En Mendoza, a los catorce días del mes de mayo del año dos mil quince, reunida la Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia






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Es decir, según sus defensores, la Ley 26773 resultaría progresiva y regresiva al mismo tiempo, contradicción lógica insuperable (no puede predicarse de A que es B y, simultáneamente, de A que no es B).

- Para salvar este escollo, se comete un nuevo yerro de gravedad institucional: sostener la inconstitucionalidad en abstracto de la cláusula que les resulta inconveniente (vgr. artículo 17, inc. 5, norma transitoria), atribución que no es propia de los poderes judiciales de sistema difuso, como el argentino.

- Lo que es más, en tal cometido, se disgrega el sistema según la particular conveniencia de cada uno, proponiendo el criterio de atomización para evaluar la benevolencia de la normativa, armando un régimen "a la carta".

En efecto, se afirma sin hesitación que el artículo 8° debe ser aplicado de forma "inmediata" -en su particular concepción de lo que entienden del artículo 3° del CC pero a renglón seguido se niega la misma aplicación "inmediata" del artículo 4° (opción excluyente).

Cabe recordar que dicho criterio (ATOMIZACIÓN) ha sido descartado por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias, desde antaño (conf. DEVEALI, Mario L., "La pluralidad de las fuentes y el principio del régimen más favorable", DT 1962-65, citado por MAZA, Miguel Ángel, "Ley de Contrato de trabajo comentada y concordada" - Coordinada por Ojeda, Raúl Horacio- 2ª ed. Santa Fe: Rubinzal- Culzoni, 2011, p. 59/60), y por tal motivo, el artículo 9° de la LCT adoptó el sistema de conglobamiento por instituciones, dado que aquél transgrede totalmente la regla de la aplicación integral de la ley vigente, que impide a los jueces construir un ordenamiento con los aspectos que se estimen más convenientes de diversas leyes (C.S.J.N. Fallos 319:1514).

- En contra de esta tendencia, resultan señeras las enseñanzas del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, expuestas en la causa "Soria" (330:1550), en torno a que: "... El juicio de calificación no puede afectar los derechos del debido proceso, cambiando por vía pretoriana la pretensión que ya ha contestado la demandada, ni tampoco utilizar reglas pertenecientes a distintos ámbitos desarticulando la lógica de la ley (...) Finalmente, que: "... no es admisible la acumulación (...) en distintos aspectos y según convenga en el caso. El derecho vigente no permite esa vía y la misma tampoco es razonable al fracturar todo esquema de previsibilidad..."

- Lo que es más, la pretendida aplicación inmediata de la Ley 26773, puede generar mayores perjuicios a los trabajadores con procesos en trámite, dado que se ha comprobado que la aplicación del régimen anterior, aunada al cómputo de intereses moratorios desde que la prestación "es debida" (conf. Resolución 414/99), puede generar montos indemnizatorios más beneficiosos para los trabajadores que los que se obtienen con la aplicación del índice RIPTE del período correspondiente.

- Es decir, en abstracto, no puede predicarse que la aplicación a contingencias anteriores de Ley 26773 conduzca a una situación más beneficiosa para el trabajador.

- En tal sentido, y al sólo efecto informativo, puede citarse el muy reciente (08/04/15) pronunciamiento de la Sala Unipersonal de la Primera Cámara del Trabajo de la Primera Circunscripción Judicial de esta Provincia (conformada por la Dra. MARIA DEL CARMEN NENCIOLINI), en autos Nº 49.541, caratulados: "JOFRE RAUL DARIO C/ PREVENCION ART S.A. P/ ENF. ACCIDENTE", donde se concluyó que la aplicación del índice RIPTE en el supuesto llevado a análisis arrojaba la suma de $ 192.638,52 al mes de Abril/15 (conf. Resolución SSTN N° 6/15); mientras que con el monto establecido conforme la normativa anterior y los intereses moratorios devengados (65,05 %) se arribaba a la suma de $289.948,03.

- Por otra parte, y aun cuando se hiciera caso omiso de estos importantes escollos lógico jurídicos que disgregan el sistema y violan la seguridad jurídica de todos los argentinos, olvidan que de esta forma también lesionan el principio de legalidad, íntimamente vinculado con el debido proceso adjetivo (arts. 18 y 19 C.N.) y el debido proceso legal (art. 18 CN), garantías constitucionales que exigen que toda condena sobre derechos de igual raigambre se funde en la previa existencia de ley emanada del Congreso (conf. GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina: comentada y concordada/ María Angélica Gelli - 3ra ed. - Buenos Aires - L. L. - 2005, pág. 248 y ss.).

Dicho principio de legalidad, así como el de irretroactividad de la ley, se encuentra previsto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el artículo 9°, que reza: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable...".

A garantizar estos principios se ha comprometido expresamente el Estado Argentino.

