Para la Obra Colectiva “La empresa en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” dirigida por Daniel Vitolo






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3.-LOS INSTRUMENTOS DE PLANIFICACION EN LA EMPRESA FAMILIAR.

Existen variados instrumentos de planificación.

El máximo exponente es el “protocolo de empresa familiar”, a lo que cabe agregar la “estructuración societaria” y los “fideicomisos”, instrumentos sobre los que tratan los capítulos siguientes.

Sin perjuicio de ello, ya antes del nuevo Código existían otras herramientas de planificación como son la firma de convenios de accionistas, las donaciones, los usufructos, los contratos de seguros y los testamentos.

Ellas subsisten luego del CCCN pero con modificaciones y agregados que se mencionan en el capítulo respectivo.

CAPITULO CUARTO: EL PROTOCOLO DE LA EMPRESA FAMILIAR.

1.-CONCEPTO Y FUNCIONES.

El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria.

En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa94, que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros95.

El Real Decreto Español 171/2007, en su art. 2º, define al protocolo familiar como “aquel conjunto de pactos suscriptos por los socios entres sí, o con terceros con los que guardan vínculos familiares, que afectan una sociedad no cotizada en la que tengan un interés común, en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia, propiedad y empresa, que afectan a la entidad”.

Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad

Una función fundamental es la de constituir un instrumento para prevenir, gestionar y resolver conflictos entre los familiares-socios.

En todos los casos, constituye un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización.

Ahora bien, el protocolo importa sobre todo un “proceso” de comunicación intra-familiar y de reflexión sobre la empresa cuya fuerza como instrumento de cohesión y ordenamiento comienza al momento de su elaboración.

Dicho proceso es el que permite a una familia la búsqueda de su propia identidad como empresaria y de los elementos que permiten equilibrar dos realidades tan complejas y tan dinámicas como son la familia y la empresa en aras a la supervivencia de ella96.

Además el protocolo implica un “plan” o un ejercicio de planificación donde se deben tener en cuenta los elementos familiares, jurídicos (mercantiles y civiles), económicos, fiscales y empresariales97.

Una vez consensuado el protocolo, el mismo puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial en el ámbito familiar98.
2.-FINALIDADES.

En cuanto a sus finalidades u objetivos, cabe señalar, en primer término, que el objeto primario del protocolo es el de fortalecer la empresa familiar neutralizando sus debilidades en sus cuatro planos: familiar, empresarial, patrimonial y jurídico.99

Dicho fortalecimiento constituirá un instrumento para reducir las hipótesis de conflictos y/o para que, una vez desatados, puedan manejarse y dirimirse al menor costo posible.

También se ha sostenido que el protocolo tiene por finalidad garantizar la continuidad de la empresa familiar en manos de la familia propietaria, evitando los conflictos o, de darse, contando con mecanismos para solucionarlos100.

Ahora bien, en lo que se refiere a los intereses que tutela, su finalidad es compleja.

Por un lado, se sostiene que preserva los intereses de la empresa frente al posible desmanejo o abuso de los miembros de la familia (interés social o empresarial).

Por el otro, se entiende que debe colocar a la empresa en situación de ser el soporte patrimonial de la familia y un resguardo frente a eventuales infortunios de la familia o de sus miembros (interés familiar).

Al respecto téngase en cuenta que el interés social (o empresarial) en una empresa familiar es diverso al propio de otro tipo de empresa o sociedad.

En efecto, como ya hemos tenido oportunidad de señalar, en nuestra opinión, ni la causa de constitución ni la causa de integración posterior a una empresa familiar se fundan en una mera inversión de capital efectuada con “fin de lucro”, sino que ambas causas se fundan en la pertenencia a la familia y consisten en el deseo de colaborar con la continuidad y el crecimiento de la empresa porque ello implica fortalecer al resguardo patrimonial de la familia.101

Ello impide considerar al “socio familiar” como un mero “inversor”, dotado de determinados derechos patrimoniales individuales e inalienables, fundados en sus aportaciones y en su finalidad contractual, sino que debe considerarse a aquél con un estatuto particular derivado de su propia causa de incorporación y de su carácter de partícipe interesados en la buena marcha del negocio102.

