Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Granada, núm. 29/2003 (Sala de lo Civil y Penal, Sección Unica), de 19 septiembre (arp 2003\641)






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En el mismo trámite el letrado de la defensa interesó una sentencia absolutoria para su defendido con declaración de las costas causadas de oficio. En la comparecencia del art. 68 de la Ley del Jurado solicitó que se impusiera la pena mínima y la indemnización que el Magistrado Presidente considerara ajustada a derecho.
SEGUNDO Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.
TERCERO Con fecha 8 de abril de 2003 ( JUR 2003, 159399) , el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos:
Sobre las 22,30 del día nueve de octubre del año 2000, Gonzalo fue perseguido por varios miembros de la familia compuesta por el acusado Matías, su mujer Erica, sus hijos José Ignacio, José Francisco y José Ángel por la calle Enrique Granados de Pilas, en la que viven el acusado y su familia así como la madre de Gonzalo, persecución que continuó por la calle Joaquín Turina, hasta que Gonzalo se introdujo en el callejón conocido por el puentecillo, paralelo a la calle Enrique Granados. En dicho callejón Gonzalo fue acorralado y rodeado por varios miembros de la familia de Matías, momento que éste aprovechó para asestar a Gonzalo, por la espalda y sin posibilidad de defenderse, una cuchillada o navajazo de una longitud de 4,8 centímetros y una anchura de 1,8 centímetros que penetró en el cuerpo de Gonzalo con una trayectoria ligeramente descendente (de arriba abajo) y oblicua de izquierda a derecha.
Esta herida afectó a la piel, paquete muscular, seccionando o rompiendo en su totalidad la onceava costilla izquierda en su zona próxima a la columna vertebral y la arteria intercostal de dicha costilla y el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, herida que causó la muerte del herido por shock hipovolémico por hemorragia, mortal de necesidad, que causó la muerte de Gonzalo a las 00,45 horas del día siguiente a pesar de los esfuerzos que para salvar su vida se realizaron en el Ambulatorio de Pilas y en el Hospital «Virgen del Rocío» de Sevilla Capital.
El fallecido D. Gonzalo a la fecha de su fallecimiento estaba casado con Dª. Amanda y tenía dos hijos menores de edad, Fermín y Estíbaliz, nacidos respectivamente en los años 1996 y 1998.
CUARTO La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:
Condeno, en atención del veredicto del Jurado, al acusado D. Matías como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, a las penas de 17 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo y al pago de las costas causadas, incluyendo las generadas por la actuación procesal de la acusación particular.
En el orden civil el acusado indemnizará a la esposa del fallecido Dª. Amanda en 100.000 euros y a cada uno de los hijos menores del fallecido D. Gonzalo en 40.000 euros.
Abónese al acusado la prisión provisional que ha sufrido por la presente causa.
Se mantiene la medida de alejamiento y prohibición acordada respecto al acusado condenado en esta instancia y la obligación «apud acta» del mismo.
Destrúyanse las navajas intervenidas.
QUINTO Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el condenado sobre la base del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) . Las demás partes impugnaron el recurso.
SEXTO Elevadas las actuaciones a esta Sala y personados ante ella el acusado y el Ministerio Fiscal, se señaló para la vista de la apelación el día 9 de este mes de septiembre, designándose Ponente para sentencia a D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO La única cuestión suscitada en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , se ciñe a la apreciación de si la conducta descrita en el relato de hechos probados (del que hay que partir, pues no ha sido impugnado por el recurrente) puede calificarse como incursa en el delito de asesinato, por concurrir la agravante de alevosía, o si por el contrario ha de calificarse como homicidio por no poder apreciarse en la misma los caracteres de dicha agravante, tal y como han sido perfilados por la jurisprudencia.