- La propia Corte Interamericana ha insistido en que estos dos principios son fundantes de un Estado de Derecho y que deben presidir la actuación de todos los órganos del Estado, en sus respectivas competencias. (Cfr. Caso "Fermín Ramírez", Sentencia de 20 de junio de 2005, Serie C No. 126, párr. 90; Caso "Lori Berenson Mejía", Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C No. 119; Caso "De la Cruz Flores", Sentencia de 18 de noviembre de 2004, Serie C No. 115, párr. 80; Caso "García Asto y Ramírez Rojas", Sentencia de 25 de noviembre de 2005, Serie C N° 137, párr. 187, entre muchos otros)

A su vez, afirmó que: "... es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor...".

De lo contrario, vaticinó: "... los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva..." (C.I.D.H., Caso "Baena Ricardo y otros Vs. Panamá", Sentencia de fecha 02 de febrero de 2001, Serie C 72, párr. 106)

- En virtud de la mentada irretroactividad, dicha Corte se consideró incompetente para entender en el Caso "Curtis Francis Doebbler" (Sent. de fecha 27 de noviembre de 2013, Serie C, N° 275, párr. 19), toda vez que los hechos denunciados acaecieron con anterioridad a que el Estado involucrado (Perú) depositara el documento de ratificación de la Convención aplicable en el conflicto.

- Añado que, el propio Tratado de Viena sobre aplicación de los contratos ha previsto expresamente la irretroactividad de los mismos (arg. art. 28), siendo contestes con este principio todos los Tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna, los que parten de la ratificación como hito para la ulterior aplicación de su normativa (a modo ejemplificativo, véase arg. art. 74, Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 26.2 y 27, Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 48.2 y 49, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 8.2 y 9 del Protocolo Facultativo del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. XIII de la Convención para la Prevención y la Sanción del delito de Genocidio, entre muchas otras).

- No se me escapa que los propios tratados de la O.I.T. también contienen el principio de la irretroactividad, postulando su aplicación sólo para lo futuro, a partir de la ratificación (entre muchísimos otros, véase artículos 14 y 15, C87; arts. 7 y 8 C 98; arts. 10 y 11 C 151).

- A mayor abundamiento, no puede perderse de vista que una limitación (garantista) que tiene el Estado, a la hora de reglar los derechos de las personas bajo su égida, es que al limitar la libertad imponiéndoles "un hacer" o un "no hacer", lo debe instrumentar mediante ley.

En nuestro Derecho, importa que dicha norma debe ser elaborada por el Congreso de la Nación antes del acaecimiento del hecho (arg. arts. 1, 18, 19 y 75.12 C.N.), puesto que es un principio arquitectónico de la República la división de poderes, la que comporta la exclusividad de competencias en determinadas áreas. El Poder Judicial, por su parte, sólo posee el control de constitucionalidad, pero no puede arrogarse atribuciones legislativas (conf. MODON, Mario A. R., "Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Dirigido por Daniel A. Sabsay y coordinado por Pablo L. Manili, 1ª ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2009).

- Desde otro costal, tampoco explica la doctrina criticada cómo funcionaría el principio de progresividad en contra de otros derechos constitucionales que gozan de idéntica jerarquía, tales como el de propiedad (art. 17 C.N.) y el de defensa en juicio de la contraria (art. 18 C.N.), siendo que estos últimos también se ubican en la Carta Magna.

- En efecto, quienes sostienen el principio de progresividad en la aplicación de las nuevas leyes, sin límite alguno -aún en contra de los propios términos legales-, no hacen más que negar el derecho de propiedad y de defensa en juicio de la contraparte, lo que no es otra cosa que negar a la propia Constitución.

Por el contrario, una adecuada hermenéutica, requiere que se parta de la base de la unidad del derecho, especialmente del Constitucional, de forma tal de "no dejar nada fuera, y de maximizar la potencialidad de todas las normas que consagran derechos" (TOLLER, Fernando M., "Interpretación Constitucional"/Coordinador Eduardo Ferrer Mac- Gregor, Tomo II, Ed. Porrúa, México, 2005).

En sentido concordante, la Sala I de este Tribunal -por mayoría- ha sostenido que: "... En la Constitución Nacional no existen derechos absolutos (Fallos 304:319 y 1293; 312:318), todo derecho debe ser compatibilizado con los demás derechos enunciados en la Constitución (Fallos 311:1439; 254:58), con los derechos de la comunidad (Fallos 253:134) y con los derechos que aquélla establece (Fallos 304:1525). -La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la C.N.), establece en su artículo XXVIII, que "los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático..." (L.S 443-163 y en los autos N° 107.685, caratulados: "Gobierno de la Provincia de Mendoza en J.86.744/34.379 Escobar Ana Ruth y ots. C/Dirección del Servicio Penitenciario y Gobierno de Mendoza p/Acción de Amparo s/Inc. Cas." sentencia del 22/11/2013.)

