En Mendoza, a los catorce días del mes de mayo del año dos mil quince, reunida la Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia






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Por último destaco el primer voto de la Dra. Argibay en este sentido en donde sostuvo que: "[...] 8) En la prestación laboral, el empleado asalariado aporta su fuerza de trabajo y ésta depende directamente de su integridad física. Dicha circunstancia tiene dos implicancias casi obvias: una, que el nivel de exposición de su cuerpo, en tanto medio o instrumento de los trabajadores para ganarse la vida, es alto y , otra que el riesgo de un deterioro físico implica la marginación total o parcial de la actividad económica al perder en esa medida la posibilidad de seguir utilizando su cuerpo para obtener el sustento" (CSJN, "Diaz, Timoteo c/ Vaspia S.A., Sentencia de fecha 07/03/06, voto de la Dra. Carmen Argibay).

En estos términos, entiendo debe interpretarse la norma en juego, como una herramienta para hacer posible estos principios infranqueables a los que debe tender la decisión de los jueces cuando lo que está en juego es la integridad psicofísica de las personas en general y en particular del trabajador, quien pone a disposición del beneficio económico de otro su "cuerpo" físico y psíquico, su capacidad de trabajo para subsistir. El sistema sólo puede ser legítimo si les garantiza a los trabajadores el cuidado y la preservación de su vida y su salud.

Esto y tal como lo afirmara Nuestro Máximo Tribunal en el caso "Ascua", las consecuencias de un infortunio laboral que apareje incapacidad permanente no sólo se traduce en la pérdida de ingresos, sino también en los diversos aspectos de su personalidad e, indudablemente, implica una reformulación del proyecto de vida propio de la víctima y de su familia conforme al nuevo escenario que se debe afrontar luego del acaecimiento del infortunio. (CSJN, Ascua, Luis Ricardo c/ SOMISA", 10/08/2010)

4. Análisis de la cláusula del inciso 6 del artículo 17.

El análisis de la cláusula de actualización del inciso 6, ha generado amplios debates en torno a su interpretación y modo de aplicación. Si bien los incisos 5 y 6 son preceptos diferentes, de lo que se trata es de indagar si el primero contiene una regla general y el segundo una excepción, o si bien ambos se refieren concatenadamente a la misma situación.

En tal sentido una postura sostiene que el art. 17, inc. 5) establece el principio general en lo referido a la fecha de entrada en vigencia, mientras que el art. 17, inc. 6 consagra expresamente una excepción a dicho principio general y, por ende, se aplica a partir de su publicación en el B.O. (art. 2 CC). El sentido práctico y jurídico del art. 17, inc. 6 es que el mismo se aplica a las contingencias laborales ocurridas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 26773, esto es, durante la vigencia de la LRT, Decreto 1278/00 y Decreto 1694709. En efecto, si el legislador no hubiera querido que la fecha de entrada en vigencia del dispositivo legal del art. 17, inc. 6 fuera diferente a la del principio general establecido en el art. 17, inc. 5, directamente no lo hubiera sancionado. (Ver al respecto: Cámara VII del Trabajo de Mendoza, "Godoy, Diego c/ Mapfre ART p/ accid., 12/1172012, voto del Dr. Simó, entre otros).

Esta mirada involucra una interpretación armónica e integral del texto legal que de ninguna manera da por sentado que el legislador fue sobreabundante al colocar la norma del inc. 6 ya que la misma estaría contenida en el inc. 5.

También se ha propiciado una interpretación teleológica de la ley al destacar, el argumento que comparto, de que el legislador pretendió ajustar las prestaciones dinerarias por incapacidad permanente de la L.R.T. y de los Decretos a la fecha de la publicación en el B.O. de la Ley 26773, toda vez que el último ajuste a estas prestaciones dinerarias del sistema ocurrió en el año 2009 y solamente para las contingencias laborales cuya primera manifestación invalidante fueran posterior a la publicación en el B.O. del Decreto 1694/09. De esta manera se procedió a cubrir el déficit oportunamente señalado de carencia de una fórmula de ajuste del piso desde noviembre de 2009.

Siguiendo la línea desarrollada en los apartados precedentes considera que la aplicación inmediata del art. 17, inc.6 a situaciones acaecidas con anterioridad a su entrada en vigencia, además de ser una regla instaurada por el propio legislador, se condice con la finalidad protectoria y la progresividad que debe impregnar a toda la legislación en materia laboral y de la seguridad social.

Si bien el Decreto reglamentario 472/14, en su último artículo al reglamentar el art. 17 de la ley determinó que sólo las compensaciones adicionales de pago único incorporadas al art. 11 de la Ley 24557 y los pisos mínimos establecidos en el Decreto 1694/09 se deben incrementar conforme la variación del índice RIPTE, desde el 1 de enero del 2010 hasta la entrada en vigencia de la Ley 26773, lo cierto es que incurrió en lo que se llama un exceso reglamentario al modificar el texto original del artículo 17 inciso 6 que prevé dicha actualización para las prestaciones en dinero por incapacidad permanente sin hacer distinción alguna.