SEGUNDO La sentencia apelada aprecia la existencia de la alevosía al haberse declarado probado que la víctima fue apuñalada «por la espalda y sin posibilidad de defenderse», lo que denota la sorpresa e indefensión que caracterizan a la agresión alevosa. Pero ha de tenerse presente que la imposibilidad de defenderse a que alude el relato de hechos considerados probados va referida al momento puntual y exacto de la puñalada que resultó letal, sin excluir por tanto de plano que en una contemplación de la secuencia completa en que consistió la agresión -considerada en su conjunto y en particular desde el momento en que surgiera el ánimo homicida-, puedan apreciarse posibilidades de defensa para la víctima y riesgos para el agresor, lo que, sin desmerecer el «factum» del que inexorablemente debe partirse, podría conducir a descartar la alevosía.
TERCERO Como ya se razonara en sentencias de esta misma Sala de 5 de octubre de 2001 ( JUR 2002, 47535) y 11 de abril de 2003, que enjuiciaron supuestos de indudables similitudes con el presente, una doctrina jurisprudencial relativamente reciente y bien matizada pone énfasis en que junto al elemento instrumental u objetivo («medios, modos o formas»), el concepto de alevosía contiene un elemento subjetivo o culpabilístico («que tiendan directa o especialmente a asegurarla») que debe también concurrir como condición para que tal circunstancia agravante pueda apreciarse. Con palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 1998 ( RJ 1998, 3771) , «no es suficiente, en consecuencia, ni que los medios, modos o formas de ejecución revelen inequívocamente, por su idoneidad para producir el resultado, el ánimo de lesionar o matar según los casos, ni que la ejecución se lleve a cabo en condiciones objetivas de seguridad para el agresor y de indefensión para la víctima. Es preciso que se busque deliberadamente una ejecución segura con determinados medios, modos o formas -que se "tienda" mediante ellos a una ejecución asegurada- y que, deliberadamente también, aquellos medios ejecutivos estén orientados a eliminar el riesgo que para el ofensor pudiera derivarse de una posible reacción defensiva del sujeto pasivo de la acción». Con no menos claridad exige la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5160) , para apreciar concurrente la circunstancia de alevosía en la modalidad de agresión súbita e inesperada, la existencia de «una búsqueda selectiva de una ocasión propicia para desencadenar su acción eliminando el factor de riesgo que pudiera derivarse de la posible e hipotética defensa que pudiera proceder del acometido», y ello porque, como se dice en la misma sentencia, «frente a una anterior corriente que objetivaba de manera exagerada la perspectiva comisiva, se ha impuesto la corriente que exige o requiere la específica elección o selección de los medios buscando de propósito la mayor facilidad en la ejecución del hecho, lo que engloba al elemento teleológico también exigido por las modernas tendencias jurisprudenciales». Con otras palabras, pero no en otra dirección, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7377) que «en las resoluciones más recientes, se exige que el delincuente haya elegido convenientemente los medios disponibles, representándose un "modus operandi" en el que quede totalmente suprimido cualquier eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido». En igual sentido se expresan las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1993 ( RJ 1993, 5317) , 16 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 7814) , 16 de enero de 1998 ( RJ 1998, 14) , 9 de junio de 1998.
Esta corriente jurisprudencial parece especialmente acorde con el fundamento del plus de penalidad que comporta la existencia de alevosía, bien como circunstancia agravante, bien como circunstancia cualificadora del delito de asesinato, que, como se dijo por esta Sala en Sentencia de 26 de diciembre de 1998, no es sino el «mayor reproche social» de conductas que buscan especial o directamente, de forma cobarde, asegurar de antemano una ejecución sin riesgos: parece lógico que un incremento de la penalidad tan sustantivo como es el paso del tipo delictivo del homicidio al de asesinato no puede hacerse depender de circunstancias objetivas no controlables ni «consideradas» por el autor del crimen al tiempo de concebir su conducta homicida, es decir, en el momento en el que surgió el «animus necandi».
