Para la Obra Colectiva “La empresa en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” dirigida por Daniel Vitolo






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CAPITULO QUINTO: LA ESTRUCTURACION SOCIETARIA.
1.-LA EMPRESA FAMILIAR FRENTE AL DERECHO SOCIETARIO.
Desde el punto de vista de su regulación jurídica, la empresa familiar presenta al menos tres opciones legislativas111.

Una consiste en regular de una vez un “estatuto jurídico” de la empresa familiar, conteniendo toda una serie de previsiones específicas sobre sus múltiples materias jurídicas: derecho de sociedades, contratos, familia, sucesiones, laboral, fiscal, etc.

Otra consiste en la legislación de un tipo social específico: “la sociedad de familia”, sujeto a reglas propias112.

Una tercer posibilidad es la de atender por separado sus diversas problemáticas mediante normas puntuales.

Al respecto, la doctrina descarta la primera opción señalando su poca utilidad y las dificultades frente a la gran variedad de empresas familiares.

Por su lado, tampoco se aconseja un tipo social propio por entenderse que la figura estudiada carece de rasgos morfológicos y tipológicos específicos o al menos suficientes para definir jurídicamente un tipo especial de sociedad.

En el punto cabe recordar que la creación de la “sociedad limitada nueva empresa” en España (SLNE, ley 7/2003) se ha considerado un fracaso para contener a la empresa familiar dadas sus importantes limitaciones de socios y capital.

Por ello, en algunas legislaciones, como es el caso de España, lo que se han buscado son soluciones para problemas específicos, tales como introducir normas flexibilizadotas a las sociedades de capital, la publicidad de los protocolos familiares, determinadas ventajas tributarias, el “pacto de familia” para programar la sucesión en la propiedad como excepción a la prohibición de pactos sobre herencias futuras, y la admisión expresa de la inscripción de ciertas cláusulas favorables a la empresa familiar113.

En nuestro país no existe ni un estatuto jurídico, ni un tipo especial, ni tampoco medidas puntuales de sustentabilidad jurídica para la empresa familiar, debiendo juzgarse su situación bajo la normativa actual.

Sentado ello, y desde el punto de vista del derecho societario, la empresa familiar puede presentar tres estructuras básicas, a saber:

  1. La de una empresa familiar “informal”, que se configura cuando se trata de una explotación unipersonal del “pater” o de una sociedad simple o informal integrada por los familiares (art. 21 ley 19.550).

  2. La de una empresa familiar “formal”, cuando se ha formalizado un contrato adoptando un tipo social (arts.4º, 5º, 7º, y 11 L.G.S.), pero el mismo se limita a los contenidos estándar de los estatutos modelo.

  3. La de una empresa familiar “organizada”, cuando a la instrumentación formal se agrega una reglamentación específica de las relaciones entre la familia y la empresa.

En el caso de una empresa familiar “informal”, se presentan los problemas de la confusión entre el patrimonio personal y el empresarial y de la imposibilidad o graves limitaciones para la transmisión de las partes sociales entre vivos o mortis causa (arts. 22 a 26 L.G.S.).

En el punto, las soluciones deberán canalizarse por la regularización de la sociedad simple (art. 22 L.G.S.) y/o por el aporte del fondo de comercio a una sociedad típica (art. 44 L.G.S.).

Por su lado, en la empresa familiar “formal” pero no organizada, rigen las reglas del tipo social y los menores (art. 28 L.G.S.) pueden ser socios con responsabilidad limitada.

Sin embargo, la falta de organización y la ausencia de cláusulas especiales en los contratos o estatutos, generan situaciones disvaliosas por no ajustarse a las necesidades de la empresa familiar o por ser contrarias al orden societario general, las que terminan generando y/o agravando los conflictos.

Entre tales situaciones o carencias se destacan las siguientes: prohibición de dividendos anticipados (art.68); limitación para auto financiación con reservas (art.70); limitación para honorarios sin dividendos en la S.A. (art. 261); limitación en contrataciones de administradores con la sociedad (art.271); administración promiscua de gerentes (art. 157, 2º) y directores (art.255); libre transmisión de cuotas y acciones a terceros; incorporación automática de herederos politicos (arts.152 y 214); pesadas formalidades para las reuniones en la Sociedad Anónima.(237, 238 y 246); ausencia de normas practicas para las reuniones en la SRL (art.159); judicialización de los conflictos (art.15); falta de límites a la información que puede requerir el socio (art.55); rigorismo e incertidumbre para la valoración de las partes sociales (art.13 inc.5º); virtual prohibición de ayudas familiares (arts.1º y 58 LS.); imposibilidad o limitaciones para la exclusión o salida de socios (arts.89, 91, 245); imposibilidad de designar directores sine die y de prever sucesores en los cargos (art.257); revocación ad nutum de los cargos de directores y gerentes (arts.157 y 256); imposibilidad de exigir nuevos aportes a los socios (arts.151 y 188); disolución por muerte en sociedad de dos socios (art. 94 inc.8º); ausencia de acuerdos de accionistas y de pactos de sindicación de acciones; y ausencia de reglamentación de diversas funciones internas y externas, entre otras carencias.

