Para la Obra Colectiva “La empresa en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” dirigida por Daniel Vitolo






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5.-LOS “JUSTOS MOTIVOS” DE LA NO DISTRIBUCION DE DIVIDENDOS EN LAS EMPRESAS FAMILIARES.
5.1.-La financiación de la empresa familiar.
Se ha señalado como característica de la empresa familiar el hecho de que los beneficios son reinvertidos en la propia empresa y en el propio crecimiento ya que no tienen, en su inmensa mayoría, accionistas a los que tengan que proporcionar una determinada rentabilidad, lo que las hace más ágiles en el proceso de tomar decisiones estratégicas. Esto es una importante ventaja para lograr un crecimiento sólido, una oportunidad con la que no cuentan otras empresas que tienen entre sus principales objetivos facilitar una rentabilidad.181

Vale decir que constituye una característica fundamental de esta clase de sociedades su política de reinversión de utilidades para que la empresa siga creciendo182, lo que es una constante cuando la empresa familiar está principalmente integrada por propietarios de las acciones que trabajan en la misma183

Es que el objetivo de mantener el control de la empresa, junto con la aversión al riesgo que puede predominar en la empresa familiar, motivan una preferencia por la autofinanciación frente a las ampliaciones externas de capital o al endeudamiento. O sea que la retensión y reinversión de beneficios es su fuente de financiación primordial.184

Tal política de retención de resultados es congruente con el hecho de que los socios de una empresa familiar no son meros “inversores” de capital sino partícipes interesados en la buena marcha del negocio185
5.2.-La cuestión de la “causa” en la empresa familiar.
Al respecto, corresponde destacar que, conforme calificada doctrina186, las razones por los cuales una persona constituye una empresa familiar son de diversa índole, a saber:

  • Ofrecer una oportunidad a los hijos

  • Conservar la herencia y el legado familiar

  • Mantener unida a la familiar

  • Crear ventajas económicas y riqueza y garantizar la seguridad económica de la familia

  • Asegurar el mantenimiento de una fuente de ingresos y de proyectos personales tras su retirada.

A su vez, “para los hijos de los fundadores, la decisión de incorporarse a la empresa familiar responde a diferentes razones utilitarias, emotivas o profesionales, como una deuda moral con los padres, la ilusión de continuar un proyecto iniciado por sus progenitores, la posibilidad de seguir una carrera profesional más atractiva en la empresa familiar, luchar por algo que es propio, por una empresa de la que se es propietario, la ilusión de trabajar junto a las personas a las que más se ama.187

De lo señalado resulta claramente que ni la causa de constitución ni la causa de integración posterior a una empresa familiar se fundan en una mera inversión de capital efectuada con “fin de lucro”188, sino que ambas causas se vinculan a la pertenencia a la familia y al deseo de colaborar con el crecimiento de la empresa porque ello implica fortalecer al resguardo patrimonial de la familia.

Además, en el caso de adquisiciones de partes sociales por los hijos, en muy pocos casos éstas obedecen a auténticos desembolsos de capital por parte de aquellos ya que, o bien provienen de una herencia, o bien corresponden a una donación de los fundadores, aún cuando se la encubra bajo la forma de compra o suscripción de aumento de capital.

Tales extremos arrojan luz, con carácter general, respecto de cómo deben interpretarse los derechos individuales de los socios en una empresa familiar, que no puede ser sometidos a las reglas comunes.

Y, en particular, permiten concluir que la política de retención de utilidades para reinvertir en la empresa, mediante el mecanismo de “reservas voluntarias”, no puede ser impugnada por el socio en tanto deben interpretarse tales reservas como “razonables” y encuadradas en una “prudente administración”, en los términos del art. 70, tercer párrafo, de la ley 19.550, en la medida en que guardan absoluta congruencia con la ya referida “causa” de la “empresa familiar”.
6.-REGLAS APLICABLES A LOS CÓNYUGES DE LOS FAMILIARES SOCIOS A PARTIR DEL CODIGO UNIFICADO.
Como derivación de los principios señalados precedentemente, resultan las siguientes reglas aplicables para el caso de divorcio del socio familiar189.
6.1.-REGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES.