No ignoramos la propia doctrina de esta Sala que, en sintonía con el Tribunal Supremo, tiene declarado en no pocas ocasiones que «para la existencia de la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el medio más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se aproveche, en cualquier momento y de un modo consciente, de la situación de indefensión de la víctima así como de la facilidad y comodidad que ello supone» (véanse las Sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de 19 de enero de 2001 [ ARP 2001, 497] , 30 de enero de 1999 [ ARP 1999, 2965] , 26 de diciembre de 1998, 25 de octubre de 2002 [ JUR 2003, 35781] , entre otras, y las del Tribunal Supremo que en ellas se citan). Pero si se analizan con detalle los supuestos fácticos que fueron enjuiciados en tales sentencias, se advertirá que se trataba de casos en que, si bien el autor no buscó deliberadamente la situación de indefensión de la víctima, la decisión de matar surgió «a la vista» de determinadas circunstancias que impedían a la víctima toda posibilidad de defensa. Lo que no es, en absoluto, contradictorio con la doctrina antes señalada, que destacaba la importancia del elemento subjetivo y teleológico pues, en efecto, lo decisivo es que cuando el autor toma la decisión de realizar la agresión de que se trate, se represente un «modus operandi», buscado de propósito o casualmente favorecido por circunstancias que «decide aprovechar», que asegure la acción criminal minimizando las posibilidades de defensa.
Muy claramente se pone de manifiesto la importancia de esa «contemplación» de la situación de indefensión de la víctima en el momento en que surge la intención de matar (o agredir) en los supuestos que han venido a denominarse «alevosía sobrevenida», y que pormenorizadamente fueron analizados por la Sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 1998 ( RJ 1998, 7498) : conforme entonces se dijo, recogiendo doctrina jurisprudencial bien matizada, en los casos en que al inicio de la conducta delictiva no existe objetivamente una situación de indefensión de la víctima, surgiendo sobrevenidamente, sólo podrá estimarse la concurrencia de la agravante de alevosía si existen dos acciones diferentes, o, mejor aún, una «sucesión progresiva de dolos», en el sentido de surgimiento de una «nueva» decisión o propósito agresor a la vista de la situación sobrevenida; lo que no es sino corroboración de que, como dijo la ya añeja sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1956 ( RJ 1956, 387) , «el concepto unitario de la alevosía mantenido por la doctrina de esta Sala se refiere al nacimiento del propósito homicida y al posterior desarrollo del hecho hasta la consumación»: es decir, que si cuando nace el propósito homicida el autor no ha «contemplado» (buscándolas intencionalmente o aprovechándose conscientemente de ellas) circunstancias que objetivamente supongan un aseguramento de la agresión sin posibilidad de defensa por parte de la víctima, entonces no cabrá apreciar la existencia de tal agravante. En este mismo sentido se inscribe la sentencia de 24 de enero de 1983 ( RJ 1983, 43) , cuando dice que para que pueda ser apreciada la alevosía es preciso que exista «desde el principio de la acción criminal», «que es cuando ha de valorarse si existe perversidad en la intención y la traicionera cobardía en el obrar, que es lo que informa la naturaleza de la alevosía».
CUARTO En el presente supuesto, y conforme a lo que resulta de la relación de hechos probados, la agresión no fue instantánea, sino que vino precedida de una secuencia de hechos (en concreto se alude a una «persecución» por varias calles); de ahí que, conforme a la doctrina que acaba de exponerse, lo determinante a efectos de apreciar la existencia de alevosía no es si en el último momento, en el que se produjo el navajazo o cuchillada, la víctima se hallaba indefensa, sino si esa indefensión existió desde el principio, es decir, desde que se inició la secuencia que tendencialmente y sin soluciones de continuidad habría de acabar con la agresión proyectada. Lo decisivo, en definitiva, es determinar si al inicio de esa persecución la víctima tenía o no posibilidad real de desviar el curso de los acontecimientos que habían proyectado los agresores.
