Para la Obra Colectiva “La empresa en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación” dirigida por Daniel Vitolo






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3.-LAS DOCE TRAMPAS LEGALES QUE AGUDIZAN LOS CONFLICTOS.
En nuestro país, a las apuntadas debilidades generales de las empresas familiares (ver supra) se suma otra debilidad más: es la que deriva del “sistema legal” ya que las normas jurídicas aplicables a la familia, a la empresa y a la propiedad, consideradas en forma aislada y en el modo en que hoy son interpretadas por los tribunales, otorgan al pariente que no comparte las decisiones familiares el poder de destruir valor, tanto en la empresa como en la familia.

A ello se suma un grave aspecto cultural: la tendencia local a transgredir la ley sin mayores reparos que, en materia de empresa familiar, lleva a no cumplir el protocolo cuando éste existe45.

O sea que el “sistema legal” argentino, alimentado por la cultura generalizadas del incumplimiento y unido a alguna circunstancia fáctica determinada, tiene la aptitud de convertir al familiar sanguíneo o político: hijo, sobrino, nieto, yerno, nuera, primo, tía, etc., en verdadero “licántropo”46 u “hombre lobo”.

Vale decir en una persona de apariencia normal (un familiar o tercero vinculado) que, bajo ciertas circunstancias externas (heredero, accionista, empleado, vendedor, acreedor, etc.) y en situación de conflicto, se transforma y adquiere un enorme poder de destrucción (conferido por la ley).

Con tal alcance hacemos referencia a la existencia de “trampas legales” para las empresas familiares, o sea a ciertas normas legales que, acompañadas de una determinada situación fáctica producida en la empresa, en la familia o en la propiedad y en situación de conflicto, tienen el poder de crear un “licántropo” destructor de valor.

A continuación hacemos referencia a dichas trampas.
3.1- LA JUDICIALIZACION DE LOS CONFLICTOS.

El principal riesgo legal de la empresa familiar es la “judicialización” del por su alto componente destructivo de valor.

En efecto, los procedimientos judiciales, como regla, poseen actos preparatorios (intimaciones, actas, cartas documento), requieren demandas de un familiar contra los otros, exigen escritos formales con especificación de hechos y de pruebas, tienen duración impredecible y terminan en una sentencia donde hay ganadores y perdedores.

Tal judicialización del conflicto tiene aptitud para destruir a la empresa, para destruir la propiedad al vaciar de valor a aquella, y para destruir la familia.

¿Porque?

En primer lugar, porque cuando los conflictos se judicializan existe la necesidad de ciertos actos formales previos o contemporáneos que, en sí mismos, los agravan en forma de espiral y hacen más difícil frenarlos.

Hijos que deben demandar a los padres, cartas documento, actas notariales, diligencias en la sede de la empresa que perturban a socios, empleados, clientes y proveedores, necesidad de ir a los tribunales a declarar por parte de familiares y empleados, careos, etc.

En segundo lugar, porque la judicialización implica entrar en un camino por un tiempo indeterminado47 y durante el cual el pensamiento y las energías de los familiares estarán en el juicio y no en la empresa, perjudicando su funcionamiento.

Además, los familiares se transforman en “litigantes” asumiendo una actitud que prolonga el conflicto: exceso de confianza, autoengaño, posiciones justicieras totalmente subjetivas, devaluación de las propuestas si bienes de la otra parte y cierto desinterés en terminar el juicio, entre otras emociones48.

En tercer lugar, porque someter el conflicto a los tribunales oficiales del Estado implica dar a publicidad la situación, describirla, acentuarla, ofrecer testigos, con la consecuente pérdida de la intimidad familiar ante la ventilación pública de los hechos los que muchas veces evidencia actitudes y conductas socialmente reprochables de alguno o de todos sus miembros.

Esto, que es molesto en ciudades grandes, se ve enormemente agravado en pueblos y comunidades pequeñas, donde todos se conocen y donde las intimidades familiares serán el comentario obligado.

