Para la Obra Colectiva “La empresa en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” dirigida por Daniel Vitolo






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3.6.-LA LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE SOCIEDADES EMPATADAS AL CINCUENTA POR CIENTO.
3.6.1.-LAS SOCIEDADES DE DOS FAMILIARES EN FORMA IGUALITARIA

Se trata de un caso frecuente cuando dos hermanos heredan un negocio o lo reciben anticipadamente de manos del fundador53.

También es habitual que cuando los cónyuges constituyen una sociedad se atribuyan capital y votos en forma igualitaria, siguiendo las pautas de división por mitades de los bienes gananciales, propia de la sociedad conyugal.

Otros casos de sociedades al cincuenta por ciento se dan cuando hay un previo condominio igualitario sobre un inmueble que se aporta a una sociedad para su mejor explotación o ulterior venta.

Finalmente, cabe señalar que los problemas de las sociedades cincuenta y cincuenta también se presentan cuando no son dos socios sino dos grupos de socios que votan cada uno en forma unificada, como ocurre con las dos ramas de herederos de una empresa familiar.

Mientras todo va bien el sistema de igualdad es el mejor porque toda decisión es consensuada y, por ende, no hay perdedores que busquen frustrarla o incumplirla.

Cuando empiezan las desavenencias el tema se complica porque ninguna decisión tiene mayoría suficiente y, por ende, la sociedad cae en situaciones de “empate” de votos a favor y en contra que llevan a un “bloqueo” o “impasse” de las decisiones y a la consecuente paralización de las actividades sociales.

Téngase en cuenta, además, que en muchos casos no se trata de conflictos fundados en que un socio viola la ley y el otro quiere cumplirla, sino que son conflictos sobre los procedimientos a seguir, o sobre quienes cumplirán determinados roles, o simplemente emocionales pero respecto de dos posiciones que son ambas legales en sí mismas.
3.6.2.-EL EMPATE COMO CAUSA DE INTERVENCION Y LIQUIDACION DE LA EMPRESA FAMILIAR

La ley 19.550 nada prevé expresamente sobre el empate, exigiéndose que toda decisión social adoptada por asamblea o reunión de socios tenga “mayoría”, cualesquiera fuera el quorum exigido por el tipo social y decisión de que se trate, destacándose que en primera convocatoria asamblearia siempre se exige quorum mayoritario (arts. 160, 243, 244 y conc. ley 19.550).

La primer solución jurisprudencial frente a la paralización del órgano de administración por empate que lleva a un bloqueo de decisiones, todo lo que implica un peligro grave para la sociedad y a veces una eventual “acefalía”, ha sido la intervención judicial prevista por el art. 113 y siguientes de la ley de sociedades54.

Ahora bien, si la imposibilidad de decisiones continúa y se traslada al órgano de gobierno, se habrá plasmado una causal de disolución reconocida por la jurisprudencia y asimilada a la “imposibilidad sobreviniente de cumplir el objeto social” (art. 94 inc.4º de la ley 19.550)55.

Ambas soluciones destruyen valor y terminan destruyendo a la empresa familiar.

3.7.-EL INGRESO COMO SOCIOS DE TERCEROS NO FAMILIARES
3.7.1.-EL PRINCIPIO DE NO INGRESO DE TERCEROS EN LA EMPRESA FAMILIAR.

Podemos afirmar que en el ADN de toda empresa familiar está el de ser refractaria al ingreso de terceros ajenos a la familia, tanto a la administración de la sociedad cuanto, con mayor énfasis, a la propiedad de la empresa.

Dicho principio es el que produce muchas veces problemas de financiación ante la imposibilidad de “abrir” el capital al mercado o de hacer ingresar a un tercero financista como socio.

Sin embargo, como los estatutos de las sociedades familiares generalmente son estatutos “tipo” en los mismos nada se prevé en materia de limitaciones al ingreso de terceros, lo que permite que un socio familiar despechado o necesitado venda sus acciones o cuotas a un tercero.