En este régimen mantenemos nuestra opinión que no son gananciales las utilidades sino solo los dividendos, que son los verdaderos “frutos civiles” ya que antes de la decisión de la asamblea no hay “frutos”.

En consecuencia, no serán gananciales las reservas voluntarias ni los resultados no asignados.

En cuanto a la capitalización de utilidades, el nuevo Código provee de una norma clarificadora que despeja discusiones anteriores y mantiene el carácter de bien “propio” del socio familiar respecto de las nuevas acciones o cuotas emitidas en el aumento de capital.

Al respecto, establece en el art. 491 que “Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad…”.

O sea que solo nace una obligación de recompensa para el socio familiar respecto de su exconyuge pero no se transforman en gananciales las nuevas acciones, que serán propias.

A ello cabe sumar que, en caso de que las cuotas o acciones fueran en su orígen “gananciales” por haber sido adquiridas a título oneroso por el familiar luego de su matrimonio, en la liquidación de la sociedad conyugal el nuevo Código establece en el art. 499 una “atribución preferencial” a favor del socio familiar que lo hubiera adquirido o formado, aunque exceda de su parte en la liquidación, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos, pudiendo el juez conceder plazos para el pago contra garantías suficientes.-
6.2.-REGIMEN DE SEPARACIÓN PATRIMONIAL.

Aquí no cabrán dudas que las acciones serán siempre propias del familiar y que sus frutos, en toda circunstancia, también serán bienes propios, no correspondiendo liquidar nada al disolverese el matrimonio.
7.-EL PACTO SOBRE HERENCIA FUTURA PARA LA EMPRESA FAMILIAR.

Si bien el CCCN mantiene la prohibición relativa a pactos sobre herencia futura, en el segundo párrafo del artículo 1010 incorpora una novedosa y plausible excepción, tendiente a la conservación de las empresas familiares, al permitir que los pactos referidos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo (lo que, de por sí, implica la incorporación al ordenamiento legal de, entre otros instrumentos, el protocolo familiar), puedan incluir “disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros legitimarios”, con el objetivo de conservar la unidad de la gestión empresarial o de prevenir o solucionar conflictos.

Estos pactos pueden ser suscriptos por los herederos, aún cuando el futuro causante y su cónyuge no sean parte; y determinan la posibilidad de establecer compensaciones en favor de otros legitimarios, sea con bienes de la futura sucesión o, entendemos, con bienes personales de aquellos a quienes se adjudicarán las participaciones societarias objeto del pacto. Tienen como límite la no afectación de la legítima hereditaria, los derechos del cónyuge ni derechos de terceros.

En cuanto a la forma, rige la libertad de formas; no obstante lo cual, la importancia del pacto en cuanto a su contenido, hace aconsejable la utilización de la escritura pública, por las ventajas que ella implica.

Está claro que se trata de un contrato entre vivos, y no de un negocio mortis causa, pero que recién surtirá efectos a partir del fallecimiento del futuro causante190.

Consecuentemente, los bienes objeto del convenio siguen siendo propiedad del titular de los mismos, quien, sin perjuicio de la existencia del pacto y sin que ello genere derecho alguno a favor de los beneficiarios, puede disponer de dichos bienes en forma irrestricta.

Es importante, a efectos de evitar posteriores complicaciones, tratar de contar con la participación de todos los legitimarios en el pacto.

Con relación a los legitimarios omitidos en el pacto, consideramos que el mismo, mientras sea salvada su legítima, les será oponible, en función del régimen de atribución preferencial a que se refieren los artículos 2380 a 2382 del CCCN; régimen que prioriza, entre otros supuestos, la continuación de la explotación de la empresa familiar191.

