Para la Obra Colectiva “La empresa en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” dirigida por Daniel Vitolo






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1.-PANORAMA GENERAL.

El nuevo código no incluye una legislación especial en materia de “empresa familiar” que regule, por ejemplo, su reconocimiento, la definición legal, el principio de tutela y la reglamentación del protocolo de la empresa familiar con su publicidad y efectos, tal como en su momento reclamáramos163.

Sin embargo, sí prevé una serie de modificaciones al régimen antes vigente del que resulta, a nuestro juicio, un nuevo marco legal que es muy positivo para el mejor funcionamiento y continuidad de la empresa familiar y que sintetizaremos en los puntos siguientes164.
A.-REDUCE RIESGOS EN LAS EMPRESAS FAMILIARES EN TANTO SOCIEDADES:

a) Fortalece a las empresas familiares “simples” (Sección IV ley 19.550), con una nueva reglamentación por la cuál sus contratos son oponibles entre socios y frente a terceros que los conocieren, pueden ser titulares de bienes registrables, y los socios solo responden en forma mancomunada (o sea por cabeza) por las deudas sociales;

b) Admite a la sociedad anonima unipersonal (art. 1º ley 19.550) como instrumento para reducir los riesgos en nuevos negocios de empresas familiares grandes o medianas; y

c) Da capacidad a los cónyuges, aún bajo comunidad de ganancias, para ser socios entre sí (art. 27 ley 19.550) en cualquier tipo societario, facilitando la constitución por el fundador con su cónyuge de empresas familiares informales y formales en todas sus formas165.
B.-FORTALECE EL VALOR DE LOS ACUERDOS FAMILIARES:

-Aumenta el valor del “protocolo de empresa familiar” y de los “convenios de socios”, al reconcerlos como “pactos” (art. 1010) y al permitir darle valor de “contratos asocitativos” (art. 1442) con fuerza legal;
C.-PERMITE FIJAR LÍMITES A LOS PARIENTES POLÍTICOS166:

a) Permite el matrimonio “con separacion de bienes” (art. 505), en opción que pueden utilizar los hijos del fundador, logrando que el cónyuge del socio familiar no tenga derecho a reclamar nada de la empresa en caso de conflicto;

b) En los matrimonios “por comunidad de ganancias” da carácter propio a los resultados capitalizados (491, tercer párrafo), lo que impedirá que el ex cónyuge del socio familiar pueda adquirir por tal circunstancia la calidad de socio e interferir en la empresa familiar, limitándose sus derechos a una recompensa.

c) En casos de divorcio o sucesión “atribuye preferentemente” la empresa al socio familiar (arts.499 y 2380), ya que el juez debe conferirla a quienes participaron en su formación o a favor de quienes estén más capacitados para llevarla adelante.
D.-PERMITE DAR FUERZA LEGAL AL PLAN DE SUCESION:

a) Admite el “pacto sobre herencia futura” (art. 1010), por el cuál, respetando las legítimas hereditarias, padres e hijos pueden acordar que se adjudique la empresa solo a quienes trabajan en ella, compensando con otros bienes a los demás herederos;

b) Amplía hasta un tercio el derecho a disponer sobre la herencia (art. 2445), con lo cual los padres puede premiar o dar mas poder en la empresa a los hijos que más aportan o que están más comprometidos con la misma;

c) Permite que sean “intrafamiliares” los fideicomisos de cumplimiento del protocolo, al admitir que el fiduciario sea también uno de los beneficiarios, lo que posibilita que, por ejemplo, sea fiduciaria y beneficiaria la madre (art. 1673), sin ingerencia de no familiares.

d) Mejora la indivisión forzosa (arts. 2330/2334).

e) Clarifica a los testamentos (arts. 2462/2531)
E.-REDUCE LOS CONFLICTOS ENTRE HEREDEROS:

a) Regula el “arbitraje institucional” (art. 1649), lo que permite que toda empresa familiar haga un pacto por el cuál los litigios entre familiares no se desarrollen ante los tribunales del estado, con confidencialidad y celeridad;

b) Reduce las posibilidades de reclamar la propiedad ya donada a favor de un heredero, al impedir que otro heredero excluído pueda dejar sin efecto tales donaciones:

b1.) si las consintió cuando se hicieron (art. 2461) o

b.2) si pasaron diez años desde la entrega de los bienes (art. 2459) o

b.3) si se le abona en dinero su cuota de legítima (art. 2458), o

b.4) si se trata de “acciones” de sociedades anónimas o comanditas por acciones, ya que al ser “títulos valores” (arts. 226 LGS) se declaran excluídas de los “bienes registrables” (art.1815) y, por ende, no sujetas a acción reipersecutoria (art. 2458);
Analizaremos en los capítulos siguientes algunas de esas reformas que consideramos de la mayor relevancia para la planificación sucesoria167.