También puede acontecer que este socio familiar contraiga una deuda que no pueda pagar, o produzca un daño que no pueda reparar y, como consecuencia, un tercero remate sus acciones o cuotas y aparezca en la sociedad como socio el adquirente en la respetiva subasta.

Finalmente, si un socio familiar muere y nada prevé el contrato al respecto, pueden entrar automáticamente sus herederos como socios56 y, en tal caso, generarse conflictos si se trata de un ingreso no aceptado por los demás.
3.7.2.-EL DERECHO A LA LIBRE TRANSMISIÓN DE ACCIONES Y CUOTAS.

Conforme con el art. 214 de la ley 19.550, “La transmisión de las acciones es libre”, no obstante el estatuto puede limitar la transmisibilidad siempre que no implique prohibición.

Por su parte, el art. 152 de la misma ley, para el caso de las S.R.L. dispone que las cuotas son libremente transmitibles, salvo disposición contraria del contrato.

Todo ello lleva a considerar que, si no hay pacto expreso, cualquiera de las transmisiones referidas precedentemente es posible e ingresarían terceros o herederos no deseados a la empresa familiar.
3.8.-LA IMPOSIBILIDAD DE REINVERTIR TODAS LAS UTILIDADES EN LA EMPRESA Y LOS LÍMITES PARA PAGAR HONORARIOS A LOS DIRECTORES.
3.8.1.-LA REINVERSION DE UTILIDADES EN LA EMPRESA FAMILIAR.

Se ha señalado como característica de la empresa familiar el hecho de que los beneficios son reinvertidos en la propia empresa y en el propio crecimiento ya que no tienen, en su inmensa mayoría, accionistas a los que tengan que proporcionar una determinada rentabilidad, lo que las hace más ágiles en el proceso de tomar decisiones estratégicas. Esto es una importante ventaja para lograr un crecimiento sólido, una oportunidad con la que no cuentan otras empresas que tienen entre sus principales objetivos facilitar una rentabilidad.57

Vale decir que constituye una característica fundamental de esta clase de sociedades su política de reinversión de utilidades para que la empresa siga creciendo58, lo que constituye una constante cuando la empresa familiar está principalmente integrada por propietarios de las acciones que trabajan en la misma59

Es que el objetivo de mantener el control de la empresa, junto con la aversión al riesgo que puede predominar en la empresa familiar, motivan una preferencia por la autofinanciación frente a las ampliaciones de capital o al endeudamiento. O sea que la retención y reinversión de beneficios es su fuente de financiación primordial.60

Tal política de retención de resultados es congruente con el hecho de que los socios de una empresa familiar no son meros “inversores” de capital sino partícipes interesados en la buena marcha del negocio61

3.8.2.-LAS LIMITACIONES SOCIETARIAS EN MATERIA DE RESERVAS Y DE HONORARIOS.

La ley de sociedades exige para retener resultados por vía de “reservas” que sus razones estén explicadas clara y circunstanciadamente en la memoria (art. 66 inc.3º).

Asimismo, que las reservas sean razonables, respondan a una prudente administración. Además, en las sociedades anónimas deben hacerse con el voto de la mayoría de acciones con derecho a voto si exceden al capital y las reservas legales, y en las SRL requieren la mayoría necesaria para reformar el contrato (art. 70, segunda parte).

Por su parte, en las sociedades anónimas, el artículo 261 de la ley 19.550 dispone que los honorarios de los directores no pueden exceder el 25% de las ganancias y que si no se distribuyen ganancias no pueden superar el 5%, salvo el caso de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas en remuneraciones aprobadas por la asamblea como punto especial del orden del día.

Esto plantea el problema legal de no poder hacer reservas sin una puntual justificación y de no poder abonar honorarios suficientes si no hay reparto de dividendos, lo que se manifiesta principalmente cuando hay un socio disidente o en conflicto.
3.9.-EL INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO DEL PROTOCOLO.
3.9.1.-EL VALOR MORAL DEL PROTOCOLO FAMILIAR.