Una diferencia importante con relación a la indivisión forzosa de los artículos 2330 (impuesta por el testador) y 2331 (pactada entre los herederos) es que el plazo máximo en estos casos es de diez años, mientras que el pacto al que se refiere el artículo 1010, carece de plazo máximo192.

Es fundamental al momento de redactar los pactos, prever mecanismos de valuación de las acciones objeto del contrato, y formas de compensación, ya que, en la gran mayoría de los casos, el valor los bienes que queden al momento del fallecimiento del pater familiae, será distinto al que tenían al momento de la firma del pacto.

Asimismo es sumamente importante la redacción de normas claras y completas que tiendan a evitar conflictos familiares, muy frecuentes en materia sucesoria193.

Sin perjuicio de que el referido artículo 1010 prevé la inclusión del régimen referido dentro de un pacto con las características allí indicadas, no vemos inconveniente en que pueda ser formalizado como contrato independiente, en tanto y en cuanto se cumplan todos los requisitos determinados en el mencionado artículo.

En base a lo establecido por el Código Civil de Cataluña, consideramos que sería conveniente prever normativamente la inscripción del pacto de herencia futura, en el Registro de Actos de Última Voluntad y además en el Registro Público o en el registro de accionistas, según el caso194.

El texto, que de algún modo coincide con una iniciativa nuestra en la materia195, reconoce como antecedentes el “pacto de familia” de la ley Italiana del 14-2-2006, nro.55, art.2º, que introduce los arts. 678bis a octavo (similar a la francesa), y el art. 1056, segunda parte, del código civil español, reformado por la ley 7/2003.

8.-EL AUMENTO DE LA PORCIÓN DISPONIBLE DEL PADRE.

La porción legítima de los herederos forzosos se reduce en el nuevo código pasando de 4/5 a 2/3 en el caso de descendientes (art. 2445), vale decir que se aumenta la porción disponible del testador que pasa a ser un tercio de los bienes con los cuales puede favorecer la propiedad de aquellos herederos con vocación de continuar la empresa familiar, ampliando los márgenes de la programación de la sucesión.

Cabe señalar que de los 2/3 indisponibles el causante puede disponer que 1/3 se aplique como mejora estricta a descendientes o ascendientes con incapacidad o discapacidad (art. 2448).

También en el caso de ascendientes y/o cónyuge, la legítima se reduce a la mitad (art. 2445)
9.-LA POSIBILIDAD DE UN FIDEICOMISO SOCIETARIO INTEGRADO EXCLUSIVAMENTE POR MIEMBROS DE LA FAMILIA EMPRESARIA.

El fideicomiso accionario196 es sin lugar a dudas uno de los mejores instrumentos para la ejecución del protocolo de la empresa familiar en la medida que permite que las cláusulas y previsiones del Protocolo constituyan las “instrucciones” del fundador, como fiduciante, dadas al fiduciario ejecutor197.

En efecto, ya hemos señalado que el “protocolo de empresa familiar” es un acuerdo marco que regula las relaciones entre familia y que requiere una ejecución concreta en diversos instrumentos adicionales para darle plenitud198.

Uno de ellos puede ser el fideicomiso de todo o parte de las acciones de modo de cumplir lo allí pactado199.

En este fideicomiso el padre, o los familiares que detentan acciones al momento de su constitución, las transfieren como “fiduciantes” a un tercero, el “fiduciario”, quien las recibe para cumplir el protocolo y administrarlas a favor de los “beneficiarios”, que pueden ser los propios fiduciantes o sus herederos, y para transmitirlas, en el momento indicado o al final del fideicomiso, a favor de los “fideicomisarios”, que también pueden ser los propios “fiduciantes” y/o “sus herederos”.

Ahora bien, cuando las “instrucciones” o “mandas” del fiduciario son las claúsulas del propio protocolo de la empresa familiar, este fideicomiso permite dar “cumplimiento cierto” a diversas previsiones para la estructuración de las relaciones entre la familia y la empresa, como son entre otras las siguientes:

  1. La misión y visión del fundador sobre la empresa, explicitada en el plan de empresa que debe procurar con su voto el fiduciario.