También la judicialización permitirá la intromisión de terceros, tales como veedores o interventores, en el funcionamiento empresario con grave incertidumbre para el personal, proveedores y clientes.

En cuarto término, porque la judicialización conlleva un gran riesgo fiscal para las sociedades que poseen activos u operaciones no contabilizadas ni declaradas fiscalmente.

En tales supuestos, cuando entre los hechos del juicio aparecen infracciones impositivas, los tribunales tienen obligación de comunicarlas a las autoridades fiscales o de hacer directamente las denuncias penales respectivas.

Finalmente, los conflictos en sede judicial serán resueltos, hasta que no cambie la mentalidad de los jueces y puedan hacer una interpretación integradora y superadora, bajo las frías normas legales que tienden a atender más la posición individual del socio disidente como inversor y como heredero y no su calidad de integrante de una empresa familiar a la que se incorporó por una “causa” familiar49.
3.2.-LA INGRATITUD DE LOS HIJOS EN EL ANTICIPO DE HERENCIA

En las empresas familiares es casi un lugar común la sucesión anticipada de todo o parte de la propiedad de la empresa (acciones o cuotas) de los fundadores a favor de sus hijos.

Las motivaciones son varias y van desde la evitación de los gastos y honorarios del juicio de sucesión el día que fallezca el fundador, hasta el reconocimiento, motivación y compromiso de los hijos que trabajan en la empresa, pasando por lograr una mejor planificación fiscal.

Estas sucesiones anticipadas se instrumentan generalmente mediante donaciones de cuotas y acciones, en muchos casos con reserva de usufructo a favor de los padres donantes.

Los problemas se plantean cuando por diversas circunstancias, como son el paso del tiempo, la influencia de los cónyuges, problemas económicos, diversas visiones, celos entre hermanos, etc., los hijos que recibieron las acciones entran en conflicto y no proceden de conformidad con la voluntad del padre donante o de acuerdo a lo establecido en el acuerdo o protocolo familiar sino que toman decisiones en interés propio utilizando el poder conferido por las cuotas y acciones donadas, llegando incluso a demandar judicialmente a su padre o a removerlo como director si tienen los votos suficientes.

También puede haber embargos de terceros acreedores del hijo propietario (piénsese en un accidente de tránsito) que hagan rematar las acciones, o el prematuro fallecimiento del hijo que hará pasar lo donado a sus propios herederos.
3.3.-EL INGRESO DE EX CÓNYUGES COMO SOCIOS

3.3.1.-EL MATRIMONIO DE LO HIJOS.

La cuestión del rol de los parientes políticos en las empresas familiares es muy controvertida.

La tradición familiar tiende a excluirlos de todo manejo o injerencia en la empresa familiar e, inclusive, en los asuntos propios de la familia.

Hay desconfianza, se los considera “a priori” ajenos a los valores, aptitudes y tradiciones familiares.

Desde otro lado, pensando en la continuidad, resulta muy importante que el pariente político (yerno o nuera del fundador) se involucre con la familia, con la empresa y con sus valores y tradiciones en tanto, por un lado, tiene una enorme influencia sobre su cónyuge familiar. Y, por el otro, va a ser quien forme, como padre o madre, a la siguiente generación, quien deberá recibir el “testimonio” y hacerse cargo de seguir con la empresa.

Es por eso que, a nuestro juicio, lo ideal es conferir al pariente político un estatuto intermedio de integración afectiva y social plena a la familia e información sobre los valores y actividades de la empresa, pero sin incorporarlo al elenco de propietarios.

Ahora bien, cada vez es más frecuente que los matrimonios jóvenes, tarde o temprano, se disuelvan por divorcio o, en algunos casos, por fallecimiento imprevisto de uno de los cónyuges.