Finalmente, aparece como tercera alternativa la de la empresa familiar “organizada” o “estructurada” a la que nos referimos en los capítulos siguientes.

2.-EL PROCEDIMIENTO DE ESTRUCTURACION SOCIETARIA.

Una vez elaborado el protocolo se hace necesario trasladarlo a la esfera societaria de modo de darle valor “institucional”, esto es frente a todos los socios, la sociedad y los terceros.

A tales fines corresponderá analizar, en primer lugar, la adopción del tipo social más adecuado y, en segundo término, la incorporación al contrato o estatuto de las diversas cláusulas disponibles para la estructuración.

3.-LA ELECCION DEL TIPO SOCIAL ADECUADO.

Sobre la base de la prohibición que tienen los cónyuges de integrar sociedades que no sean con responsabilidad limitada, las opciones sobre el tipo social adecuado se circunscriben a elegir entre la SRL y la S.A.

Analizaremos a continuación las fortalezas y debilidades de cada uno de esos tipos, desde el punto de vista de su utilidad para servir de cobertura societaria de la empresa familiar.
3.1. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Pueden señalarse como fortalezas que se trata de un tipo social más personalista que el de la S.A. y con menor aplicación de normas imperativas, mayor flexibilidad documental, duración indefinida de cargos y limitaciones a la remoción, ausencia de publicidad contable, prestamos a los socios sin impuestos, cuotas suplementarias, exclusión de socio en ciertos casos, posibilidad de pactar ingreso o no ingreso de herederos y la posibilidad de comprar cuotas por la sociedad en derecho de preferencia.

Pero al mismo tiempo, presenta como debilidades su menor status comercial, la publicidad de las titularidades de cuotas en el Registro Público de Comercio, sin control por la sociedad de los ingresos y egresos de socios, prendas o embargos, limitaciones a la financiación externa, no cotiza cuotas en la bolsa, no puede emitir obligaciones negociables, no puede emitir cuotas preferidas, existe responsabilidad solidaria por los aportes de otros socios y hay limites a la cantidad de socios (50)
3.2.-SOCIEDAD ANÓNIMA.

Sus fortalezas son su mejor status comercial, la confidencialidad de titularidades y control de ingresos de socios, embargos y prendas, las posibilidades de mayor financiación externa, la limitación de responsabilidad por aporte propio, la ausencia de limite a la cantidad de socios, admite bonos de goce para fundadores por amortización de acciones y permite una mayor reglamentación formal.

Por su parte, se destacan como debilidades que es menos personalista, su pesada carga formal (libros, edictos, comunicaciones de asistencia, etc.), la unanimidad rigurosa en asambleas, la duración limitada de cargos y remoción ad nutum.de los directores, el depósito de los balances (publicidad contable), impuestos a los prestamos de socios, la fiscalización externa (IGJ: tasas, denuncias, art. 299, etc.), no puede participar en SRL, no hay exclusión de socios prevista y la compra de acciones por la propia sociedad se encuentra condicionada (art.220)
3.3.-EVALUACION.

Las fortalezas y debilidades de una y otra aparecen, en general, compensadas.

Para una empresa familiar en su primera generación y sin una complejidad especial la SRL parece el tipo más adecuado por su carácter personalista y más económico114.

Cuando la familiar y la empresa crecen la figura de la S.A. se ubica como mejor predispuesta.

Cómo se ve, el diverso estado de la familia (primera, segunda o tercera generación) y de la empresa (fundación, crecimiento, estabilidad, expansión) determinarán la conveniencia de adoptar uno u otro tipo.

Sin embargo, la clave radica en la estructuración interna que se establezca más allá del tipo social elegido, destacándose que la S.A. presenta algunas ventajas al permitir mayores formalizaciones pero, al mismo tiempo, carece de la posibilidad de garantizar la estabilidad del administrador, que sí la tiene la SRL.115

A su vez la SRL aparece mejor preparada para resistir los conflictos internos116 mientras que la SA está mejor capacitada para crecer y actuar en el exterior117.

