal derecho.

Para ser oponible a terceros, la indivisión debe ser inscripta en los registros respectivos (es decir, en lo que a sociedades se refiere, en el Registro Público o en el registro de acciones de la sociedad, según el caso).

11.- CLARIFICACIÓN DEL RÉGIMEN DE TESTAMENTOS.

Para el supuesto de que los integrantes de una empresa familiar no quisieran hacer el traspaso de las acciones a sus hijos mientras ellos sigan al mando, pero sí tuvieran la inquietud de dejar planificada la sucesión familiar en la empresa para el momento de su fallecimiento, ello se podría lograr a través del otorgamiento de los respectivos testamentos por parte de los socios, en los que hicieran legados de las acciones a quienes consideraren más aptos para continuar con la propiedad de la empresa.

Asimismo mediante los legados podrá el testador distribuir entre algunos o todos sus hijos y su cónyuge, la nuda propiedad y el usufructo de las acciones.

Nuevamente, habrá que tener muy en cuenta en estos casos las normas relativas a la legítima de los herederos, aunque ello pueda, en determinados supuestos, contrariar la razonable voluntad del testador. De querer éste beneficiar a alguno de los herederos con relación a los demás, por los motivos que fueren, podrá acudir a la figura de la mejora, que permitirá adjudicar esa tercera parte indivisa de la que quien tiene hijos puede disponer libremente, a quien prefiera.

En cuanto a sus formas los testamentos solo pueden ser por “acto público” (art. 2479: escritura y dos testigos) u “ológrafos” (art. 2477).

El testamento puede y debería tener no solo contenidos patrimoniales sino también extrapatrimoniales, conforme con las siguientes posibilidades:
A.-CONTENIDOS NO PATRIMONIALES

El testamento incluye muchos actos no patrimoniales como son el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, la designación de tutor para hijos menores, la designación de curador para parientes incapaces, la donación de órganos, las honras fúnebres y el destino del cuerpo.

Por su parte, otras planificaciones como la expresión del deseo de evitar tratamientos de salud inconducentes y la previsión de cuidados para la propia incapacidad, deberán ser instrumentados de otra forma, mediante el denominado “testamento vital” 206, hoy receptado de algún modo por el art.60 del CCCN sobre “Directivas médicas anticipadas”..
B.-CONTENIDOS PATRIMONIALES

En lo patrimonial, el testamento permite la distribución del patrimonio entre los herederos en forma igual o distinta, la protección del cónyuge que no siempre es la madre de los hijos del causante, la protección del núcleo conviviente de hecho, la previsión de fondos para hijos menores o incapaces, la realización de legados a personas o instituciones, la protección patrimonial y de la salud de la familia a largo plazo, la protección de padres mayores y la implementación de mecanismos de prevención y resolución de conflictos.

En cuanto al traspaso de la propiedad de la empresa y su mantenimiento mediante un plan determinado, los contenidos mas significativos son los siguientes:

a) la asignacion de la porción disponible o mejora (art. 2414); b) reconocimiento de aportes de sucesor que no deben colacionarse (art. 2392); c) mención sobre las donaciones ya practicadas y sus efectos (art. 2461); d) la partición por ascendiente (art. 2441); e) la indivisión forzosa del paquete accionario (art. 2330 inc. c); f) la designacion de albacea (arts.2523); g) los legados con cargo ; h) suscribir el protocolo familiar como cargo; y el fideicomiso testamentario (art. 2493)

Si bien no están admitidos los testamentos recíprocos, resulta posible que los cónyuges otorguen testamento el mismo día y que dispongan en forma coordinada sobre sus bienes.

12.-NUEVOS LÍMITES A LAS ACCIONES DE COLACIÓN Y REIPERSECUTORIA.

Si bien el nuevo texto toma partido por los efectos reipersecutorios sobre adquirentes de bienes registrales en el caso de donaciones que afectaren la legítima, como ya se señaló el Código fija límites.

Es así que admite que pueda desinteresarse al legitimario satisfaciendo en dinero la cuota legítima (art.2458) y dispone una prescripción adquisitiva de la acción de reducción si poseyeron la cosa donada durante diez años desde la adquisición de la posesión (art. 2459).

Por su parte, el art. 2461, sobre transmisión onerosa de bienes a los legitimarios, establece que los legitimarios que consintieron la enajenación no pueden reclamar la imputación y la colación del excedente.