Si la regla general es la que surge del inciso 5, para los nuevos siniestros, es razonable que lo dispuesto en el inciso 6 abarque a los siniestros anteriores pendientes de cancelación, ya sea por no haberse determinado incapacidad definitiva o bien porque la misma está sujeta a revisión, o se encuentra en juicio sin sentencia firme y ejecutoriada. Si esta no fuera la interpretación aceptada resultaría evidente que la disposición del inciso 6 sería superflua y redundante ya que el inciso 5 la comprendería, cuestión que no puede suponerse de la tarea legislativa.

En estos términos entiendo que el inc. 6° resultara aplicable a todas las contingencias laborales acaecidas con anterioridad a la publicación de la ley en el Boletín oficial, regidas por la Ley 24557, el Decreto 1278/00 y el Decreto 1694/09, permitiendo de este modo el ajuste, para las contingencias producidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la norma legal, conforme el índice RIPTE desde el día 1-1-10. De este modo, las contingencias laborales cuya primera manifestación invalidante sea posterior a dicha publicación, se encontrarían regidas por el art. 8 de la ley citada, y no por el art. 17 inc. 6°.

5. Análisis de los artículos 3 y 4 de la Ley 26773.

Según creo, la consideración de las modificaciones que agregan estas cláusulas será a los fines de determinar si constituyen una mejora que se ajuste al programa constitucional de protección de los derechos de los trabajadores y de las personas con discapacidad, en palabras que comparto del Dr. Machado; y que por lo tanto se encuentren a tono con el principio de progresividad que desarrollaremos en el acápite 7. Tal como se explicó en la introducción constituye el eje hermenéutico de nuestro análisis.

Con el mismo criterio de vigencia inmediata de la norma es también de aplicación a la fórmula legal el art. 3 de la Ley 26773 en cuanto dispone que al resultado que se obtenga conforme la fórmula legal se le adicionará el 20 % para la cobertura de aquellos otros daños no cubiertos por el régimen sistémico de la Ley 24557 y sus reformas, lo que se efectuará una vez cumplido el paso anterior, es decir determinado el valor ajustado conforme al índice RIPTE.

Esta mejora del 20 % en la mayoría de los casos resulta insuficiente para considerar comprendidos rubros tales como pérdida de chance, daño al proyecto de vida, daño moral, daño permanente a la salud, por lo en definitiva, la mayoría de los trabajadores quedan sujetos aun a un régimen muy similar a aquel que censurara la Corte suprema en Aquino. (Machado, José Daniel en Toselli, Carlos A. y otro, Régimen Integral de Reparación?Op. Cit, pág. 14)

En ese sentido entiendo que el art. 3 debe aplicarse inmediatamente a todos los siniestros que se encuentran pendientes de reparación, ya que sólo en alguno de ellos podrá considerarse como una suma "omnicomprensiva" de todos los daños que para un trabajador le significan un siniestro con impacto permanente en su salud, salvo que en el caso concreto de las circunstancias de hecho que constituyen el caso quede probado que el trabajador siniestrado no ha sufrido otros daños que los reparados por la fórmula legal, lo que considero de alta dificultad probatoria.

Suponer que un daño permanente en la salud, sea de la gravedad que sea, no impacta en otros bienes intangibles de la persona, no se condice con el principio de reparación integral al que ya dijimos apunta el programa de protección constitucional e internacional de la salud de los trabajadores, avalada por la Corte Suprema.

En cuanto a la llamada opción excluyente, la Ley 26773 reestablece lo que se conoce como la "opción con renuncia" que había contemplado la Ley 9688 y que hubiera dejado de la lado la Ley 24557. La misma implica que si el trabajador opta por las prestaciones sistémicas a cargo de las aseguradoras, los empleadores quedan eximidos de toda responsabilidad civil, aun en el caso de dolo. En el caso contrario no percibirán las prestaciones especiales hasta se declare procedente su reclamo en la justicia (art. 6 de la Ley 26773).

El sentido de la norma no puede ser otro que eliminar la "doble vía" a la que acudía el trabajador para reclamar las reparaciones frente a un infortunio laboral. Este sistema acumulativo fue delineado pretorianamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como resultado numerosos precedente sobre reparación de infortunios laborales ("Aquino" y "Cura", entro otros).

Si bien es cierto que históricamente el sistema de "opción" funcionó en nuestro país durante 80 años sin recibir cuestionamientos constitucionales, esta aseveración merece tener en cuenta que el panorama constitucional que enmarca los derechos de los trabajadores a partir de la reforma de 1994, delineo un modelo garantista reforzado por el neo-constitucionalismo que ha impregnado la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en materia laboral en los últimos diez años.

Este panorama cambió el paradigma profundizando un modelo protectorio de los derechos de los trabajadores que no posibilita la reinstalación de este sistema, sin ningún tipo de tacha.