Un formato mixto y en muchos casos recomendable, es crear un SRL como “holding”118 de una o más sociedades anónimas operativas119, lo que implicará contar, al mismo tiempo, con las ventajas personalistas de la SRL para el manejo entre socios (vgr. duración de gerentes por tiempo ilimitado) y con las ventajas financieras previstas para la sociedad anónima (vgr. acciones preferidas, emisión de obligaciones negociables, cotización bursátil).
4.- LAS CLAUSULAS ESTATUTARIAS DE ESTRUCTURACION: SUS VENTAJAS.

La incorporación de cláusulas estatutarias resulta sumamente ventajosa para la debida estructuración de la empresa familiar en tanto, una vez inscriptas las mismas en el Registro Público de Comercio, gozarán de los siguientes efectos:

  • Oponibilidad de todos los socios actuales, a los futuros socios y a los administradores no socios.

  • Presunción de validez y de exactitud nacida de su inscripción (arts. 6 y 7 L.G.S.).

  • Su eventual violación autoriza la promoción de la acción de nulidad de decisiones asamblearias (art. 251 L.G.S.).

También dichas cláusulas pueden prever la inscripción de reglamentos societarios (art. 5º, segundo párrafo, L.G.S.), cuyos contenidos tendrían los mismos efectos.
5.-LA AUTONOMIA ESTATUTARIA.120

Nos referimos aquí a la posibilidad legal de que los fundadores de la SRL o S.A. y/o de que sus socios o accionistas, introduzcan en el estatuto cláusulas para la estructuración de la empresa familiar no previstas expresamente en la ley de sociedades.

Al respecto, consideramos que existe autonomía estatutaria sobre la base de que la propia ley ordena consignar en el instrumento de constitución “…las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y las obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros…y las cláusulas atinentes al funcionamiento…de la sociedad…” (art. 11 incs. 8º y 9º ley 19.550) lo que, a nuestro juicio, incluye la facultad de fijar mecanismos de funcionamiento de la empresa familiar.

Al respecto destaca el profesor Richard que en el derecho societario hay solo dos límites a la generación de preceptos por la autonomía de la voluntad: uno general, vinculado a no afectar derechos de terceros, dentro del marco de los arts. 1195, 1197 y 1198 del código civil, y otro consistente en no afectar la tipicidad societaria, conforme con las previsiones del art. 17 L.G.S.121

El mismo autor distingue tres tipos de normas legales organizativas: a) imperativas, b) dispositivas y c) interpretativas, destacando que solo las primeras imponen límites a la autonomía de la voluntad de los socios e, inclusive, sostiene que las normas imperativas “implícitas” deben interpretarse restrictivamente 122.

La moderna doctrina nacional, que compartimos123, es pacífica en cuanto a la posibilidad de incorporar cláusulas estatutarias basadas en la autonomía de la voluntad y con los límites señalados124.

Por su parte, en España, el Real Decreto 171/2007 ordenó al Registro Mercantil inscribir las siguientes cláusulas por considerarlas congruentes con el derecho societario: a) arbitraje societario; b) cláusulas penales; c) procedimientos de valoración de acciones; e) creación de órganos consultivos familiares125.

En consecuencia, cabe concluir que los socios poseen la facultad de introducir tales cláusulas, sea en el momento fundacional, o con posterioridad por vía de la reforma del estatuto y con las mayorías correspondientes.
6.-LA CLAUSULA ESTATUTARIA SOBRE EL CARÁCTER DE EMPRESA FAMILIAR.

Para comenzar, juzgamos muy importante insertar una cláusula donde conste la condición de empresa familiar en el estatuto o contrato social, en tanto ello implicará reconocimiento de tal condición por todos los socios y, al mismo tiempo, la aplicación de criterios valorativos específicos.

Al respecto ya hemos tenido oportunidad de señalar que, en nuestra opinión, ni la causa de constitución ni la causa de integración posterior a una empresa familiar instrumentada comos sociedad se fundan en una mera inversión de capital efectuada con “fin de lucro”, sino que ambas causas se fundan en la pertenencia a la familia y consisten en el deseo de colaborar con la continuidad y el crecimiento de la empresa porque ello implica fortalecer al resguardo patrimonial de la familia.126

Ello impide considerar al “socio familiar” como un mero “inversor”, dotado de determinados derechos patrimoniales individuales e inalienables, fundados en sus aportaciones y en su finalidad contractual, sino que debe considerarse a aquél con un estatuto particular derivado de su propia causa de incorporación y de su carácter de partícipe interesados en la buena marcha del negocio127.