- Dicha finalidad bien puede lograrse, en este ámbito, analizando la constitucionalidad del régimen vigente al momento de la Primera Manifestación Invalidante, en cada caso concreto, cuando llegue el tiempo de la sentencia definitiva de la causa, en ejercicio del control difuso que es propio de nuestro Poder Judicial, tal y como lo tengo dicho reiteradamente desde mis pronunciamientos en autos "Coria" (LS 441-241) y "Bizzotto" (443-214), sobre los que volveré más adelante.

- Asimismo, con esta corriente, se pierde de vista que el principio de progresividad está dirigido al órgano LEGISLATIVO y a la Administración -en cuanto implementa políticas públicas-, de modo tal de restringir el espectro de posibilidades de las mismas en pos de una mejora continua del goce de los derechos humanos, pero siempre sujeto a las posibilidades económicas de cada Estado.

- Así lo tiene dicho el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en la Observación General N° 3, donde ha sentado que una vez alcanzado un determinado nivel de protección se ve restringida la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia. (Conf. Observación general 3 de 1990, Comité de derechos económicos, sociales y culturales).

- En idéntico sentido se han pronunciado la mayoría de las Cortes iberoamericanas (v.gr. Costa Rica, España, Panamá, Colombia) sosteniendo que el principio de progresividad y su correlativo de no regresividad están dirigidos al poder Legislativo y a la Administración (conf. PEÑA CHACÓN, Mario, "Principio de prohibición de regresividad ambiental en la jurisprudencia comparada iberoamericana", PNUD, 2013).

- En doctrina, siguen esta posición Maza y Ackerman. (conf. MAZA, Miguel Ángel, "Una nueva reforma en materia de riesgos del trabajo. Dos puntos inicialmente conflictivos", Sup. Esp. Nueva Ley de Riesgos del Trabajo 2012, noviembre; y ACKERMAN, Mario E., "El llamado principio de progresividad y la jurisprudencia de la CSJN", Revista de Derecho Laboral 2014-1: el Derecho del trabajo en la Constitución Nacional I/ dirigido por Mario Eduardo Ackerman - 1ª ed. Santa Fe: Rubinzal - Culzoni, 2014, p. 107 y ss.)

- Añado que, cuando se pretende fundar la aplicación "inmediata" en el principio de progresividad, ignorando la decisión del poder legislativo, se están desconociendo las posibilidades económicas de cada Estado.

Las excepciones al mentado principio no pueden ser obviadas, puesto que se encuentran incorporadas en las mismas normas internacionales que han receptado dicho principio y tienen que ver con una visión "macro" de la economía de cada país.

Estoy haciendo expresa referencia al artículo 2°.1 PIDESC que tiene previsto: "Cada uno de los Estados Partes (...) se compromete a adoptar medidas (...) hasta el máximo de los recursos de que disponga...".

- Así las cosas, sin un profundo estudio económico, no puede sostenerse válidamente que Estado Argentino está en condiciones de disponer la aplicación de las leyes a todos los supuestos anteriores a la entrada en vigor de las mismas, sin que el sistema colapse.

- Menos aún, olvidando que -por lo menos- le incumbe al órgano democrático de gobierno (vgr. el Congreso de la Nación) la determinación de qué normas pueden y cuáles no aplicarse a partir de su publicación a todos los casos existentes en el mundo jurídico, en virtud de la división de poderes (arg. art. 1° CN) y de la oportunidad y conveniencia de cada decisión política.

- Y, con menor razón, en una particular interpretación del principio de aplicación inmediata de las leyes, contenido en un artículo ajeno al Derecho del Trabajo (el 3° del Código Civil), supletorio y opuesto al 17.5, Ley 26773, que sí resulta específico de nuestro ámbito.

(iii) En tercer término, desde el punto de vista de los fines que deben resultar señeros del ámbito de Riesgos del Trabajo, advierto que debe darse prioridad a la prevención y al restablecimiento de la salud del trabajador, en lugar de poner todo el esfuerzo argumentativo en la indemnización monetaria, dado que: "... Indemnizar no borra el daño del mundo; simplemente cambia el dinero de bolsillo..." (conf. Fernando Pantaleón, citado en autos: "Biondo, María Angélica s. Recursos de inconstitucionalidad y casación en: Biondo, María Angélica y otros vs. Tennerini, Osvaldo Domingo y otros s. Indemnización por muerte" /// Suprema Corte de Justicia, Sala II, Mendoza, 27-10-2014; RC J 8420/14)

Por el contrario, se está relegando el derecho a la salud (consagrado entre otras normas en los artículos 25, Declaración Universal de Derechos Humanos; XI, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 45, Carta de la Organización de los Estados Americanos; 10, Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Protocolo de San Salvador"; 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 42 y 75, inc. 22 C.N.), reconociendo la posibilidad de generar trabajadores siniestrados a cambio de dinero, sin que se aplique esfuerzo alguno por disminuir la siniestralidad ni los daños efectivamente causados a la integridad psicofísica.
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