En tal situación, es posible que el cónyuge no familiar que se divorcie o que sobreviva al familiar, deje de tener intereses comunes con el resto de la familia, sea invadido de sentimientos de resentimiento ante los destratos recibidos y/o cambie totalmente su esfera de intereses ante una nueva pareja y/o nuevos hijos.

Frente a ello se presenta la situación de que, en muchos casos los hijos del fundador ya eran titulares de todo o parte de la propiedad de la empresa (acciones o cuotas) y el divorcio o muerte disuelven la sociedad conyugal imponiendo la necesidad de su liquidación.
3.3.2.-EL REGIMEN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.

El matrimonio, salvo régimen de separación de bienes (ver infra), hace nacer entre los cónyuges a una “sociedad conyugal”, donde todos los bienes se presumen de ambos cónyuges por mitades, salvo los bienes adquiridos antes del matrimonio y los recibidos después por donación o herencia.

Rigen un sistema de comunidad diferida y de liquidación de la sociedad

Si las cuotas o acciones fueron donadas al hijo antes o después de su matrimonio, serán bienes “propios” y, en consecuencia, el cónyuge no tendrán ningún derecho sobre ellas, pero sí tendrá derecho sobre sus “frutos”, que son siempre “gananciales” y en el caso de sociedades son los dividendos anuales.

Pero también puede ocurrir que la donación haya sido disfrazada como cesión o como aporte para aumento de capital sin prima y, en tal caso, si el familiar ya estaba casado, las cuotas o acciones serían bienes gananciales, con derecho del ex conyuge a la adjudicación del 50%.

Pero en el mejor de los casos, si se trataba de acciones o cuotas donadas y sin dividendos pendientes, al ser bienes propios del familiar el cónyuge, en caso de fallecimiento, es heredero forzoso por una porción igual a la de un hijo.

Y si no es un fallecimiento sino un divorcio y hay un hijo menor, el cónyuge podrá presentarse ejerciendo derechos en representación de su hijo.

En todas estas situaciones es posible que el ex cónyuge resentido pretenda ser incorporado como socio y, como tal, inicie una política de hostigamiento invocando los derechos que la ley de sociedades otorga al “inversor”, sea como venganza frente a los agravios sufridos y/o como modo de que se adquiere su parte social a un precio caprichoso.

Estos derechos incluyen las facultades de votar (políticos) y de percibir dividendos (económicos) y un derecho instrumental a poseer información sobre los negocios sociales.

De tal modo es posible que el ex conyuge en conflicto se presente de improvisto a la sede social, acompañado por un escribano, un abogado y un contador, solicitando ver todos los libros y documentación social, requiriendo explicaciones sobre los negocios y amenazando con sucesivas comparecencias.

También es posible que inicie acciones judiciales de exhibición de libros, convocatoria a asambleas, impugnación de asambleas, y remoción de administradores y que pida la intervención judicial de la sociedad.

En algunos casos, puede ser que inicie denuncias fiscales o acciones penales por administración fraudulenta o evasión fiscal contra los administradores y socios.

Todas estas acciones causarán un impacto muy negativo sobre los propios socios, los empleados, los clientes y proveedores de la empresa, perjudicando el normal desarrollo de sus actividades.
3.4.-LOS DERECHOS DE LOS HEREDEROS A RECLAMAR Y PARTIR LA HERENCIA.
3.4.1.-LA RESISTENCIA DE OTORGAR TESTAMENTO.

En lo cultural, nuestro país tiene una tradición reticente a la programación patrimonial a largo plazo o para después de la muerte, lo que obedece a diversos fundamentos entre los que se destacan, como principalmente invocados por los interesados, la negación de la propia muerte, los constantes cambios de la situación económica y de las reglas en el país, la falta de tiempo para ocuparse del tema, y la legítima hereditaria de los herederos forzosos que en el caso de los descendientes asciende al 80% con lo cual se percibe –erróneamente- que es poco lo que puede hacerse en la planificación.

