Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Granada, núm. 29/2003 (Sala de lo Civil y Penal, Sección Unica), de 19 septiembre (arp 2003\641)






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títuloSentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Granada, núm. 29/2003 (Sala de lo Civil y Penal, Sección Unica), de 19 septiembre (arp 2003\641)
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La referida STS de 4 de febrero de 2000 parece compartir la tesis de la imposibilidad de volver a plantear una cuestión previa en el recurso formulado contra la sentencia. En el supuesto que ahora examinamos, contra el Auto del Magistrado Presidente no se interpuso el pertinente recurso de apelación, por lo que, en aplicación de la doctrina expuesta, la reproducción de las alegaciones en que consistió la cuestión previa ha de ser inmediatamente rechazada.
b) Sin ninguna habilidad dialéctica y con un planteamiento absolutamente distorsionador del motivo invocado -apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim-, afirma la representación procesal del apelante que no era exigible la reclamación o protesta exigida por el precepto que ahora se analiza, respecto a algunos de los quebrantamientos denunciados, por cuanto que los mismos suponen una clara vulneración de los derechos fundamentales del acusado. Tal planteamiento no puede ser acogido por esta Sala, por dos razones fundamentales: la primera radica en que, en el supuesto objeto de análisis, la indefensión, de haberse producido realmente, habría tenido su origen en la pasividad o desidia de la propia defensa del apelante, que no hizo uso de los medios que la LOTJ y LECrim ponían a su disposición para salvar las infracciones procesales que ahora denuncia, entre otros, la reclamación de subsanación o protesta a la que ya nos hemos referido; y la segunda estriba en que, de acogerse la tesis del recurrente, sería soslayable en cualquier caso el mandato contenido en el tan repetido apartado a), con una evidente deslealtad hacia las partes y al propio Tribunal del Jurado.
Las afirmaciones precedentes serían más que suficientes para desestimar el motivo de impugnación que se invoca. Sin embargo, esta Sala, para evitar cualquier atisbo de indefensión, va a examinar cada una de las alegaciones relacionadas con las actuaciones procésales practicadas a partir del Auto de hechos justiciables, que, con base en el tan reiterado motivo impugnativo, plantea la defensa del apelante.
SEGUNDO Dictado el Auto de hechos justiciables en fecha 16 de diciembre de 2002 y renunciada la defensa del acusado por el anterior Letrado director de la misma, la representación de Gaspar presenta escrito, en fecha 31 de marzo siguiente, para «manifestar las vulneraciones de derechos fundamentales», que luego reprodujo como cuestiones previas. Es obvio, pues, que la representación procesal del acusado, ante la improcedencia de plantear recurso contra el Auto a que acabamos de hacer mención, formuló su oposición al mismo -reproducida como protesta al inicio del Juicio oral-, a efectos de ulterior recurso, según dispone el segundo párrafo del apartado c) del artículo 37 LOTJ ( RCL 1995, 1515) , de forma absolutamente extemporánea. Pese a ello, vamos a examinar las vulneraciones que la defensa del apelante denuncia, que pueden resumirse del siguiente modo: a) su defendido no fue trasladado desde el Centro penitenciario de Teixeiro (Coruña) al Centro penitenciario de Málaga hasta cinco días antes de la celebración del plenario; b) el Ministerio Fiscal no se abstuvo, pese a la denuncia del acusado; y c) se denegó al acusado su petición de defenderse a sí mismo. Tan ingeniosas alegaciones merecen una adecuada respuesta.
a) Basta la mera lectura del escrito de interposición del recurso para dejar al descubierto la inconsistencia de los motivos que se alegan por la defensa del apelante, cuya primera «queja» se ciñe únicamente al hecho de que, a su juicio, su defendido no fue trasladado al Centro penitenciario de Málaga hasta cinco días antes de la celebración del plenario y con un fin de semana «de por medio», por lo que sólo contó con tres días para preparar su estrategia, habiéndose infringido el mandato contenido en el apartado d) -aunque erróneamente cita el apartado e)- del artículo 37 LOTJ, en relación con el artículo 664 LECrim ( LEG 1882, 16) .