Así en aquel primer pronunciamiento la Corte señaló: "... Si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que este amerita, y evitar la fijación de limitaciones que , en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución nacional (art. 28)" (Considerando 9 de voto de Petracchi y Zaffaroni, CSJN, Aquino, Isacio c/ Cargo de Servicios industriales S.A., 21/09/2004)

Luego en el fallo "Llosco" reafirma su posición respecto de la acumulación de acciones al anular una sentencia del Tribunal Superior de Jujuy que intentó introducir la opción excluyente a través de la doctrina de los actos propios. (CSJN, "Llosco, Raul c/ Ismi S.A.", 12706/2007)

En este contexto jurisprudencial, no aparece mucho margen para diseñar el alcance del derecho de la víctima o de sus derechohabientes a reclamar la parte que considera insatisfecha por vía de la acción civil, luego de recibidas las prestaciones sistémicas. Esto tiñe de inconstitucional el art. 4 de la Ley 26773 en la medida que afecta derechos amparados por nuestro bloque de constitucionalidad, que claramente ha avalado la Corte Suprema en los precedentes citados, lo que quedará reservado para el caso concreto conforme al sistema de control difuso que tenemos diseñado en nuestro ordenamiento jurídico.

6. Subsistema de la seguridad social.

El debate toma un giro más a favor de la aplicación inmediata de las mejoras de la ley si nos entroncamos en la postura de que el sistema de reparación de los riesgos del trabajo es parte del sistema de la seguridad social que se ocupa específicamente de la cobertura de las contingencias sociales de origen patológico provenientes del mundo del trabajo.

En esos términos lo consagró el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia De Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo De San Salvador" reconoce el derecho a la seguridad social como un derecho humano. En particular, expresa que: «toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa [... y que... ] cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional» (énfasis agregado).

Si el objetivo principal que tiene la seguridad social que es la protección de todas aquellas personas que por alguna contingencia, ya sea enfermedad o accidente, se vean imposibilitadas de obtener un ingreso económico para subsistir, no cabe duda que el sistema de protección de los trabajadores frente a las contingencias en el ámbito del trabajo es parte de la misma, conformando un subsistema con ciertas particularidades, pero que comparte del todo el sentido y el fin primordial.

La contingencia que se intenta resguardar el subsistema de la L.R.T. es aquella que afecta a la salud o a la vida que sufre una persona en el ámbito de su trabajo, lo que impacta en sus ingresos económicos y en su proyecto de vida, tal como lo sostuvo la Corte de la Nación en el caso "Milone".

Las prestaciones de la L.R.T son irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas, así lo estableció el art. 11, inc. 1, lo que impregna a las mismas de aquel sentido que fundamenta a las prestaciones de la seguridad social, salvaguardar el bienestar de las personas vulneradas sobre cualquier voluntad, cuestión que debe guiar al intérprete.

Así lo sostuvo la Corte de la Nación en el caso "Arcuri Rojas" donde sostuvo una interpretación amplia respecto de cambios legislativos favorables al trabajador en materia de seguridad social afirmando: "... que sería estéril el esfuerzo realizado por el legislador para cumplir con la obligación establecida en el art. 1.1 del Protocolo de San Salvador en cuanto exige que los estados partes adopten todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales, si por vía interpretativa se sustrajera de esa evolución a quienes se encuentran en situación total de desamparo por aplicación de leyes anteriores que establecían un menor grado de protección...".

Teniendo en cuenta estos principios, no aparece entonces como razonable establecer una diferencia entre un trabajador accidentado antes de la vigencia de la nueva ley y uno siniestrado con posterioridad a los fines de aplicación al caso de una norma peyorativa, esto sin afectar el principio de universalidad que impregna a la seguridad social, en virtud del cual la misma no debe hacer diferencia alguna sino contemplar todas y cada una de las personas que sufran una contingencia y brindar los servicios que necesiten.

Entiendo además que de sostener esta diferenciación se estaría violando el principio de igualdad, que tiene raigambre constitucional (art. 16 CN), y es pilar del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y más aun se estaría soslayando lo prescripto por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que reconoce el derecho a la seguridad social como aquel protege a toda persona de las consecuencias de la invalidez proveniente de cualquier causa ajena a su voluntad y que lo imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia (art. XVI). En igual sentido se expide la Declaración Universal de Derechos humanos en el art. 25.

Asimismo, no debe soslayarse, que el paradigma actual del derecho al trabajo que involucra sin lugar a dudar el trabajo digno, supone también un trabajo "seguro", vale decir, respetuoso del derecho fundamental de la persona a la salud y a la seguridad en el empleo. La seguridad resulta un continuo que se despliega desde la regulación de un régimen de prevención de accidentes y enfermedades laborales, hasta el "establecimiento de una normativa protectoria de los trabajadores dañados por esos infortunios". (C.S.J.N., "Ascua", "Aquino" y "Milone").
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