Por todo ello cabe concluir, a nuestro juicio, que el protocolo no debe buscar solo la profesionalización de la empresa, sacrificando los intereses de la familiar, ni tampoco limitarse a beneficiar a los familiares en detrimento de la empresa, sino que debe buscar un adecuado equilibrio entre el interés familiar y el interés social en atención a un recíproco beneficio.
3.-CLASES DE PROTOCOLOS.

Como regla, el protocolo constituye un “traje a medida” para reglar las relaciones entre una familia determinada y una empresa determinada, pudiendo incluso existir en una familia varios protocolos, uno por cada empresa, si la familia es titular de varias y tienen distintas participaciones o estructuras103.

Esto significa que no corresponde hablar de “un protocolo” para la empresa familiar sino de “muchos protocolos” posibles para las diversas empresas familiares, que a su vez responderán a diversas variantes o clases.

En tal sentido, los protocolos pueden clasificarse siguiendo diversos criterios:

a) Subjetivos, según las personas que lo suscriben: todos los familiares y socios, solo los socios o también algunos terceros (empleados calificados);

b) Objetivos, según su contenido, pueden ser:

b.1: conforme las materias contempladas: integrales o parciales (relativos solo a una o más materias);

b.2: según sus finalidades y autores: culturales (acento en la familia y en los consensos), empresariales (acento en la profesionalización de la gestión empresaria) o jurídicos (acento en el régimen legal);

b.3: según su detalles: solo descriptivos (genéricos) o muy precisos (detallistas);

y b.4: según sus soluciones: flexibles (admiten modulaciones) o rígidos (inflexibles).-

c) Temporales, teniendo en cuenta el momento en que se elaboran: preventivos (antes de los conflictos) o solutorios (luego de un conflicto y para superarlo), definitivos (pensados para todo la vida social) o temporales (propios de uno o más ejercicios o circunstancias especiales);

d) Según su exteriorización: públicos o reservados, en forma total o parcial (según las materias); y

e) Según su valor jurídico: morales, contractuales o institucionales

Estas clasificaciones son útiles, en primer lugar, para indagar a “priori” qué tipo de protocolo se adecua mejor a las necesidades de una familia determinada y, en segundo término, a “posteriori”, para realizar una interpretación de los alcances de un protocolo ya existente.
4.-EL PROTOCOLO TÁCITO.

Además de las clasificaciones precedentes, podemos señalar otras dos posibles situaciones de relevante valor.

En primer lugar, si entendemos como “protocolo” al conjunto de ciertas normas familiares relativas a las relaciones entre la familia y la empresa, a la sucesión en el liderazgo y/o propiedad, y al mantenimiento de la propiedad en manos de familiares, llegaremos a la conclusión que aunque no haya un protocolo formal puede haber un protocolo tácito o de hecho.

En efecto, en toda familia empresaria hay algunas reglas o principios relativos a éstos temas que pacíficamente se consideran obligatorios entre sus miembros, por lo que podemos afirmar que toda familia presenta, en algún, sentido, una suerte de protocolo “tácito” o “de hecho”.

Precisamente, la insuficiencia de ese “protocolo” o “status quo” para preservar adecuadamente los intereses de la empresa familiar es la que produce los conflictos y lleva a la necesidad de elaborar un protocolo “formal” mediante un proceso de consenso.

Pero ello no impide que algunas normas de dicho protocolo, por encontrarse pacíficamente consensuadas por todos los familiares, por ser consideradas obligatorias por ellos dentro de la familia, y por ajustarse a los intereses de la empresa familiar como tal, puedan ser reputadas obligatorias y con valor legal (art.1197 del código civil).

Tal es el caso de la prohibición de entrada de no familiares sin consentimiento de todos los socios, más allá de la libertad estatutaria, o de la necesidad de cumplir con ciertas comunicaciones personales (llamado telefónico, carta, mail, etc.) para la convocatoria a asamblea, con independencia de la publicación de edictos.

En tales supuestos, y con fundamento en la existencia de una conducta reiterada y tenida por obligatoria por toda la familia empresaria, a lo que se suma la “doctrina de los propios actos”, consideramos que esas normas del protocolo de hecho poseen valor legal, que pueden ser calificadas como formando parte de una suerte de “reglamento interno”, y que su incumplimiento autoriza a demandar la nulidad del acto o de la asamblea en los términos del art. 251 de la ley 19.550.
5.-EL PROTOCOLO PROGRESIVO.