El protocolo familiar es un acuerdo que regula las relaciones de una familia con la empresa de la que ésta es propietaria (ver infra).

En su variante formal, constituye un instrumento escrito, lo más completo y detallado posible, suscripto por todos los miembros de una familia que al mismo tiempo son socios de una empresa62, que delimita el marco de desarrollo y las reglas de actuación y relaciones entre la empresa familiar y su propiedad, sin que ello suponga interferir en la gestión de la empresa y su comunicación con terceros63.

Básicamente son funciones del protocolo las de regular los siguientes planos: a) las relaciones y límites entre la familia y la empresa; b) la profesionalización de la empresa; c) los intereses de la familia en la empresa; d) la sucesión en la gestión de la empresa; e) el mantenimiento familiar de la propiedad de la empresa y la sucesión en dicha propiedad

Ahora bien, el protocolo, como acuerdo familiar, está sujeto a diversas y comunes contingencias que van, desde la pérdida de la voluntad de cumplir lo acordado por parte de los propios firmantes, por peleas, cambio de situación o arrepentimientos, hasta el ingreso de familiares o terceros ajenos al pacto.

Ténganse en cuenta, al efecto, los cambios fácticos y jurídicos que, sobre familia-empresa y propiedad, imponen el paso del tiempo y acontecimientos tales como el divorcio, las nuevas nupcias, el nacimiento de nuevos herederos, la mudanza al extranjero, las adopciones, las enfermedades, la incapacidad, las adicciones, el retiro, la quiebra, o el fallecimiento del fundador o de cualquier familiar propietario o heredero.
3.9.2.-EL PROTOCOLO COMO “PACTO DE CABALLEROS”

En principio, el protocolo importa solo un “pacto de caballeros” en tanto su contenido solo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral, familiar o social.

Al respecto se sostiene que el cumplimiento del protocolo como “obligación” requiere la precisa determinación de las conductas exigidas, lo que no suele ocurrir con los protocolos donde los contenidos son heterogéneos y, en la mayoría de los casos, contienen previsiones privadas, de carácter ético, pero no obligacionales en sentido técnico64.

Es que para tener fuerza jurídica y para poder ser ejecutado en forma forzosa ante los tribunales es necesario que los deberes y comportamientos previstos en el protocolo sean determinados y tengan en sí mismo, o asignado por los firmantes, un valor patrimonial que les dé carácter de “obligación jurídica” en los términos del art. 495 del código civil y su doctrina, de modo de ser exigibles según el art. 505 del mismo código.

Sobre tales bases, solo podrían aplicarse al familiar incumplidor sanciones morales o familiares, y siempre que lo hubiera firmado oportunamente.
3.10.-LAS DEMANDAS POR EL TRABAJO INFORMAL DE PARIENTES.
3.10.1.-CÓMO SE CUBREN LOS PUESTOS DE TRABAJO EN LA EMPRESA FAMILIAR.

Generalmente, los puestos de trabajo en la empresa familiar se cubren con criterios emocionales favoreciendo a los parientes del fundador: hermanos, primos, hijos, nueras, nietos y sobrinos.

En tales casos no siempre se aprecia la capacidad sino la confianza nacida del vínculo familiar.

También hay ocasiones que, por motivos emocionales o ante exigencias de algún familiar, se da trabajo sin que exista una estricta vacante a parientes o, inclusive a amigos íntimos de éstos, novios o parejas.

En estos casos, y con fundamento en el propio vínculo familiar o amical, existe la práctica de no registrar formalmente tales empleos, o de hacerlo con remuneraciones inferiores a las reales.

Pues bien, un día llega el conflicto, el contratado es despedido o se retira ofendido, y al poco tiempo aparece una demanda laboral, que si la antigüedad es muy importante puede hacer tambalear las finanzas de la empresa, además de provocar conflictos de quien recomendó al pariente-amigo con el resto de la familia.
10.2.-LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.