2.-EL FORTALECIMIENTO DEL VALOR LEGAL DEL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

En principio el Protocolo es un acuerdo marco de las relaciones familia, propiedad y empresa, con valor moral y, en algunos casos, con limitado valor legal entre partes, discutiéndose su obligatoriedad para los herederos168.

Como regla, el Protocolo no tiene valor frente a terceros, salvo que se incluyan sus previsiones en los estatutos o reglamentos societarios inscriptos, o en fideicomisos u otros contratos traslativos de la propiedad.

Siendo ello así, el nuevo Código incrementa el valor legal del Protocolo entre partes y frente a terceros conforme a cuatro normativas.

En primer lugar, por la admisión que el texto hace del “pacto de herencia futura” en el art. 1010 del código civil, donde alude a “Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservación de la unidad de gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos…” lo que inequívocamente se refiere, aún sin nombrarlo, al protocolo de empresa familiar y, por ende, le da rango de contrato que incluye a disposiciones especiales con efectos entre partes y frente a terceros.

En segundo término, el Protocolo puede ser incluido en la categoría de los “contratos asociativos” del art. 1442 y siguientes del nuevo código civil ya que es tanto “de colaboración” como “de organización” y también “participativo”, con una clara “comunidad de fin”: el funcionamiento y la continuidad de la empresa familiar.

Estos contratos tienen libertad de formas (art. 1444), de contenidos ( art. 1446) y “producen efectos entre las partes” aunque no estén inscriptos (art. 1447).

En tercer lugar, tiene mayor oponibilidad por aplicación extensiva de las normas sobre sociedades “informales” que permiten la invocación entre socios e inclusive la oponibilidad de las cláusulas frente a terceros que las conocían al contratar, respecto de contratos no inscriptos (arts. 22 y 23 de la ley de sociedades).

Finalmente, el art. 1024 contempla la extensión activa y pasiva de los efectos del contrato a los sucesores universales, salvo inherencia, incompatibilidad o prohibición, lo que autoriza a trasladar los efectos del protocolo a los herederos no firmantes.

3.-EL NUEVO REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO169.

3.1.-ASPECTOS GENERALES

Con el nuevo Código, el régimen matrimonial sufrió importantes modificaciones, las que obedecieron tanto a los cambios de paradigmas entre la anterior “modernidad” y la actual “posmodernidad”, como al ingreso de la sociedad argentina a la “multiculturalidad”, lo que implica la convivencia, bajo un mismo código, de valores y de culturas diferentes, todas dignas de tutela legal.

Entre las principales reformas se destacan las modificaciones a los derechos y deberes de los cónyuges, la existencia de una opción por un régimen de “separación patrimonial” (arts. 420 inc.J, 446 inc. d y 449) frente al mantenido régimen general de comunidad de ganancias (art. 463), y el divorcio sin “causal” y sin necesidad de mutuo acuerdo, denominado “unilateral” o “express” (arts. 437 y 438).

Entre los deberes de los cónyuges ya no figura la “cohabitación”, y del deber de “fidelidad” constituye solo una infracción moral (art. 431), lo que es coherente con la innecesariedad de “causa” para el divorcio y con la irrelevancia de la “culpa”, en tanto la disolución del vínculo ya no da necesariamente derecho de “alimentos” al “cónyuge inocente” (art. 434) sino en todo caso a una “compensación económica” respecto de quien quede en peor situación económica como consecuencia de la ruptura del vínculo (arts. 441 a 445).

En cuanto al régimen patrimonial, son comunes para ambos regímenes matrimoniales: el deber de contribución al sostenimiento propio, del hogar y de los hijos comunes, en forma solidaria (arts. 455 y 461); el asentimiento de ambos cónyuges para disponer de la vivienda familiar y accesorios, aunque sean propiedad de uno solo, y la inejecutabilidad de tales bienes por deudas contraídas sin tal consentimiento (456); la posibilidad de que los cónyuges se otorguen entre sí mandato (art. 459), y que celebren sociedad de cualquier tipo (art. 27 ley general de sociedades), sin perjuicio de la prohibición de otros contratos si hay comunidad de ganancias (art. 1002 inc. b).
3.2.-EL REGIMEN DE COMUNIDAD DE GANANCIAS.

El matrimonio, a falta de pacto expreso, hace nacer entre los cónyuges un “régimen de comunidad de ganancias” (art.463 y conc. CCYCN), donde todos los bienes se presumen de ambos cónyuges por mitades, o sea “gananciales”, salvo los bienes adquiridos antes del matrimonio y los recibidos después por donación o herencia, o sea los bienes “propios” (arts. 464, 465 y 466).

Cada cónyuge responde frente a sus acreedores con sus bienes propios y con los bienes gananciales por él adquiridos (art. 467).

