Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Granada, núm. 29/2003 (Sala de lo Civil y Penal, Sección Unica), de 19 septiembre (arp 2003\641)






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Sentencia Tribunal Superior de Justicia Andalucía, Granada, núm. 29/2003 (Sala de lo Civil y Penal, Sección Unica), de 19 septiembre (ARP 2003\641)
Jurisdicción: Penal

Recurso de Apelación núm. 17/2003.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda.

JURADO: Cuestiones previas al juicio: Planteamiento: su desestimación debe ser impugnada para posteriormente poder recurrir en apelación ante TSJ contra la Sentencia dictada por el Tribunal del Jurado; Auto de hechos justiciables, procedencia de prueba y señalamiento de día para la vista: conducción inmediata del procesado preso a la cárcel de la población en que se ha de continuar el juicio: adopción por el Magistrado de las medidas pertinentes al señalar día para la vista: ausencia de vulneración del derecho de defensa; Veredicto: Objeto de veredicto: ausencia de defectos en su proposición.PRINCIPIO DE LA NO INDEFENSION: Vulneración inexistente: Tribunal del Jurado: supuestas irregularidades alegadas por la defensa del acusado.SENTENCIAS: OBLIGACION DE MOTIVARLAS: dictada por el Tribunal del Jurado.ASESINATO: Alevosía: concepto; inexistencia: víctima que acude al encuentro con el acusado junto con dos «personas de confianza», produciéndose un primer disparo estando situados ambos de frente y recibiendo dos disparos más por la espalda: no consta la imposibilidad de la víctima de defenderse: delito de homicidio.ABUSO DE SUPERIORIDAD: apreciable: desproporción de medios y fuerzas en favor del agresor que facilita la consecución del resultado: alevosía menor.

La Audiencia Provincial de Málaga conforme al veredicto del Tribunal del Jurado mediante Sentencia de fecha 08-04-2003 condenó al acusado como autor de un delito de asesinato, a la pena de dieciocho años de prisión y de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años y dos meses de prisión y accesoria.Contra la anterior Resolución el acusado interpuso recurso de apelación.La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía mediante Sentencia de fecha 19-09-2003estima parcialmente el recurso interpuesto y revoca la Sentencia en el sentido de absolver al acusado del delito de asesinato imputado y condenarle como autor de un delito de homicidio, a la pena de trece años y nueve meses de prisión confirmando íntegramente el resto de los pronunciamientos de la Resolución recurrida.
Texto:
En la Ciudad de Granada a diecinueve de septiembre de dos mil tres.
Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Ilmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -Rollo núm. 23/2002-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Siete de Marbella -Causa núm. 1/01-, por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas, contra D. Gaspar, nacido en Venaco (Francia) el día 28 de mayo de 1963, hijo de Joaquín y de Luz, con DNI núm. NUM000, con domicilio en la URBANIZACIÓN000, nº NUM001, NUM002 de Benalmádena Costa (Málaga), declarado insolvente, sin antecedentes penales, en situación de prisión provisional por esta causa desde el 12 de marzo de 2001 hasta la fecha, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Delgado Garrido y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Fernández Perucho, y en esta apelación por la Procuradora Dª. Aurelia García-Valdecasas Luque y defendido por el mismo Letrado. Actuó como acusación particular Dª Estíbaliz, representada en la primera instancia por el Procurador D. Miguel Angel Ortega Gil y defendida por el Letrado D. Francisco Javier Bermúdez Martín, habiendo sido representada en la apelación por la Procuradora Dª Herminia Moreno Chaves y defendida por el mismo Letrado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y Ponente para sentencia el Ilmo Sr. Presidente Don Jerónimo Garvín Ojeda.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Siete de Marbella, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 ( RCL 1995, 1515) , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Carlos Prieto Macias, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, el Fiscal y el defensor del acusado formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:
El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de Asesinato y de un delito de Tenencia Ilícita de Armas, previstos y penados, respectivamente, en los artículos 139.1ª y 564.1.1º y 2.1º, ambos del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , imputando la comisión de los dos delitos a Gaspar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó que se le impusieran las penas respectivas de dieciocho años y dos años de prisión, así como la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y el pago de las costas del juicio. En lo que a responsabilidad civil se refiere, interesó que indemnizara a los herederos de Víctor en la cantidad de noventa mil ciento sesenta y cinco euros.