La normativa de la ley de contrato de trabajo considera al trabajo de los integrantes de la familia en la empresa, mientras exista subordinación, como comprendido en la presunción de relación laboral del art. 23 LCT, sin considerar si se trata de socios o de familiares que colaboran con causa “familiar” y tienen un sustento independiente.65

Solo se exceptúa el caso de sociedades de familia entre padres e hijos si estos son también socios (art. 27 LCT), en norma oponible a los organismos de seguridad social.66

De ello resulta que todo familiar o amigo que trabaje en la empresa familiar será considerado legalmente como un empleado en relación de dependencia, con derecho a los haberes, indemnizaciones y multas de ley, como así que en caso de empleo no registrado o registrado en forma insuficiente, también serán responsables personalmente todos los directores de la sociedad por incumplimiento de sus deberes.
3.11.-EL PAGO DE ELEVADOS IMPUESTOS POR TRANSFERENCIAS DE PARTES SOCIALES
3.11.1.-LAS TRANSFERENCIAS DE PARTES SOCIALES EN LA EMPRESA FAMILIAR.

Constituye un hecho frecuente que las cuotas y acciones que integran el capital de la sociedad que explota una empresa familiar sean transferidos de padres a hijos en forma parcial y/o total durante la vida de los primeros, como una suerte de anticipo de herencia o para reconocer trabajos o fomentar compromisos.

Ocurre que, por lo general, tales transferencias se hacen sin considerar los aspectos fiscales y terminan generando importantes obligaciones tributarias.
3.11.2.-LOS IMPUESTOS A LA TRANSMISIÓN DE CUOTAS Y ACCIONES.

En primer lugar, corresponde mencionar al impuesto a la transmisión gratuita de bienes, ya fue sancionado y está vigente en la Provincia de Buenos Aires67 y en la Provincia de Entre Ríos68, el que grava toda transmisión entre dos partes donde haya gratuidad para ambas partes, o sea la inexistencia de ventajas a cambio de lo que dan o de lo que reciben, sea por operaciones entre vivos o mortis causa.

Ahora bien, en la Provincia de Buenos Aires, si bien la ley reconoce por primera vez a la “empresa familiar” en el ordenamiento local, lo hace para aplicarle un impuesto que no existía y con una exención que no es tal ya que no funciona para las transmisiones entre vivos y tiene un piso bajo, lo que deja dentro del impuesto a una gran cantidad de empresas familiares.

Dicha ley impositiva provincial presenta al menos tres características que hacen más gravosa su aplicación: a) grava bienes ubicados fuera de la Provincia de Buenos Aires; b) grava bienes de propiedad de sociedades domiciliadas en otras jurisdicciones; y c) crea causales de extensión del plazo de prescripción de la acción fiscal cuando se trata de materias propias del código civil.

En segundo término, cabe recordar que por ley 26.893 se modificó la ley del Impuesto a las Ganancias, derogándose la anterior exención de ganancias para las transferencias de acciones y cuotas sociales69, y se incluyó como base imponible del Impuesto a las Ganancias a las transferencias de acciones y cuotas que no cotizan en bolsa y a las distribuciones de utilidades de las empresas, ley que fue reglamentada por el Decreto 2334/14. Los resultados quedan alcanzados con una alícuota de 15%.

En la misma ley, adicionalmente, se incluye dentro del Impuesto a las Ganancias la distribución de dividendos o utilidades, en dinero o en especie, que aprueben las asambleas de socios y accionistas, pasando a estar gravadas con una tasa del 10%.
3.12.-LA PÉRDIDA DEL PATRIMONIO FAMILIAR, EN CASO DE INSOLVENCIA DE LA EMPRESA, POR CONFUSION PATRIMONIAL.
3.12.1.-FALTA DE LIMITES ENTRE BIENES Y DEUDAS DE LA EMPRESA FAMILIAR Y DE LOS SOCIOS.