El referido apartado d) del artículo 37 LOTJ ordena al Magistrado Presidente que, en el Auto de hechos justiciables, señale día para la vista del juicio oral adoptando las medidas a que se refieren los artículos 660 a 664 LECrim, el último de cuyos preceptos consagra la obligación del Tribunal de disponer que los procesados que se hallen presos sean inmediatamente conducidos a la cárcel de la población en que haya de continuarse el juicio.
No sólo no ha acreditado en modo alguno el apelante el incumplimiento por el Magistrado Presidente de los preceptos citados, sino que, en una hermenéutica correcta de los mismos, ha de llegarse a la conclusión de que tratan de asegurar la presencia de las partes y de los testigos y peritos en el Juicio oral, pero nada tienen que ver con el ejercicio del derecho defensa, que, por cierto, una vez abierto el Juicio oral, comenzó a ser ejercitado mediante la formulación de su escrito de calificación provisional en fecha 22 de agosto de 2002.
b) Por otra parte, las alegaciones de la representación procesal del recurrente llegan al paroxismo cuando afirma que el dato de haber interesado que se dejara constancia, al inicio del Juicio oral, de la denuncia interpuesta por el acusado contra el representante del Ministerio Fiscal que intervendría en las sesiones, tendría que haber supuesto la abstención del mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 96, en relación con artículo 44, ambos de la LECrim. Ignora así el recurrente que el artículo 96 LECrim dispone que «los representantes del Ministerio Fiscal no podrán ser recusados, pero se abstendrán de intervenir en los actos judiciales cuando concurra en ellos alguna de las causas señaladas en el artículo 54 de esta Ley» y que este último precepto establece que «la abstención y la recusación se regirán, en cuanto a sus causas, por la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 1985, 1578 y 2635) , y en cuanto al procedimiento, por lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ».
El acusado no formuló denuncia alguna contra el representante del Ministerio Fiscal como presunto responsable de algún delito o falta, sino que se limitó, según consta al folio 2 del acta del Juicio oral, dentro del trámite de alegaciones previas, a manifestar «no saber que el fiscal era julio Montilla Caraza y quiere recusar, no se puede hacer por lo que quiere realizar una denuncia para que se abstenga» (sic). Ahora, su representación procesal reproduce «la denuncia», al tiempo que, por un lado, silencia la causa de abstención, de las previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que, en su opinión, concurre en el caso, y por otro, desconoce que, conforme determina el artículo 99 LECrim, «cuando los representantes del Ministerio Fiscal no se excusaren a pesar de comprenderles alguna de las causas expresadas en el artículo 54, podrán los que se consideren agraviados acudir en queja al superior inmediato». Ninguna de estas prescripciones fue observada por la defensa del ahora apelante.
c) Finalmente, la tan repetida representación procesal, en su desmesurado afán invocador, aduce, como quebrantamiento de las garantías procesales, la denegación por el Magistrado Presidente de la petición del acusado, no Letrado, de defenderse a sí mismo. Tan anómala petición releva a esta Sala de cualquier tipo de comentarios.
TERCERO Procede, a continuación, el análisis de las supuestas «irregularidades» perpetradas en el Juicio oral, que, al socaire del mismo apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim ( LEG 1882, 16) , denuncia la parte apelante, si bien algunas de las alegaciones que efectúa, como se verá a continuación, serían susceptibles de ser encuadradas en el apartado e) del referido precepto. Naturalmente, al haber sido invocadas en el ámbito del mencionado apartado a) sólo pueden ser examinadas aquéllas respecto de las que se formuló la oportuna protesta o reclamación de subsanación, es decir, las descritas en el primero y segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, en los que se da cumplida respuesta a las quejas formuladas por la representación procesal de referencia. Claro es que han de excluirse también aquellas que fueron objeto de estudio en la resolución que resolvió las cuestiones previas planteadas y que, como ya hemos indicado, no fue impugnada por la representación del acusado.