La acusación particular de Dª. Estíbaliz, coincidió con la calificación jurídica del Ministerio Fiscal en lo que al delito de Tenencia Ilícita de Armas se refiere, pero postuló la aplicación de la figura agravada del artículo 140 para castigar la muerte del hijo de su representada, imputando la autoría de los hechos al acusado en cuyo proceder interesó se apreciara la concurrencia de las agravantes de alevosía y abuso de superioridad y la de haber matado por precio, recompensa o promesa -1ª y 2ª del artículo 22 y 2ª del artículo 139 del Código Penal-, para solicitar la imposición de las penas respectivas de veinticinco y tres años de prisión, inhabilitación y pago de costas, incrementando hasta ciento ochenta mil euros la solicitud de indemnización a favor de su representada.
La defensa del acusado Gaspar solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables.
SEGUNDO Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto del acusado, que fue leído en presencia de las partes.
TERCERO Con fecha 8 de abril de 2003, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:
«Sobre las 20,45 horas del pasado día 12 de marzo de 2001 Víctor y el acusado, Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraron en la puerta del establecimiento denominado "Frank Corner", sito en la calle Camilo José Cela de Marbella, donde habían quedado citados.
En el curso de la conversación que entre ellos se entabló, Gaspar, de forma súbita y repentina, sacó una pistola semiautomática, marca "Ithaca", calibre 45 A.C.P., de la que carecía de guía y licencia oportuna, con cargador con capacidad para siete cartuchos y con el número de serie eliminado mediante limado profundo, con la que disparó contra Víctor con ánimo de causarle la muerte.
El primer disparo le efectuó frontalmente a una distancia superior a un metro, produciéndole una herida en la región externa de la eminencia tenar de la mano derecha, base del primer dedo de dicha mano; otra herida dislacerada en forma de media luna en la región lateral externa del pulpejo del primer dedo de la mano derecha y una herida en la región izquierda del labio superior.
A continuación, como el acusado no había conseguido su propósito, aprovechando que Víctor le daba la espalda al tratar de huir, le efectuó un segundo disparo, a una distancia de entre 60 y 80 centímetros, que le produjo una herida en hemitórax derecho, sobre el 8º espacio intercostal hacia dentro de la línea axilar anterior, con una herida de entrada de unos 5 milímetros, no determinando lesiones vitales.
Inmediatamente, le efectuó un tercer disparo, también por la espalda, a una distancia similar al anterior, penetrando la bala un centímetro por debajo de la escápula izquierda y en su zona media con salida por hemitórax izquierdo, cuarto espacio intercostal, fracturando el proyectil en su trayecto la 5ª costilla del hemitórax izquierdo, atravesando el lóbulo inferior del pulmón izquierdo, penetrando en el miocardio, ventrículo izquierdo traspasando el tabique interventricular ventrículo derecho y saliendo del corazón por otro desgarro semicircular aún mayor, en el miocardio de su pared anterior. Tales heridas produjeron de inmediato el fallecimiento de Víctor.
Seguidamente, Gaspar se dio a la fuga, pasando junto a varios testigos, pero poco después pudo ser detenido por miembros de la Policía Local que le perseguían, cuando se hallaba escondido entre unos arbustos del Parque de la Constitución de Marbella y se había ya despojado de parte de su indumentaria.
Próximo al lugar fueron encontradas, el mismo día, una chaqueta, y al siguiente día, una pistola.
Víctor había nacido el día 5 de septiembre de 1974, no consta que desarrollara actividad laboral alguna ni que tuviera descendencia. Era su madre, Estíbaliz, la persona con la que vivía, pues no estaba casado».
CUARTO La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:
«Que debo condenar y condeno al acusado, Gaspar, como autor criminalmente responsable de un delito de Asesinato y de otro de Tenencia Ilícita de Armas, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas respectivas de DIECIOCHO AÑOS DE PRISION Y DOS AÑOS Y DOS MESES DE PRISION, a la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de este juicio, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.
En el ámbito de la responsabilidad civil, indemnizará a la perjudicada, Dª. Estíbaliz en la cantidad de CIENTO SESENTA MIL EUROS. Infórmese a los beneficiarios de la posibilidad de solicitar ayudas, conforme a la Ley de Ayuda y Asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual ( RCL 1999, 1555) y a la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 ( LEG 2001, 1024) .
Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.
Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado concluida conforme a derecho.
Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes».
QUINTO Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación principal por la representación del acusado Gaspar, sin que el Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaran la misma.