En el mejor de los casos, puede ser que el fundador haya previsto una repartición de bienes luego de su muerte y que algunos hijos queden en la empresa y otros no, compensando sus valores con otros bienes, haciendo incluso anticipos de herencia, pero no testamento.

Sin embargo, ocurrido el fallecimiento, es posible que algunos de los herederos no acepten los designios del padre y pretendan bienes mayores o diferentes que los asignados, o deseen incorporarse a la empresa para gestionarla ellos o para hacer daño a los otros herederos.
3.4.2.-EL DERECHO SUCESORIO.

En materia de sucesiones, la ley instituye a la legítima hereditaria, en cuya virtud si hay hijos el padre solo puede disponer libremente de un 330% de sus bienes, quedando comprendidos no solo los existentes a su muerte sino todos los dispuestos en vida en forma gratuita50. Se trata de una institución criticada pero defendida por la judicatura con vehemencia sosteniéndose su intangibilidad51,

A ello se suman el régimen de transmisión ipso iure a los herederos forzosos, el régimen de partición obligatoria y las normas sobre divisibilidad de las acciones.52

Todas estas disposiciones emplazan a cada uno de los hijos, aun contrariando la voluntad del padre si no hubo testamento, en situación de “heredero” con derecho a reclamar su parte en la propiedad de la empresa familiar ingresando como socio y, en algunos casos, a pedir la entrega de bienes sociales en natura, lo que lleva a un sinnúmero de problemas, de incierta resolución, y a la clara destrucción de la empresa familiar.

3.5.-LA DESIGNACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES POR SIMPLE MAYORÍA EN LA SOCIEDAD FAMILIAR
3.5.1.-LA UTILIZACION DE ESTATUTOS TIPO

Es un hecho notorio que en la mayoría de los casos no se consignan en el contrato social ni en los estatutos, firmados por los socios e inscriptos en el Registro Público de Comercio, los acuerdos fundamentales y/o los presupuestos fácticos y jurídicos de las relaciones entre ellos que constituyen la base de sus derechos y deberes y de los que dependen la sustentabilidad y estabilidad del negocio.

Entre dichos acuerdos es fundamental el relativo a la administración de la sociedad, donde normalmente solo se designa a los administradores iniciales, los que son fácilmente revocables por simple mayoría de socio.

Esto ocurre a veces por la falta de asesoramiento profesional al respecto y, en otras, por la intención de los fundadores de reducir los costos de la constitución evitando los mayores gastos de un asesoramiento especializado.

A ello se suele sumar la urgencia por redactar e inscribir el contrato social, de modo de obtener cuanto antes la personería jurídica, lo que hace aconsejable adoptar modelos generalizados y de fácil aprobación por la autoridad de contralor, modelos que son simples y no prevén tales materias: los estatutos tipo

En tales condiciones, resulta que ante un conflicto en la empresa familiar, o por el ingreso de herederos forzosos derivados del fallecimiento del socio fundador o de otro socio, cambian las mayorías y las opiniones, y el o los administradores designados por la familia para seguir el negocio son expulsados y reemplazados por otros, frustrando el plan de sucesión y el protocolo.

3.5.2.-EL PRINCIPIO MAYORITARIO EN LAS SOCIEDADES.

Conforme con la ley de sociedades, y a falta de disposición expresa en el estatuto, los administradores son elegidos y removidos por el principio mayoritario, o sea por la mayoría simple de los socios presentes, los que generalmente tienen tantos votos como acciones o cuotas poseen.

A su vez, en la sociedad anónima, los cargos de directores tienen plazo limitado a un máximo de tres años y, además, en cualquier momento pueden ser revocados por la mayoría “ad nutum”, o sea sin necesidad de invocar mal desempeño.

En tales condiciones, cualquier grupo de familiares que detente por cualquier razón la mayoría accionaria, puede hacerse de la administración de la sociedad y, desde ese puesto, frustrar el plan familiar de continuación o imponer por mayoría la liquidación de la sociedad.
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