Tal circunstancia se proyecta sobre la admisibilidad legal e interpretación de ciertas claúsulas en materia de “razonabilidad de las reservas voluntarias”, “validez interna de los actos gratuitos de ayudas familiares”, “presunción de gratuidad de las adquisiciones de acciones”,”obligatoriedad de ciertos procedimientos internos considerados como reglamentos de hecho” y “beneficio de competencia entre la sociedad y los socios”128
7.-LA “PRESTACIÓN ACCESORIA” DE SUSCRIBIR EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.
Sabido es que el régimen legal de las sociedades anónimas expresamente admite la posibilidad de “prestaciones accesorias”, con sus características de potestativas, admisibles en toda sociedad regular, no integrantes del capital, fundadas en el contrato social, con objeto preciso que veda las prestaciones dinerarias y con una naturaleza jurídica que se ha definido como de “cuasi aportes”.129

La normativa está contenida en el art. 50 de la ley 19.550 que establece que la transmisión de las acciones a las que las prestaciones accesorias sean conexas requerirá, además de su nominatividad (hoy general), la conformidad del directorio130.

El mismo art. 50, en su inciso primero, impone al contrato social precisar las sanciones a aplicar al socio en caso de incumplimiento de la prestación.

En dicho ámbito, entendemos que resulta posible pactar en los estatutos sociales una prestación accesoria por la cuál todos los socios se obligan a “suscribir” el protocolo de la empresa familiar.

De tal suerte, el ingreso de nuevos socios, por vía de transmisión entre vivos o por causa de muerte, los obligará a cumplir con la suscripción del protocolo y, por ende, los sujetará a las normas del mismo131.

Si bien está discutida la posibilidad adicional de incluir también como prestación accesoria el debido “cumplimiento” del protocolo132, entendemos que las objeciones deben ceder siempre que el protocolo se encuentre a disposición de los socios en la sede social y se haga una puntual remisión a cláusulas determinadas del mismo con contenidos específicos
8.-DEMAS CLAUSULAS ESTATUTARIAS DE EJECUCION DEL PROTOCOLO133.
Hacemos referencia, a continuación, sobre la posibilidad de insertar cláusulas estatutarias que sean consistentes con el protocolo de la empresa familiar.

También sobre la posibilidad de prever diversos “reglamentos societarios”, que se sujetarán a pertinente inscripción (art.5º L.G.S.).

A tal efecto, siguiendo el orden de los capítulos y de las temáticas que son generalmente desarrolladas en los textos de los protocolos familiares, formulamos a continuación algunas propuestas que entendemos de utilidad para ser receptadas, en todo o en parte, según las circunstancias de cada caso.
A.-LA EMPRESA, LA FAMILIA Y SUS VALORES.

- Cláusula sobre el carácter de empresa familiar de la SOCIEDAD de que se trate.
B.-RELACIONES Y LIMITES ENTRE FAMILIA Y EMPRESA

- Constituciones de reservas estatutarias para la financiación de la sociedad (art.63, 2º, II, b)134.

- Criterios para el reparto de dividendos (arts. 68 y 234 inc.1º).

- Reservas estatutarias con fines de ayudas familiares fijadas por reglamento (art.63, 2º, II, b ).

- Previsión de reglamento sobre contratos (prestamos) de administradores y socios con la sociedad y pacto del beneficio de competencia (art. 271).

- Previsión de un reglamento sobre el uso de bienes sociales (art.271).

- Previsión de un reglamento sobre el trabajo de familiares en la empresa (art. 23 L.C.T.).135,
C.-REGLAS DE ADMINISTRACION Y BUEN GOBIERNO

- Condiciones requeridas para ser director o gerente (arts. 157 y 256)136.

- Funciones diferenciadas del directorio o la gerencia (arts.157 y 274).

- Fijación de los honorarios de directores y gerentes (arts.71 y 261).

- Previsión de reglamento sobre funcionamiento del directorio o de la gerencia (arts. 5, 157 y 260)137.

- Sometimiento de ciertas decisiones del directorio o gerencia a la asamblea (art. 234 inc 1º).

- Previsión de un reglamento sobre funcionamiento de la asamblea o del órgano de gobierno (arts. 5, 159 y 233)138.

- Mayorías agravadas o reducidas para ciertas decisiones en interés familiar o personal de los familiares (arts.160, 243 y 244)139.

- Previsión de una reglamentación del funcionamiento de la sindicatura y del consejo de vigilancia (arts.5, 281 y 284).

- Reglamentación del derecho de información del socio para evitar conflictos e interferencias (art.55) 140.