Las protestas formuladas en el Juicio oral, según consta en el acta correspondiente, versaron sobre la denegación de las peticiones relativas a: 1) la utilización del plano real del lugar de perpetración de los hechos; 2) que «se pasara» al Jurado el folio 381 de las actuaciones; 3) que se le mostrara al Jurado la chaqueta y el pelo (sic); 4) que se formulara hipótesis de trabajo uniendo a las heridas las medidas de la ropa; y 5) que se practicara conjuntamente la prueba de forenses y de peritos de balística.
En la misma sentencia objeto de la pretensión impugnatoria -fundamento jurídico primero- tras indicar no sólo la necesidad de que, ante el Tribunal del Jurado, se dé estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 656 LECrim, sino también la obligación de las partes de explicar el objeto y la finalidad perseguida con la prueba propuesta, remitiéndose al artículo 45 LOTJ ( RCL 1995, 1515) , afirma el Magistrado Presidente, dando respuesta a la protesta que hemos consignado en el apartado 1), que «los planos del lugar cuya ampliación se facilitó a cada uno de los jurados ha sido de mayor utilidad que la prueba propuesta, de la que únicamente se derivarían apreciaciones contrarias a los intereses de la defensa, tales como la existencia de unas verjas de cerramiento del parque de la Constitución ( RCL 1978, 2836) , que refuerzan el testimonio policial en cuanto al seguimiento relatado por los policías locales en el plenario», pues lo que «se pretendía demostrar con esta prueba -folio 159 del acta- era que alguno de los testigos protegidos no pudieron ver lo que dicen haber visto, cuando el testigo protegido número tres, que no ha variado sus manifestaciones en el plenario, se encontraba situado, según el plano, con visión directa hacia el lugar en que ocurrieron los hechos», añadiendo que «es la posición asignada al testigo protegido número dos la que le impediría ver lo que en el plenario dijo haber visto, pero en el plenario -folio 19 del acta- afirmó haber variado su posición», de modo que «aunque se prescindiera de ese testimonio, que la defensa ha descuidado impugnar, al no presentar testimonio de las declaraciones prestadas en las actuaciones, aún quedaría la manifestación del número tres».
Del mismo modo, en relación con las protestas descritas en los apartados 4) y 5), la sentencia señala que «no es obligación de los forenses medir los agujeros dejados por los disparos en la indumentaria de la víctima, dato por lo demás irrelevante como se analizará más adelante, pues precisamente sobre ese particular incide la prueba pericial contradictora practicada a instancia de la defensa». A esta Sala no le queda más que aceptar íntegramente tal razonamiento.
En cuanto a las otras dos protestas, que traen causa de la denegación de las pretensiones de que «se pasara al Jurado el folio 381 de las actuaciones» y que se le mostrara al Jurado «la chaqueta y el pelo (para que se compruebe si se distingue el azul del negro)», no es posible obviar que la primera petición se produjo durante la práctica de la declaración del acusado, por lo que resultaba a todas luces improcedente, y la segunda, se refería a una pieza de convicción, expuesta ya al Jurado y a las partes.