Una segunda situación, ahora relativa al proceso de elaboración del protocolo “formal”, está dada por la posibilidad de confeccionar un protocolo “progresivo”.

Esto atiende, en primer lugar, al gran problema del protocolo que radica en su génesis: cómo lograr que la familia empresaria perciba la necesidad de un cambio e inicie el proceso del protocolo.

En este contexto, la elaboración progresiva del protocolo parece la mejor fórmula sobre la base que, salvo excepciones, sólo es posible avanzar hacia el protocolo cuando existe cierto malestar, pero no en situaciones de total calma ni, tampoco y por imposibilidad material, cuando el conflicto ya está desatado.

Por tales motivos, el planteo de un protocolo integral, sobre todo un universo de temas presentes o futuros, se presenta para la familia empresaria como una tarea muy ardua, prolongada y, quizás, innecesaria.

Frente a ello, el protocolo progresivo, en tanto se trata de un protocolo “parcial”, solo relativo al tema que se presenta con mayor interés o conflictividad (vgr. Tensión entre honorarios y dividendos y/o trabajo de familiares en la empresa), podrá ser aceptado con menores resistencias.

Ahora bien, la idea es que este protocolo “parcial”, una vez terminada su elaboración, se convierta en uno “progresivo”, esto es, que vaya atendiendo en etapas sucesivas y por el orden de la importancia que la familia le asigne, las diversas cuestiones propias de la empresa familiar de modo de culminar, algún día, en un protocolo “integral”.
6.-ELABORACIÓN, ESTRUCTURA Y CONTENIDOS USUALES.

Cabe tener presente, en primer lugar, que la elaboración del protocolo exige un diagnóstico previo sobre la familia y sobre la empresa, de modo de determinar su viabilidad.

Para su elaboración, se acude al auxilio de un “consultor externo”, quien es un profesional especializado que va a conducir el proceso mediante diversos pasos que comprenderán consultas, reuniones, propuestas y deliberaciones en el seno de la familia empresaria, lo que exige dedicar un considerable lapso de tiempo104.

Generalmente, el “consultor externo” está asistido por un grupo de profesionales de modo de cubrir las diversas disciplinas implicadas (administración de empresas, psicología social y familiar, negociación, derecho, etc.).

Una vez elaborado, el protocolo se presenta como un convenio marco cuyas cláusulas más frecuentes guardan la siguiente estructura105 y contenidos106:
A. INTRODUCCIÓN: DESCRIPCIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR, VALORES Y RECONOCIMIENTOS.

-La historia de la familia. El árbol genealógico. La composición actual.

-La historia y actualidad de la empresa. Su estructura. Pluralidad de empresas.

-La declaración de los valores de pertenencia.

-Misión y visión del fundador.

-El deseo de continuar con la empresa familiar.

-El reconocimiento al fundador. Gratitud.
B.-RELACIONES Y LIMITES ENTRE FAMILIA Y EMPRESA

-Fijación de la política en materia de sueldos y honorarios, en materia de reservas y dividendos de los accionistas y sus proporciones.

-Pautas para el trabajo de familiares como empleados de la empresa.

-Pautas para los préstamos a socios y familiares y uso de bienes sociales.

-Manejo de las cuentas personales.

-Política de beneficios para familiares. Pago de gastos personales. Capacitación. Ayudas por eventualidades. Compras de viviendas y vehículos. Ayuda para negocios propios.
C.-REGLAS DE ADMINISTRACION Y BUEN GOBIERNO

-La administración de la empresa y los cargos de los familiares en ella.

-Los requisitos para ser director. La incorporación de no familiares y la profesionalización de la gestión. La posibilidad de competir con la sociedad.

-La composición del directorio. Funciones diferenciadas. Duración. Retribuciones.

-La asamblea y sus mayorías. Conflictos. Desempate.

-La política de gestión administrativa, financiera y fiscal.

-Manejo y circulación de la información empresaria.