En las empresas familiares hay razones históricas por las cuales los bienes afectados a la producción pueden estar todavía en cabeza del fundador o de algún pariente y no de la SOCIEDAD que los explota, como cuando el negocio se inició en forma unipersonal y luego se formó la sociedad sin aportarse el inmueble.

También puede ocurrir que bienes (inmuebles, rodados, etc.) que han sido adquiridos para el uso personal de los socios lo hayan sido con dinero y en nombre de la sociedad, generalmente por motivos contables o fiscales.

Igualmente es posible que los dividendos correspondientes a los socios se mantengan en el flujo de fondos de la sociedad pero con ellos se adquieran bienes para aquellos pero a nombre de ésta.

Por otra parte, algunos socios, principalmente el fundador y/o los que son administradores, se ven en muchos casos compelidos a dar fianzas y avales personales por los créditos y obligaciones tomadas por la sociedad y que, en otros casos, sea la sociedad la que avala obligaciones personales de los socios (alquiler, préstamos personales, etc.).

Es también posible que personal que trabaja o presta servicios a favor de los socios aparezca en la nómina de la sociedad.

En algunos casos, y buscándose reducir riesgos, se ponen la explotación empresaria y algunos bienes a nombre de una sociedad y otros bienes de la familia a nombre de otra, pero ambos bienes se utilizan conjuntamente para el negocio.

Finalmente, es frecuente que los socios retiren fondos de la sociedad para satisfacer sus necesidades personales, con imputación a su cuenta particular o que, inversamente, formalicen préstamos a la sociedad para atender necesidades del giro, con imputación a la misma cuenta.

Con este contexto patrimonial, puede ocurrir que un socio familiar entre personalmente en cesación de pagos, por sus deudas particulares, o que sea la propia empresa familiar la que caiga en insolvencia al volverse deficitaria la explotación del negocio70.
3.12.2.-LOS DERECHOS DE LOS ACREEDORES Y EL RÉGIMEN CONCURSAL.

En tales casos la ley da a los acreedores el derecho de embargar y ejecutar bienes de su deudor y, de existir, de sus garantes o avalistas, hasta la total satisfacción de la deuda (art. 505 del código civil).

Ello podría dar como resultado que se pierdan bienes sociales por deudas individuales de los socios avaladas por la sociedad.

Además, en caso de no ser suficientes los bienes del deudor, la ley les autoriza a pedir la quiebra y, dentro de la quiebra, al inicio de acciones de responsabilidad contra terceros, al inicio de acciones de ineficacia respecto de bienes que hubieran sido transferidos en perjuicio de los acreedores, y al inicio de acciones de extensión de quiebra contra otro sujeto (persona física o sociedad) en el caso de haber habido “confusión patrimonial inescindible”, lo que para la doctrina predominante implica al actuación promiscua utilizando recursos, personal y activos y comprometiendo pasivos, frente a terceros (arts. 83, 119, 173 y 161 inc. 3º de la ley 24.522 de concursos y quiebras).

En tales supuestos, existe el riesgo que por deudas individuales de los socios la sociedad caiga en quiebra, o que por quiebra de la sociedad los propios socios caigan en quiebra, perdiéndose no solo el patrimonio de la empresa familiar sino el personal de los socios.

4.- LAS SOLUCIONES TRADICIONALES A LOS CONFLICTOS.

Tradicionalmente, el mecanismo para prevenir y solucionar conflictos en las empresas familiares ha sido el “protocolo de empresa familiar”.

Al mismo, han debido adosarse elementos jurídicos de cumplimiento coativo de las reglas del protocolo tales como cláusulas estatutarias, reglamentos societarios, testamentos, donaciones con reserva de usufructo, seguros y fideicomisos, algunos de los caules se analizarán en los capítulos siguientes.

CAPITULO TERCERO: MUERTE DEL FUNDADOR Y PLANIFICACION SUCESORIA EN LA EMPRESA FAMILIAR.
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