Sobre tan importante extremo la relación de hechos probados guarda, sin embargo, silencio, pues no se incluyó referencia alguna en el objeto del veredicto sobre el que el Jurado había de pronunciarse. De ahí que, puesto que el recurso se ha formulado exclusivamente sobre la base del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) , que en principio impide no sólo la alteración de los hechos que positivamente fueron considerados probados por el Tribunal del Jurado, sino incluso su complemento con datos extraídos del acta del juicio oral directamente por esta Sala, la cuestión habría de centrarse, de no ser por la circunstancia a la que inmediatamente se va a hacer referencia, en dilucidar si ese «silencio» del relato fáctico sobre las circunstancias que concurrían en la víctima y en los agresores al tiempo del inicio de esa persecución debe conducir, como quiere el recurrente, a la conclusión de que los hechos narrados son «insuficientes» para calificar la alevosía, o si por el contrario, al sí hacerse mención al desvalimiento de la víctima en el momento final de la agresión, resultan suficientes para apreciar esa alevosía.
Existe, sin embargo, un importante dato que no puede pasarse por alto y que nos permitirá enjuiciar la prosperabilidad de este recurso por otros derroteros: nos referimos a la circunstancia de que el propio Jurado, en su veredicto, y aunque fuera de lo que estrictamente puede considerarse relación de hechos considerados probados, incluye afirmaciones de hecho que explícita e inequívocamente completan dicho relato, aludiendo precisamente a circunstancias existentes en el momento en que se inició la persecución, y que resultan incompatibles con la alevosía que finalmente se aprecia. En efecto, en la motivación del veredicto, el Jurado menciona expresamente como elemento de convicción la declaración del hermano de la víctima, el testigo Gregorio (única prueba directa de cargo pues fue el único que dijo haber contemplado cómo se produjo la agresión), y que, según literalmente dice el Jurado, «declaró que nada más llegar él y su hermano vieron que estaba allí Matías, José Ignacio, José Francisco y Erica, armados, Matías con una navaja y los demás con palos. Que cuando vieron a toda esa familia enfrente, su hermano -es decir, la víctima- le dijo que corrieran, que tenían una navaja y echaron a correr».
Si se analiza, en efecto, el contenido de la declaración del testigo Gregorio, se comprueba que describe un conjunto de circunstancias completamente excluyentes, desde luego, de la alevosía según la doctrina antes expuesta: así, hace referencia a la existencia de unos enfrentamientos reiterados y recientes y un claro clima de tensión entre agresores y víctima, al referirse a que hicieron ese mismo día varias visitas a la casa de su madre con la conciencia de que podía «pasar algo»; afirma que cuando vieron al acusado y su familia advirtieron el ánimo agresor y pudieron ver la navaja «muy grande» que el acusado portaba en su mano, por lo que sintieron miedo y salieron corriendo; que tuvieron la oportunidad bien de resguardarse en casa de su madre -pudiendo así al menos ganar tiempo para utilizar otros medios de defensa- o bien de huir, que fue lo que hicieron, hasta el punto de que la víctima consiguió efectivamente escapar -expresamente dijo el mencionado testigo que a su hermano ya «no podían cogerle»-, por lo que sólo su regreso al lugar de los hechos, con inequívoca aceptación del riesgo de agresión, permitió el último enfrentamiento del que resultó la puñalada que acabó con su vida; y dijo también que el propio testigo pudo coger una piedra y lanzarla a los agresores, lo que también denota las escasas pero ciertas posibilidades de defensa de los agredidos. Todas estas circunstancias, en fin, revelarían que la muerte de la víctima fue el resultado de una agresión violenta claramente anunciada y previsible, que la víctima tuvo objetivamente posibilidades de evitarla, y que el agresor no se preocupó especialmente por encontrar la manera más segura y eficaz de conseguir esa muerte.
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