  2. El cumplimiento de las previsiones sobre honorarios, dividendos, designación de administradores, financiación, etc. previstas en el protocolo.

  3. La distribución actual de las acciones del fundador entre los miembros de la familia al investirlos como beneficiarios-fideicomisarios.

  4. La situación de ingreso o exclusión de los herederos y/o de terceros.

  5. La transferencia pautada de las acciones a la siguiente generaciòn al momento del retiro del fundador y mediante su designación como beneficiarios-fideicomisarios desde ese momento.

  6. La transferencia mortis causa de las acciones a la siguiente generación mediante su designación como beneficiarios-fideicomisarios desde la muerte del fiduciante.

  7. La prevención de conflictos nacidos del empate de posturas antagónicas.

Es que por efecto de este fideicomiso societario, las decisiones que deban adoptarse por la asamblea en cumplimiento del protocolo familiar serán votadas por el fiduciario sin interferencias por arrepentimiento, concurso o muerte de los accionistas y familiares.

También las prohibiciones o restricciones para la transferencia de cuotas o acciones, la prohibición de ingreso de no familiares, y la incorporación o no de los herederos, quedarán en manos del fiduciario sujeto a las instrucciones emanadas del protocolo.

Finalmente, la transferencia de las acciones a la siguientes generación, sea en forma inmediata, sea a la muerte de la generación anterior, o sea en un momento intermedio, quedan también en manos del fiduciario conforme a sus instrucciones.

Vale decir que, como se dijo, este fideicomiso eleva a la categoría de “instrucciones a cumplir por el fiduciario” los acuerdos derivados del protocolo de la empresa familiar en tanto se refieren a las acciones o cuotas y a los derechos que emanan de ellas.

Adviértase que, en cuanto se refiere a la toma de decisiones y a las limitaciones a la transferencia de acciones este fideicomiso es una suerte de “sindicación de acciones”, de indudable valor para superar la inoponibilidad a la sociedad del pacto y garantizar su cumplimiento.

En el caso de sindicato “de mando”, el fiduciario es el sindico designado y consulta con los fiduciantes o recibe instrucciones previas sobre el modo de votar extraídas del protocolo.

En el sindicato de “bloqueo”, al estar las acciones en titularidad del fiduciario no existe riesgo de que se incumpla200.

Ahora bien, una de las mayores resistencias de la familia empresaria es cultural ya que no admite que un no familiar tenga tanto poder como el fiduciario de administrar las acciones, votar en las asambleas, elegir autoridades y disponer sobre honorarios y dividendos.

El art. 1671 del nuevo Codigo establece que tanto el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario pueden ser beneficiarios, pero el fiduciario no puede ser fideicomisario (art.1672).

La cuestión zanja una discusión con la ley anterior en la que la doctrina mayoritaria, que compartimos y era contraria a la actual solución, entendía que el fiduciario no puede ser al mismo tiempo beneficiario, lo que ocurre generalmente en el fideicomiso financiero donde el acreedor bancario es fiduciario y beneficiario, por implicar necesario conflicto de intereses.

Sin embargo, en materia de empresas familiares nos parece que la reforma es buena201 ya que permitirá que, dentro del mismo grupo de la familia empresaria, uno de los familiares (vgr. la madre) beneficiario de los frutos (dividendos), sea a la vez el fiduciario encargado de cumplir la manda del protocolo.

De tal modo, al no exigirse la inmixión de un tercero no familiar en la propiedad fiduciaria, las posibilidades de aceptación de este fideicomiso por la familia son mucho mayores, además del abaratamiento de los costos.

Por otra parte, el eventual conflicto de intereses puede ser debidamente controlado por los restantes beneficiarios familiares no fiduciarios y por el Consejo de Familia, de existir.
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