SEXTO Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por Providencia de cinco de julio de dos mil tres se señaló para la vista de la apelación el día dieciséis de septiembre de dos mil tres, a las nueve horas y treinta minutos, designándose Ponente para sentencia al Ilmo Sr. Presidente D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.
HECHOS PROBADOS
Se dan por reproducidos los plasmados en la sentencia de instancia, con excepción de los consignados en el párrafo primero de aquéllos, que queda redactado del siguiente modo:
«Sobre las 20,45 horas del pasado día 12 de marzo de 2001 Víctor y el acusado, Gaspar, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraron en la puerta del establecimiento denominado "Frank Corner", sito en la calle Camilo José Cela de Marbella, donde habían quedado citados, yendo Víctor acompañado de dos personas de su confianza, que se situaron en puntos estratégicos del lugar de los hechos».
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO El recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado Gaspar se estructura, pese a su anómala extensión, en los motivos de impugnación, que podrían hallar cobertura legal en los apartados a), b) y e), respectivamente, del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( LEG 1882, 16) (LECrim). Sin embargo, la defectuosa y farragosa construcción del escrito de interposición del recurso -como reconoció expresamente de la dirección letrada del acusado, ahora apelante, en el acto de la Vista de la apelación, en el que su informe tampoco resultó más sistemático y claro-, en el que presentó motivos de impugnación sin hilazón alguna, exponiendo argumentos que pudieran encajar en algunas de las causas que los justifican, para saltar inmediatamente a otras y volver a retomar nuevamente las anteriores, dificultan el conocimiento de las tesis concretas que plantea en su recurso y nos obligan a ordenar tal amalgama de ideas a fin de poder emitir un pronunciamiento ordenado, razonado y coherente con los motivos del recurso, que, como ya hemos indicado, se articula sobre la base de una interminable serie de alegaciones que se reconducen, aunque no en debida forma, a los motivos de impugnación que acabamos de señalar.
De entrada, no parece ocioso recordar que el referido apartado a) del articulo 846 bis c) LECrim permite fundamentar el recurso en el hecho de que en el procedimiento o en la sentencia se haya incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Por consiguiente, hemos de insistir en que este apartado a), concerniente a las infracciones procesales que afecten a la tramitación del proceso, exige, además de la oportuna reclamación de subsanación, la efectiva causación de indefensión, es decir, que se haya originado un evidente perjuicio a la parte proponente.
Pues bien, en defensa de su motivo de impugnación reproduce la representación procesal del acusado, en primer lugar y con reiteración exasperante, la misma argumentación que, como cuestiones previas, fue rechazada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en Auto de fecha 30 de noviembre de 2002, contra el que dicha representación no interpuso el procedente recurso de apelación, por lo que dicha resolución devino firme.
La actuación procesal descrita nos obliga a efectuar una serie de precisiones:
a) Esta Sala viene declarando -sentencias de 2 y 9 de mayo de 2003, por citar las más recientes- que es muy discutible que la expresión «sin perjuicio de lo que pueda alegarse al recurrir contra la sentencia», utilizada por el párrafo segundo del artículo 678 de la LECrim, autorice a reproducir como motivos autónomos de apelación los que ya se formularon como cuestión previa.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 2 de febrero de 1999 ( ARP 1999, 59) , a cuyo «depurado razonamiento» se refiere, para compartirlo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 301) , llega a la conclusión de que en el ámbito del procedimiento de la LOTJ ( RCL 1995, 1515) «no puede alegarse nada relativo a las cuestiones previas cuando se recurra contra la sentencia», por cuanto ello supondría desvirtuar la «regla esencial de que todas las cuestiones previas han de quedar resueltas definitivamente antes del inicio del juicio oral ante el Jurado». Así, decimos ahora, más bien parece que aquella expresión del artículo 678 de la LECrim estaría permitiendo apoyar otros motivos de apelación, previstos en el artículo 846 bis c), con la alegación de lo que había sido objeto de una cuestión previa, pero no tanto para pedir la nulidad de una actuación procesal anterior al juicio oral (pues tal aspecto habría agotado ya sus posibilidades de revisión, sin perjuicio de la eventual censura casacional), como para ponderar la circunstancia de que se trate como un elemento determinante de otra vulneración procesal o sustantiva producida en la constitución del Tribunal del Jurado, en el transcurso del juicio oral o en la sentencia.
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