- Mecanismos de desempate y de manejo del impasse en las sociedades de hermanos con iguales tenencias (50 y 50) (arts.160, 243 y 244).
D.-MANEJO DE LAS COMUNICACIONES Y RELACIONES PERSONALES

- Creación de un comité o consejo consultivo que cumpla la misión del Consejo de Familia, con funciones de dictamen previo necesario pero no vinculante141.

- Previsión de notificaciones personales adicionales y previas a las asambleas de S.A. (art.237).

- Reglamentación de la utilización de medios informáticos para las comunicaciones entre los socios (TICS) (arts.159 y 237).
E.-DISTRIBUCION Y MANTENIMIENTO DE LA PROPIEDAD EN MANOS DE LA FAMILIA

- Limitaciones a la transferencia de acciones o cuotas de modo de evitar el ingreso de no familiares (153 y 214). 142

- Cláusulas de acompañamiento o de arrastre en los casos de transferencias de acciones o cuotas (153 y 214).

- Criterios y sistemas para la determinación previa del valor de las acciones o cuotas en caso de transferencia o adquisición por la sociedad (arts. 13, 92 y 245)143.

- Cláusulas que autorizan la salida voluntaria de socios bajo ciertas condiciones financieras (art.89).

- Compra por la sociedad de sus propias acciones o cuotas, con o sin aumento de capital (arts.153 y 220)144.
F.-EL PROCESO DE SUCESIÓN EN LA PROPIEDAD Y EN LA GESTION

- Duración indeterminada del cargo de gerente como condición del contrato para programar la sucesión en la gestión en la SRL e independizarla de la sucesión en la propiedad (art.157 in fine).

- Cláusulas reglamentando la incorporación de los herederos (art.155 y 209).

- Cláusulas de no incorporación de herederos de modo de evitar el ingreso de parientes políticos o el aumento desproporcionado de los socios familiares, adquiriendo su parte los otros socios y/o la sociedad, pudiendo financiarse con un sistema de seguros cruzados (89 y 155)145.

Diversas clases de acciones por ramas familiares para la sucesión en la propiedad en la S.A. (art.207).

- Amortización de acciones y emisión de bonos de goce para directores que se retiren en la S.A. (arts. 223 y 228).

- Beneficios para los fundadores (art.185)

- Reglamentación del usufructo y condominio de acciones o cuotas por parte de donatarios y herederos (arts.156, 207 y 218).
G.-CONFLICTOS, EJECUCION E INTERPRETACION.

- Mecanismos para detectar, gestionar y solucionar conflictos entre los socios y entre éstos y la sociedad146.

- Cláusula arbitral para dirimir conflictos (arts. 75 RG 7/05 I.G.J. y 38 dec.677/01)147.

- Cláusulas penales por determinados incumplimientos (art.11 inc.8º)148.

- Causales de exclusión de socios por inconducta en cualquier tipo social y reglamentación del derecho de defensa (arts.89 y 91)149.

- Creación de una prestación accesoria consistente en suscribir y/o cumplir el protocolo que sea obligatoria para los nuevos adquirentes de las acciones y con exclusión del socio para el caso de incumplimiento (art.50).

- Cláusula de cómo interpretar las cláusulas del estatuto y reglamentos (art.11 inc.8º).
9.-OTROS INSTRUMENTOS PARA LA ESTRUCTURACIÓN JURÍDICA DE LA EMPRESA FAMILIAR.

Además del protocolo de la empresa familiar y de la debida estructuración societaria mediante la adopción del tipo adecuado y las cláusulas estatutarias y reglamentos pertinentes, cabe mencionar la existencia de otros instrumentos jurídicos de sustentabilidad de la empresa familiar como son los acuerdos de accionistas150, los testamentos, los seguros y, en particular, los fideicomisos151 de los que nos ocuparemos en el siguiente capítulo.
CAPITULO SEXTO: LOS FIDEICOMISOS EN LA ESTRUCTURACIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR.
1.-LOS FIDEICOMISOS SOCIETARIOS EN GENERAL.

Los fideicomisos societarios son aquellos en los cuales el objeto que el fiduciante entrega al fiduciario para su administración consiste en participaciones en el capital y los votos de SOCIEDADES.

O sea que el socio de una sociedad entrega en fideicomiso su participación social para que el fiduciario la administre en interés de un tercero o del propio fiduciante y que luego, al fin del fideicomiso, la transfiera a un tercero o al propio fiduciante.

Ahora bien, a nuestro juicio el objeto de los fideicomisos societarios solo pueden ser acciones de S.A. y S.C.A. o cuotas de SRL, pero no otras participaciones societarias.