Finalmente, si se trata de “acciones” de sociedades anónimas o comanditas por acciones, al ser “títulos valores” (arts. 226 LGS) quedan excluídas de los “bienes registrables” (art.1815) sujetos a acción reipersecutoria (art. 2458)
13.-EL RECONOCIMIENTO DEL ARBITRAJE PARA DIRIMIR LOS CONFLICTOS EN LAS CUESTIONES PATRIMONIALES DE FAMILIA.
13.1. EL ARBITRAJE.

Esta forma de dirimir los conflictos, mediante su sometimiento a un tercero, se encuentra en los orígenes del derecho comercial.

Su fundamento radica en la disponibilidad de los derechos subjetivos privados en tanto ello no afecte el orden público ni derechos de terceros.

El arbitraje puede ser: a) libre o legal (cuando la ley lo impone); b) de derecho o de amigables componedores, según que el árbitro deba resolver según la ley o según su leal saber y entender; c) institucional o privado, según que se designe a un tribunal arbitral preconstituido o a árbitros ad hoc.

En el comercio internacional el arbitraje es la jurisdicción por excelencia para dirimir los conflictos.

En materia local, el código procesal reglamenta al “juicio arbitral”207, y si bien durante una época el arbitraje sufrió un gran desprestigio, en la actualidad ha recobrado vigencia, especialmente a favor de tribunales institucionales.
13.2.-EL ARBITRAJE SOCIETARIO.

La aplicación de la jurisdicción arbitral en conflictos en SOCIEDADES se remonta a los orígenes mismos del derecho societario y tiene una renovada actualidad, tanto en el ámbito nacional como internacional.

Al respecto, corresponde mencionar que el Código de Comercio Francés de 1807, recogiendo una norma proveniente del Edicto de François II de 1560, instituyó el arbitraje de manera obligatoria para el juzgamiento de controversias entre los socios.

El arbitraje fue el modo natural, con independencia de la voluntad de las partes, de resolver disputas entre ellos, hasta 1856 en que fue dejada sin efecto la imposición legal del arbitraje.

Posteriormente, la reforma del art. 631 del Código de Comercio en 1925 admitió de manera expresa la posibilidad de incorporar cláusulas estatutarias estableciendo el recurso del arbitraje para resolver las controversias nacidas del contrato de sociedad. Similar evolución siguió el derecho español208

Con tales antecedentes, el Código de Comercio Argentino de 1862 dispuso que quedaban sometidas a arbitraje todas las cuestiones sociales que se suscitaren entre los socios durante la existencia de la sociedad “háyase o no estipulado así en el contrato de sociedad”. La reforma de 1889 mantuvo el arbitraje societario en términos obligatorias, aunque admitió la posibilidad de establecer pacto en contrario                                  

Si bien la ley 19.550, que derogó el régimen del Código de Comercio, no reguló sobre el arbitraje en la materia, resultó por consecuencia de ese silencio que la solución de diferendos mediante arbitraje resultaba netamente voluntaria209

Basta al respecto con citar a Arecha quien señala que “el arbitraje y la mediación constituyen medios particulares de solución de conflictos que son aplicables en materia societaria” y que “una apreciación actual permite considerar que la solución de diferendos mediante la técnica del arbitraje y la mediación, incluso obligatoria resulta admitida sin perjuicio de muchas adecuaciones que correspondería incluir en los sistemas actualmente legislados que son perfeccionables en base a la experiencia”210           

Asimismo, cabe citar la calificada opinión en la materia de Caivano y Zamenfeld quienes cuestionan duramente la jurisprudencia que considera que la jurisdicción arbitral societaria es de excepción y que el alcance de la cláusula arbitral debe interpretarse restrictivamente, con fundamento en que se trata de una afirmación dogmática, cuyo único respaldo es su reiteración en las sentencias judiciales, y que no encuentra sustento en el origen ni en las tendencias actuales en materia societaria211

La jurisprudencia de los Fuero Comercial y Civil de la Capital ha avalado la validez y efectos de una cláusula arbitral inserta en el estatuto de una SOCIEDAD en un conflicto intrasocietario relacionado con la interpretación de una estipulación del estatuto212

En tal sentido, se ha señalado que el artículo 11, incisos 8 y 9, de la ley 19.550, en cuanto establece que el estatuto debe contener las cláusulas necesarias que puedan fijar con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros, así como las cláusulas atinentes al funcionamiento, disolución y liquidación de la sociedad, habilita a establecer que las eventuales controversias entre una sociedad, administradores, accionistas e inclusive terceros acreedores puedan dirimirse mediante árbitros213