-La responsabilidad social de la empresa.
D.-LA GESTION DE LA FAMILIA

-Las comunicaciones entre los familiares y la empresa.

-Las reuniones de toda la familia empresaria. La Asamblea Familiar

-La defensa de los intereses familiares en la empresa. El Consejo de Familia

-La incorporación de nuevas generaciones. La capacitación.

-La gestión del patrimonio familiar externo a la empresa: El Family Office.

-Los modos de prevenir, detectar, gestionar y resolver conflictos personales.
E.-DISTRIBUCION Y MANTENIMIENTO DE LA PROPIEDAD EN MANOS DE LA FAMILIA

-Distribución de las acciones entre los familiares.-Modos de instrumentación. Suscripciones de capital. Donaciones, usufructos y fideicomisos.

-Limitaciones al régimen de transferencia de las acciones entre vivos.

-La posibilidad de exclusión o de retiro de socios familiares y sus causas.

-La situación de los cónyuges actuales o futuros de los socios.

-Limitaciones a la transferencia mortis causa. Incorporación y exclusión de herederos.

-La adquisición de acciones por la sociedad. Fijación del valor. Financiación.

-La contratación de seguros cruzados para financiar las adquisiciones.

-El supuesto de pérdida del carácter de familiar de la empresa y sus consecuencias.
F.-EL PROCESO DE SUCESIÓN EN LA PROPIEDAD Y EN LA GESTION

-El retiro del fundador. Oportunidad. Retribución. Beneficios. Situación del cónyuge.

-El proceso para la designación del nuevo líder. Capacitación. Condiciones.

-La transferencia entre vivos de las acciones a la siguiente generación. Oportunidad.

-La transmisión mortis causa. Destinatarios. Testamentos. Indivisión. Tutela de la legítima.
G.-CLAUSULAS COMPLEMENTARIAS: ALCANCES, CONFLICTOS Y EJECUCION

-Ámbito personal de aplicación del protocolo: personas y empresas alcanzadas. Adhesión por parte de los nuevos socios y herederos. Excepciones.

-Entrada en vigor. Duración y procedimiento de revisión.

-Interpretación. Criterios.

-Incumplimientos. Los procedimientos para resolver conflictos. Negociación, mediación y arbitraje.

-El régimen de sanciones familiares, pecuniarias y societarias por incumplimiento del protocolo

-Los instrumentos para la ejecución del protocolo y plazos de suscripción.
7.-EL VALOR LEGAL DEL PROTOCOLO.

El protocolo ha sido definido, desde el punto de vista jurídico, como “un acuerdo entre accionistas familiares, titulares de bienes o derechos que desean gestionar de materia unitaria y preservar a la largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la familia empresaria y la empresa familiar”107.

Cabe asimilarlo a los “shareholders agreements” de Estados Unidos y viene a desempeñar en la organización jurídica de la sociedad familiar la misma función que el contrato base de la “joint venture”108.

El protocolo podrá tener o no fuerza jurídica tanto en función de la voluntad de sus firmantes interpretada debidamente, cuanto de su consistencia con el ordenamiento jurídico indisponible.

Así, en función del grado de vinculación jurídica que se otorgue, pueden apreciarse tres tipos de protocolo109:

  1. El “pacto de caballeros”, cuando su contenido solo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral, familiar o social.

  2. El protocolo “contractual”, que vincula a los firmantes jurídicamente pudiéndose accionar judicialmente por cumplimiento o inejecución y reclamarse medidas cautelares.

  3. El protocolo “institucional”, cuando es posible oponer el mismo frente a terceros que no lo hayan suscripto.

En la práctica, para discernir entre un pacto de caballeros y un contrato habrá que analizar frente a qué clase de protocolo se está y cuál fue la intención de las partes conforme a su texto expreso y frente al contenido implícito que resulte del contexto familiar al momento de la suscripción y de la ejecución y del marco legal.

En cuanto al protocolo “institucional”, para configurarlo será necesario acudir a instrumentos jurídicos complementarios que puedan otorgarle eficacia frente a terceros.

También habrá que tener en cuenta los límites que, para el valor legal del protocolo, resultan de las normas indisponibles del ordenamiento jurídico110, sin perjuicio de su eventual valor moral residual.

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