En efecto, y en cuanto a las acciones de sociedad anónima, las mismas son “bienes” susceptibles de ser objeto de negocios (art. 451 del código de comercio), que pueden ser transferidas tanto en plena propiedad, como en co-propiedad constituyendo un condominio (art.209 L.G.S.), y que pueden ser sometidas a un pacto de accionistas o sindicato accionario, con diversos efectos (art. 1197 c.civil)152.

Lo mismo ocurre con las acciones de sociedades en comandita por acciones, que tienen, como las de la anónima, carácter de títulos valores (art.226 L.G.S.).

Con tales fundamentos, las acciones se ubican indubitablemente en el ámbito del art. 1666 del CCCN como “bienes” que pueden ser objeto de transferencia fiduciaria.

En similar situación se encuentran las cuotas de la SRL, dado su particular régimen societario patrimonial (arts. 57, segundo párrafo, y 156 de la ley 19.550) por lo que se trata de “objetos” susceptibles de negocios, incluyendo el fideicomiso.

Ello no pasa con las participaciones sociales de las sociedades de interés (colectiva, capital e industria, comandita simple) y/o el capital solidario de la sociedad en comandita por acciones, que no pueden ser objeto de un fideicomiso en tanto no se trata de “bienes determinados” en los términos del art. 1666 del CCCN, sino de un “status socii” absolutamente personalizado y que comporta derechos, obligaciones, atribuciones, incompatibilidades y responsabilidades ilimitadas que exceden dicha noción.

Finalmente, cabe destacar que consideramos que en el fideicomiso accionario puede existir un desdoblamiento de la calidad de socio y que los diversos derechos, obligaciones, prohibiciones, límites e incompatibilidades del accionista deben ser atribuidos ora al fiduciario, ora al fiduciante, ora al beneficiario, según el caso, previa indagación y teniendo en cuenta a los siguientes parámetros: a) La causa del concreto fideicomiso de que se trate, o sea, el negocio subyacente; b) La limitaciones o autorizaciones dadas por el contrato al fiduciario y los derechos que se hubiese reservado el fiduciante153;c) La dinámica de instrucciones o consultas que deba hacer el fiduciario al fiduciante o al beneficiario; d) El juego del interés social o del interés individual del fiduciario, beneficiario o fiduciante en cada supuesto concreto; e) La configuración o no de un centro autónomo de interés en la figura del fiduciario respecto de la situación de que se trata.
2.-EL FIDEICOMISO SOCIETARIO PARA CUMPLIR EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

El “protocolo de empresa familiar” es un acuerdo marco que regula las relaciones entre familia y que requiere una ejecución concreta en diversos instrumentos adicionales para darle plenitud154.

Uno de ellos puede ser el fideicomiso de todo o parte de las acciones de modo de cumplir lo allí pactado155.

En este fideicomiso el padre, o los familiares que detentan acciones al momento de su constitución, las transfieren como “fiduciantes” a un tercero, el “fiduciario”, quien las recibe para cumplir el protocolo y administrarlas a favor de los “beneficiarios”, que pueden ser los propios fiduciantes o sus herederos, y para transmitirlas, en el momento indicado o al final del fideicomiso, a favor de los “fideicomisarios”, que también pueden ser los propios “fiduciantes” y/o “sus herederos”.

Ahora bien, cuando las “instrucciones” o “mandas” del fiduciario son las claúsulas del propio protocolo de la empresa familiar, este fideicomiso permite dar “cumplimiento cierto” a diversas previsiones para la estructuración de las relaciones entre la familia y la empresa, como son entre otras las siguientes:

  1. La misión y visión del fundador sobre la empresa, explicitada en el plan de empresa que debe procurar con su voto el fiduciario.

  2. El cumplimiento de las previsiones sobre honorarios, dividendos, designación de administradores, financiación, etc. previstas en el protocolo.

  3. La distribución actual de las acciones del fundador entre los miembros de la familia al investirlos como beneficiarios-fideicomisarios.

  4. La situación de ingreso o exclusión de los herederos y/o de terceros.

  5. La transferencia pautada de las acciones a la siguiente generaciòn al momento del retiro del fundador y mediante su designación como beneficiarios-fideicomisarios desde ese momento.

  6. La transferencia mortis causa de las acciones a la siguiente generación mediante su designación como beneficiarios-fideicomisarios desde la muerte del fiduciante.

  7. La prevención de conflictos nacidos del empate de posturas antagónicas.

Es que por efecto de este fideicomiso societario, las decisiones que deban adoptarse por la asamblea en cumplimiento del protocolo familiar serán votadas por el fiduciario sin interferencias por arrepentimiento, concurso o muerte de los accionistas y familiares.