Igualmente, las quejas de la parte apelante, respecto de lo que denomina «piezas de convicción incompletas», al no haberse aportado algunas prendas del acusado, las balas disparadas y los teléfonos móviles del propio Sr. Gaspar, así como el hecho de haberse utilizado un sistema métrico inadecuado para hacer referencia al calibre del arma empleada, deberían haber sido enmarcadas en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim y quedan absolutamente desvirtuadas en la misma sentencia apelada. Efectivamente, la tesis del ahora recurrente parecía radicar en la posibilidad de que, en la agresión perpetrada, se hubiere empleado también un arma del calibre 22. Sin embargo, la posible utilización de una segunda arma en nada exoneraría de responsabilidad al acusado, pues, aceptado que se produjeron al menos dos disparos, carece de relevancia el supuesto, poco verosímil, de que el acusado utilizara en la agresión un arma del calibre 22 mm, bien empuñándola él mismo, bien accionada por un tercero. Pero es que, a mayor abundamiento, de la pericial obrante a los folios 88 y 91 del acta del juicio oral se infiere con claridad que los orificios de entrada de las balas tienen 5 mm, y no 11,43 mm -como sostiene la pericial contradictoria propuesta por la defensa del acusado-, lo que excluye aquella posibilidad de utilización de dos armas de calibre distinto. Más adelante insistiremos en la pericial propuesta por la representación del acusado.
De igual manera ha de ser inmediatamente rechazada la denuncia de una supuesta infracción del artículo 54.3 LOTJ, dada la falta de fundamentación de aquélla, sin que la frase pronunciada por el Magistrado Presidente -"usted ahora a lo que tiene derecho es a callar o mentir"-, ante una extemporánea intervención del acusado, guarde relación con la admonición que se contiene en el precepto citado, ni pueda afectar a la presunción de inocencia.
No debemos finalizar nuestro análisis sin recordar a la tan repetida representación del acusado que, en el procedimiento configurado por la LOTJ, modificada por la LO 8/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3109, 3147) , se reconocen expresamente dos momentos procedimentales de sanación de las posibles vulneraciones de derechos fundamentales, en relación con la proposición y práctica de la prueba, con distintas consecuencias. Durante la fase intermedia, a tenor de lo dispuesto en los artículos 34, 35 y 36.1 LOTJ, las partes, al tiempo de personarse, podrán alegar la vulneración de algún derecho fundamental o impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba, en cuyo caso se dará traslado a las demás partes para que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión. Pero es que, además, el propio artículo 36.1, b) y c) LOTJ permite, sin duda, excluir, a efectos de posible utilización en el Juicio oral, aquellas fuentes de prueba que se hayan obtenido ilegítimamente. Naturalmente, en ambos casos, se precisa la oportuna petición de la parte interesada.
Han de rechazarse, en consecuencia, los motivos de impugnación hasta ahora examinados, por cuanto que las irregularidades denunciadas, de haber existido, de ningún modo habrían supuesto indefensión al acusado.
CUARTO Con base en el mismo apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim ( LEG 1882, 16) , aduce la representación procesal del acusado el quebrantamiento de normas y garantías procesales, causante de indefensión, al adolecer el objeto del veredicto de defectos en su proposición y al no haberse incluido en el mismo, como hecho favorable, la presencia de un arma del calibre 22 «como autora de la agresión».
A juicio del apelante, el objeto del veredicto formulado por el Magistrado Presidente vulnera lo dispuesto en el apartado d) del artículo 52 LOTJ ( RCL 1995, 1515) , por cuanto que, obligando dicho precepto a precisar el hecho delictivo por el cual el acusado habrá de ser declarado culpable o no culpable, el Magistrado Presidente redactó los apartados octavo y noveno como hechos desfavorables. La simple lectura de los apartados referidos sirve para comprobar, una vez más, la inconsistencia de la vulneración que se alega. Pero es que, a mayor abundamiento, en el acta de fecha 2 de abril de 2003, no figura protesta alguna en tal sentido, sin que la novedosa tesis que mantiene la defensa del apelante sobre la prescindibilidad de tal protesta pueda ser asumida por esta Sala.
La única protesta formulada por la defensa del acusado hacía referencia a la no inclusión en el objeto del veredicto de la presencia de un arma del calibre 22. Ya hemos señalado, en el fundamento jurídico precedente, aceptando la conclusión a que se llega en la sentencia de instancia, la irrelevancia de la no inclusión que ahora se denuncia.
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