Cada cónyuge administra y dispone libremente de sus bienes propios y administra los por él adquiridos, pero necesita el asentimiento conyugal para enajenar o gravar bienes registrables, acciones nominativas no endosables, salvo oferta pública, y otras participaciones societarias o en fondos de comercio (art. 470).
3.3.- EL RÉGIMEN DE “SEPARACIÓN DE BIENES”.

Como una excepción al régimen general y supletorio de “comunidad de ganancias”, que como se vió es similar al anterior, el nuevo Código posibilita a los cónyuges optar por un régimen patrimonial de separación de bienes (arts. 505 y stes.).

Tal opción se puede hacer por convención matrimonial previa (art. 446 inc.d-), en el acta del matrimonio (art. 420 inc. J-), o por convención modificatoria después de un año de matrimonio y por escritura pública a registrar marginalmente en el acta de casamiento (art. 449).

Lo fundamental en este sistema es que cada cónyuge conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales, adquiridos antes o durante el matrimonio (art. 505), con la salvedad del asentimiento necesario para disponer de la vivienda familiar propia (art. 456 cít).

Además, este régimen de separación de bienes permite a los cónyuges celebrar cualquier contrato entre sí, sin limitaciones (arg.art.1002 inc. d- a contrario), lo que puede dar lugar a regalos o compensaciones recíprocas en cualquier tiempo.

Asimismo, cada cónyuge responde por si por las deudas contraídas, salvo la solidaridad por el sostenimiento del hogar y educación de los hijos (art. 461).

En la empresa familiar, esta opción es la que mejor evita el ingreso a la propiedad de los parientes políticos. Por ende, conviene que sea incluida como una obligación de los integrantes de la familia en una cláusula del protocolo, tal como es frecuente en España.

Ello impedirá que el cónyuge no familiar que se divorcie pueda ingresar como socio, recibir acciones o tener derechos patrimoniales contra la empresa familiar170, evitando una gran cantidad de conflictos y contribuyendo a la paz en la empresa familiar.

Cabe señalar, adicionalmente, que en caso de fallecimiento del cónyuge familiar, el no familiar no recibirá nada como socio, sin perjuicio de que recibirá como heredero una parte igual a la de sus hijos (art. 2433)171.
4.-EL REGIMEN PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD FAMILIAR.

A efectos de establecer en qué medida el nuevo régimen patrimonial conyugal influye sobre la empresa familiar, pensando en el caso de que las participaciones societarias, sean cuotas o acciones, hayan sido donadas al hijo antes o después de su matrimonio, y ante la disposción legal de que los “frutos” de los bienes propios son bienes “gananciales”, resulta importante establecer algunas diferencias conceptuales entre utilidades, reservas, capitalizaciones y dividendos.
4.1. Las utilidades172.

Las “utilidades” son los resultados positivos del ejercicio económico de la sociedad que arroja el “estado de resultados” del balance anual, una vez descontados los gastos y demás rubros correspondientes (art. 64 ley 19.550).

Qué se hace con esas utilidades es una decisión de la asamblea que puede disponer su pase a “reserva”, su “capitalización”, o su distribución, sólo en éste último caso se estará en presencia de “dividendos”.
4.2.-Los dividendos.

Al respecto, cabe señalar que la existencia de un derecho al reparto periódico de dividendos depende de las particularidades de cada sistema normativo, diferenciando aquellos en los que se faculta a la asamblea para determinar la asignación o no del dividendo, de aquellos que imponen la obligación de reparto de un dividendo mínimo.

Como ejemplo de este último, cabe citar el régimen de la Ley de Sociedades por Acciones de Brasil Nº 6404/76, que impone a falta de previsión en el estatuto la distribución de la mitad de las utilidades deducida la reserva legal y las reservas para contingencias, aunque el reparto no resulta obligatorio si el órgano de administración fundamenta la imposibilidad financiera de cumplir la regla.

En nuestro país, no existe norma que imponga el reparto de un dividendo mínimo, sino que la ley limita la retención de utilidades estableciendo requisitos de razonabilidad y prudencia para la constitución de reservas 173

O sea que el derecho al dividendo no significa el derecho del accionista a exigir a la sociedad el reparto de las utilidades obtenidas en cada uno de los ejercicios sociales174

Otros autores también han dicho que los socios sólo tienen derecho respecto de las utilidades a través de los mecanismos de distribución de beneficios que en cada caso correspondan según la sociedad de que se trate y, en el caso de la sociedad anónima, este mecanismo es la resolución de la asamblea de accionista que decide distribuir un dividendo 175

Es sólo sobre los dividendos declarados por la asamblea que los accionistas tienen un crédito contra la sociedad. Sobre el resto de las utilidades que no han sido distribuidas y, consiguientemente, que han quedado en la sociedad como reservas o como resultados no asignados, los accionistas no tienen un derecho inmediato que puedan exigir. Éste sólo podrá exigirse mediando una resolución asamblea o la liquidación de la sociedad.