También las prohibiciones o restricciones para la transferencia de cuotas o acciones, la prohibición de ingreso de no familiares, y la incorporación o no de los herederos, quedarán en manos del fiduciario sujeto a las instrucciones emanadas del protocolo.

Finalmente, la transferencia de las acciones a la siguientes generación, sea en forma inmediata, sea a la muerte de la generación anterior, o sea en un momento intermedio, quedan también en manos del fiduciario conforme a sus instrucciones.

Vale decir que, como se dijo, este fideicomiso eleva a la categoría de “instrucciones a cumplir por el fiduciario” los acuerdos derivados del protocolo de la empresa familiar en tanto se refieren a las acciones o cuotas y a los derechos que emanan de ellas.

Adviértase que, en cuanto se refiere a la toma de decisiones y a las limitaciones a la transferencia de acciones este fideicomiso es una suerte de “sindicación de acciones”, de indudable valor para superar la inoponibilidad a la sociedad del pacto y garantizar su cumplimiento.

En el caso de sindicato “de mando”, el fiduciario es el sindico designado y consulta con los fiduciantes o recibe instrucciones previas sobre el modo de votar extraídas del protocolo.

En el sindicato de “bloqueo”, al estar las acciones en titularidad del fiduciario no existe riesgo de que se incumpla156.


3.-LOS FIDEICOMISOS SOCIETARIOS CON OBJETO ESPECIAL.

Puede ocurrir que por diversas razones culturales, de oportunidad, de costos, de falta de consensos, no se decida constituir de una vez un fideicomiso societario global, para cumplir todo lo acordado en el protocolo, sino que se formalicen, parcial y sucesivamente, fideicomisos solo sobre ciertos objetos específicos como son los siguientes:
3.1.-FIDEICOMISO PARA LA DISTRIBUCION ACTUAL DE ACCIONES ENTRE LOS FAMILIARES.

Se refiere solo a ese capítulo del protocolo relativo a “la distribución de la propiedad entre los familiares”.

Se limita a instrumentar el “anticipo de herencia” a favor de los hijos del fundador, mediante un fideicomiso que mantiene al padre como beneficiario y a los herederos como fideicomisarios, pero con revocación simple, lo que le da enormes ventaja sobre la donación de acciones con reserva de usufructo157.
3.2.-FIDEICOMISO PARA LA PROGRAMACIÓN DE LA SUCESIÓN EN LA PROPIEDAD158.

Este fideicomiso se refiere solo al capítulo del protocolo relativo al “proceso de sucesión en la propiedad y en la gestión”.

Se trata de un fideicomiso por el cuál el padre transfiere la acciones al fiduciario, queda como beneficiario y fideicomisario pero dispone que, a partir de su muerte, pasen a ser beneficiarios y fideicomisarios sus herederos.

Puede también incluirse en la manda el voto del fiduciario designando como administrador de la sociedad a la persona que, según el protocolo, debe estar a cargo del relevo generacional en la gestión de la empresa.

Cabe señalar que con un efecto similar, aunque con diversa naturaleza, puede hacerse, aún en caso de no existir un protocolo familiar, un “fideicomiso testamentario” relativo a la sucesión en la gestión y en la propiedad, y con el objeto de que se cumpla el plan de empresa del fundador-testador159.
3.3.-FIDEICOMISO PARA LA SUPERACION DEL IMPASSE EN LA SOCIEDADES DE DOS PARTES.

Uno de los problemas más grandes de las empresas familiares se da cuando las participaciones sociales (acciones o cuotas) se encuentran distribuidas entre dos personas (dos hermanos), o entre dos ramas familiares (primos) en partes iguales, de modo que si no se ponen de acuerdo en algo, la sociedad puede quedar paralizada y sujeta a problemas difíciles de manejar y a un conflicto que pueda implicar su desaparición.

Una solución para ello es el fideicomiso de “desempate” que consiste en entregar cada parte una mínima cantidad de acciones a un fiduciario para que éste siga con su voto a las decisiones coincidentes de los otros dos socios pero, en caso de divergencia y empate de los votos de éstos, con concretas instrucciones de cómo votar para desempatar (vgr. Votar alternativamente, adhiriendo a cada uno por vez, votar conforme al interés social, votar lo que implique cumplir un plan de empresa, etc.)160.

Este fideicomiso se engloba en las herramientas para detectar, gestionar y solucionar conflictos entre los socios y entre éstos y la sociedad161.
4.-EL FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN DE ACTIVOS PARA AYUDAS FAMILIARES.