Es más, en materia de sociedades cerradas, ya desde la Resolución General 4/2001 y pasando por la Resolución General 7/2005, la actual Resolución General 7/2015 de la Inspección General de Justicia, en su artículo 75, expresamente dispone “que los estatutos de las sociedades por acciones y los contratos de sociedades de responsabilidad limitada podrán incluir cláusulas arbitrales…” lo que, proviniendo de la autoridad de contralor societario, despeja toda duda sobre la validez y oponibilidad de dichas cláusulas, destacándose que se extiende tal posibilidad a los “contratos asociativos” que la I.G.J. inscribe, conforme con el art. 280 de la referida Resolución General.

En materia de sociedades “abiertas”, el dictado del decreto 677/01 que instituyó el denominado “Régimen de Transparencia de la Oferta Pública” constituye un claro retorno al arbitraje societario en el país, acorde con los proyectos de reforma en materia de arbitraje y los regímenes actuales en el derecho comparado.

Dicho Decreto fue reemplazado por la Ley de Mercado de Capitales (ley 26.831), que en su art. 46 establece: “Tribunal arbitral. Todos los mercados deberán contar en su ámbito con un tribunal arbitral permanente, al cual quedarán sometidas en forma obligatoria las entidades cuyos valores negociables se negocien dentro de su ámbito, en sus relaciones con los accionistas e inversores. Quedan comprendidas en la jurisdicción arbitral todas las acciones derivadas de la ley 19.550 de SOCIEDADES (t.o. 1984) y sus modificaciones, incluso las demandas de impugnación de resoluciones de los órganos sociales y las acciones de responsabilidad contra sus integrantes o contra otros accionistas, así como las acciones de nulidad de cláusulas de los estatutos o reglamentos. …También quedan sometidas a la jurisdicción arbitral establecida en este artículo las personas que efectúen una oferta pública de adquisición respecto de los destinatarios de tal adquisición. Las reglamentaciones que los mercados dicten, aplicables a la creación y funcionamiento de los tribunales arbitrales, deberán ser sometidas a la previa aprobación de la Comisión Nacional de Valores.

Por su parte el decreto reglamentario del mismo aclara:.

“Los reglamentos para la creación y funcionamiento de los Tribunales Arbitrales dictados por los mercados, deberán ser aprobados por la COMISION NACIONAL DE VALORES, debiendo dicha reglamentación contener, como mínimo, los siguientes aspectos:

a) Las condiciones de idoneidad, honorabilidad, integridad, experiencia, antecedentes académicos y profesionales que deben acreditar los miembros.

b) El Tribunal debe estar constituido por un número de miembros impar.

c) El contenido del laudo arbitral deberá ser exclusivamente de derecho.

d) Los plazos de extensión deben ser razonables para el dictado de los laudos. La COMISION NACIONAL DE VALORES controlará el cumplimiento del reglamento y de los plazos para el dictado de los laudos”.

Sin embargo, el mismo artículo 46 de la LMC dice que “En todos los casos, los reglamentos deberán dejar a salvo el derecho de los accionistas e inversores para optar por acudir a los tribunales judiciales competentes. En los casos en que la ley establezca la acumulación de acciones entabladas con idéntica finalidad ante un solo tribunal, la acumulación se efectuará ante el tribunal judicial”.

De ello resulta que, al dejarse a salvo el derecho de acudir a los tribunales judiciales por parte de accionistas e inversores, el sistema es parcialmente optativo, con lo cual se modifica el principio bursátil de “jurisdicción propia”.

En definitiva, el arbitraje es “obligatorio” para las emisoras y “optativo” para los accionistas e inversores214.
13.2.-EL ARBITRAJE FAMILIAR EN EL NUEVO CODIGO.

El nuevo Codigo regula al “contrato de arbitraje” en sus arts. 1649 a 1665, y entre las controversias excluidas menciona a “…las cuestiones de familia…” (art. 1651).

De ello se sigue que no están excluídas las “cuestiones patrimoniales de familia” como es todo lo referente a la empresa familiar y a las relaciones familia, propiedad y negocio, por lo que pueden expresamente ser sometidas a arbitraje, lo que refuerza la validez de las cláusulas arbitrales para resolver conflictos en la empresa familiar y la conveniencia del mecanismo del arbitraje que pueden poseer grandes ventajas sobre el judicial en materia de agilidad, confidencialidad y especialidad215.
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