Algunos prestigiosos autores admiten que si bien la asamblea de accionistas no puede postergar la distribución arbitrariamente, sí puede hacerlo teniendo en cuenta las conveniencias sociales. Y así el accionista tiene un derecho irrenunciable a las utilidades pero no al reparto periódico 176

También Ricardo A. Nissen, firme defensor de los derechos de las minorías, reconoce que antes de la aprobación de la distribución, las ganancias pertenecen a la sociedad 177

En definitiva, lo que no puede hacer la asamblea es limitar injustificadamente la distribución de utilidades pero, como contrapartida, tiene plenas facultades para retenerlas fundada en razones de interés social.

La jurisprudencia ha señalado que el accionista goza de un derecho en expectativa a la distribución de la utilidad realmente líquida y realizada. Ese derecho tiene por base la deliberación de la asamblea que se lo reconoce. Existe, por consiguiente, un derecho individual del accionista a los beneficios, porque está comprendido en el fin de la sociedad, pero no un derecho al reparto periódico de los beneficios, el que solo se funda una vez acordado por la asamblea. Recién cuando ésta dispone la distribución del dividendo, el derecho del accionista se independiza de la voluntad del órgano178.

En nuestra opinión, mantiene plena vigencia la clásica distinción del derecho abstracto al dividendo, en el sentido de participación del accionista en las distribuciones que se aprueben por asamblea, y el derecho al reparto periódico de dividendos, que nuestra ley no consagra.

El derecho al dividendo se concreta con la decisión de la asamblea que resuelva su distribución; antes de esta decisión no hay crédito alguno del accionista, pues las ganancias pertenecen a la sociedad. Sin embargo, si bien la asamblea se encuentra facultada retener en todo o en parte las utilidades del ejercicio, esta retención debe estar fundada en el interés social y será legítima siempre que la decisión no resulte irrazonable.
4.3.-Las reservas y los resultados “no asignados”.

Podemos definir a las reservas como aquella parte de los beneficios que deben destinarse –por ley o por decisión de los socios- para afrontar eventuales pérdidas y/o contingencias negativas en el desarrollo de la actividad comercial de la empresa y/o para darle mayor consistencia patrimonial.

Brunetti señala, en tal sentido, que las reservas son un determinado conjunto de valores numerarios activos excluidos de la distribución a los accionistas con el fin de reforzar la consistencia patrimonial de la sociedad179

Pueden distinguirse tres tipos de reservas, según su origen:

(a) La reserva legal impuesta por el art. 70 de la ley 19.550 que impone la retención del 5% de las ganancias realizadas y líquidas de cada ejercicio hasta alcanzar el 20% del capital social.

(b) Las reservas estatutarias, que son aquellas acordadas por los socios al momento de de la constitución de la sociedad o por reforma posterior del estatuto.

(c) Las reservas facultativas o voluntarias, que pueden ser constituidas por los socios mediante decisión en cada caso de la asamblea a efectos de dotar de mayor solvencia a la sociedad (art. 70, último párrafo, ley 19.550).

A esta clasificación se pueden agregar otras reservas especiales impuestas por la ley o por disposiciones técnico contables, como es el caso de la reserva especial conformada con las primas de emisión, la reserva por revalúo técnico de bienes de uso, la reversa por conversión de estados contables (Resolución Técnica Nº 18, F.A.C.P.C.E.), etc.

Si bien la reserva no integra estrictamente el capital social, es utilidad ingresada al patrimonio y actúa como capital de giro: de ahí que no exista en el activo social en dinero, sino que se halla invertida (equipos, valores, materias primas, etc.).

Las reservas se incorporan al patrimonio social, son propiedad de la sociedad: con esa afectación, las ganancias pierden su carácter de ganancia distribuible para adquirir el de beneficios capitalizados en sentido amplio, ya que integran ese patrimonio por su inversión, afectada a un fin conforme a la decisión asamblearia que las constituyó 180

Similares consideraciones pueden hacerse respecto de los saldos acumulados en la cuenta de “resultados no asignados”, habida cuenta que dicha cuenta constituye, en esencia, una reserva, pues cumple la misma función jurídica y contable, por lo que le son aplicables los recaudos de legitimidad y consideraciones propias de las “reservas”.
4.4.-La capitalización de resultados.

Otra resolución válida de la asamblea, consiste en aumentar el capital social destinando los resultados a la emisión de nuevas cuotas o acciones.

En tal caso, tampoco hubo decisión de repartir dividendos sino otra decisión que la ley sujeta a determinadas condiciones legales de validez (arts. 188, 189 y conc. ley 19.550).
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