Compartimos la postura de quienes considerar que en el protocolo familiar debe haber un equilibrio entre los intereses de la empresa y los intereses de la familiar, como así que la empresa debe ser, dentro de ciertos límites, un apoyo patrimonial y una posibilidad de crecimiento de los integrantes de la familia.

Es por eso que el protocolo puede prever “ayudas familiares” para la capacitación de las jóvenes generaciones (pago de posgrados, estudios en el exterior, etc.), dar subsidios a los familiares frente a eventualidades (viudez, desempleo, etc.), y/o brindar ayudas para la adquisición de viviendas, rodados o para encarar negocios propios.

A tales fines, con fondos provenientes de las utilidades de la empresa familiar, o con otros fondos o activos propios de la familia empresaria, integrantes del denominado “family office”162, puede constituirse un fideicomiso de administración para ayudas familiares, designándose un fiduciario y estableciéndose detalladamente el sistema de captación, administración y aplicación de los fondos.

5.-ALGUNOS DESAFÍOS DE LOS FIDEICOMISOS EN LA EMPRESA FAMILIAR.

A pesar de sus enormes ventajas en materia de planificación, control y seguridad, el empleo de los fideicomisos en la empresa familiar presenta aún algunos desafíos que requieren del esfuerzo de los operadores para superarlos.

En primer lugar, existen desafíos culturales en tanto la familia empresaria es generalmente poco propensa a elementos novedosos como los fideicomisos que modifican las prácticas consuetudinarias y, sobre todo, no está dispuesta a incorporar como fiduciario a un tercero no familiar.

Estos reparos deben ser superados mediante el adecuado asesoramiento de los profesionales intervinientes y utilizando pautas de redacción que clarifiquen el objeto del negocio y el funcionamiento del fideicomiso. Eventualmente, podrá ubicarse a un familiar o persona de confianza de la familia que, no siendo ni fiduciante, ni beneficiario, ni fideicomisario, esté en condiciones de desempeñar idóneamente el cargo de fiduciario.

En según término, hay una limitación por los costos ya que, habitualmente, los fiduciarios profesionales del sector financiero exigen honorarios exagerados en proporción a sus funciones que, en muchos casos, no consisten más que en votar en la asamblea anual siguiendo la protocolo.

Este límite debe ser superado acudiendo a profesionales universitarios que, en forma individual u organizados como sociedades fiduciarias, puedan desarrollar tales tareas con menores costos e igual idoneidad y responsabilidad.

En tercer lugar, hay una limitación objetiva consistente en el plazo máximo de treinta años que puede tener un fideicomiso, frente a los mayores plazos del contrato de sociedad y de las generaciones familiares.

Si bien tal limitación es insoslayable, ella no impide que, así como el protocolo debe ser periódicamente revisado, las vicisitudes de la familia y de la empresa lleven a constituir fideicomisos sucesivos con diversos contenidos y alcances, respetando cada uno el plazo legal.

En cuarto término, la exigencia de pluralidad de socios en materia de SOCIEDADES (art. 1º LGS, salvo el caso de la S.A.U.) puede desaconsejar que la totalidad del paquete accionario pase a un solo fiduciario, lo que puede superarse constituyendo dos fideicomisos paralelos, con diversos fiduciarios, o dejando un grupo de acciones fuera del fideicomiso en cabeza de otra persona.

Finalmente, existen limitantes nacidas de la incertidumbre de las soluciones fiduciarias instrumentadas frente a las diversas interpretaciones de la doctrina sobre las normas indisponibles del sistema legal y, particularmente, sobre las que emanan del sistema de sucesiones como es el caso de la protección de la “legítima hereditaria”.

A nuestro juicio se trata del desafío propio de la “sustentabilidad legal” de cada fideicomiso, la que debe ser analizada por el asesor legal correspondiente quien deberá brindar a la familia empresaria un adecuado pronóstico legal de la situación para que ésta resuelva que riesgos está dispuesta a enfrentar, y cuáles no, frente a algunos puntos que todavía no han sido clarificados por la doctrina y jurisprudencia.

La respuesta a este desafío puede exigir, eventualmente, acudir a una ingeniería jurídica de modo de combinar en un mismo fideicomiso instituciones que proveen las propias materias societarias y de derecho familiar, y que ya han sido consolidadas en la legislación y en la práctica, como son las cláusulas de ingreso y exclusión de herederos en las sociedades, la indivisión forzosa del paquete accionario, la partición por ascendientes y el favorecimiento de un heredero con la porción disponible.
CAPITULO SEPTIMO: IMPACTOS DEL NUEVO CÓDIGO SOBRE LA PLANIFICACIÓN SUCESORIA EN LA EMPRESA FAMILIAR.
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