Los señores Vocales doctores Domingo Juan Sesín, Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Luis Enrique Rubio, Armando Segundo (h) Andruet y Carlos Francisco García Allocco, dijeron






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SENTENCIA NUMERO: CIENTO OCHENTA Y SEIS

En la Ciudad de Córdoba, a los nueve días del mes de agosto de dos mil once, siendo las doce horas, se constituyó en audiencia pública el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, presidido por el doctor Domingo Juan Sesín, con la asistencia de los señores Vocales doctores Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli, Luis Enrique Rubio, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Armando Segundo (h) Andruet y Carlos Francisco García Allocco, a los fines de dictar sentencia en los autos "GRAZIOLI, Mauricio Bernardo p.s.a. abuso sexual con acceso carnal agravado -Recurso de Inconstitucionalidad-" (Expte. "G", 02/2009), con motivo del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Dr. Gabriel Gramática, en su condición de defensor del imputado Mauricio Bernardo Grazioli, en contra de la sentencia número treinta y dos, de fecha veintiséis de noviembre de dos mil ocho, dictada por la Cámara Segunda del Crimen de ésta ciudad.

Abierto el acto por el Sr. Presidente se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes:

1°) ¿Es inconstitucional el artículo 119 del Código Penal?

2°) ¿Es inconstitucional el artículo 221 bis del Código Procesal Penal?

3°) ¿Qué solución corresponde dictar?

Los señores Vocales emitirán sus votos en forma conjunta.

A LA PRIMERA CUESTION:

Los señores Vocales doctores Domingo Juan Sesín, Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Luis Enrique Rubio, Armando Segundo (h) Andruet y Carlos Francisco García Allocco, dijeron:

I. Por sentencia n° 32, de fecha 26 de noviembre de 2008, la Cámara Segunda del Crimen de ésta ciudad, resolvió declarar que Mauricio Bernardo Grazioli, ya filiado, es autor de abuso sexual con acceso carnal agravado, en los términos del art. 119, tercer párrafo, en función del primer párrafo y cuarto párrafo inc. “f” del CP y en consecuencia imponerle para su tratamiento penitenciario la pena de ocho años de prisión, con trabajo obligatorio, adicionales de ley y costas (arts. 5, 9, 12, 40 y 41 del CP y arts. 550 y 551 del CPP) (fs. 1030/1048).

II. Contra dicha resolución, deduce recurso de inconstitucionalidad el Dr. Gabriel Gramática, en su condición de defensor del imputado Mauricio Bernardo Grazioli (art. 483 del CPP).

Denuncia la inconstitucionalidad del artículo 119 del Código Penal por cuanto establece una presunción iuris et de iure de ausencia de consentimiento válido para mantener relaciones sexuales de todo menor que no haya cumplido los 13 años de edad lo cual resulta violatorio de los principios de juicio previo y legítima defensa, del principio republicano de división de poderes y de la forma federal de estado, del principio de lesividad, del principio de presunción de inocencia y del in dubio pro reo.

Indica que la tipificación de un delito donde una de las circunstancias fácticas determinantes, posiblemente la más relevante de todas las que configuran el delito en cuestión y que justifican su tipificación, cual es la ausencia de consentimiento válido de la víctima resulta aquí ilegítimamente presumida sin posibilidad de prueba en contrario y sin fundamento alguno siempre y en todos los casos en perjuicio del imputado.

Afirma que la presunción contenida en el art. 119 del Código de fondo es una retrogresión, un olvido de la conquista del pensamiento ilustrado al fijar una prueba tasada.

Critica, luego, la respuesta dada por el Tribunal a quo y señala que su error radica en la confusión producida por haber llevado su agravio a una de las premisas: la que afirma que la menor no cumplió los 13 años, sobre la cual nada dijo ni dice esta defensa y evidentemente ninguna exclusión o limitación probatoria existe para acreditar esa circunstancia (edad).

Aclara que, muy por el contrario la inconstitucionalidad de la norma no radica allí sino en la premisa presumida: la cual afirma que toda persona –cualquier sexo- menor de trece años carece de capacidad para prestar consentimiento válido para mantener relaciones sexuales y ésta circunstancia fáctica resulta ilegítima, infundada y arbitraria, puesto que se tiene por existente, sin excepción y sin posibilidad de prueba en contrario, en todos los casos.

Advierte que no puede negarse que exista al menos una persona –de cualquier sexo- menor de trece años capaz de comprender y consentir una relación sexual, por ende la premisa presumida sin posibilidad de prueba en contrario, que niega dicha existencia, es indefectiblemente falsa.

Luego, hace alusión a que tanto de las declaraciones rendidas en autos, que hablan de la conducta de la menor antes de conocer al imputado, como de sus afirmaciones durante la Cámara Gessell, surge que fue ella quien buscó a Grazioli para tener relaciones sexuales con él, que ella esperó el momento oportuno y tomó la decisión de hacerlo.

Entiende que, sin lugar a dudas la edad de una persona podría utilizarse como un indicio de inmadurez para consentir relaciones sexuales pero nunca y en ningún caso como presunción, sin posibilidad de prueba en contrario, de inexistencia de consentimiento válido, atento que ello resulta violatorio de las garantías que a renglón seguido expone:

* Violación del debido proceso y del derecho de defensa.

Bajo esta rúbrica, insiste en que el art. 119 del CP prohíbe toda meritación autónoma sobre la existencia o inexistencia de consentimiento válido para mantener relaciones sexuales. Sostiene que el legislador, sin fundamento alguno, pretende que hasta determinado día de la vida de una persona, la misma carece absolutamente de capacidad para prestar un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales.

En el caso, indica, la menor tenía capacidad para consentir la relación, comprendía lo que significaba, lo deseaba y lo buscaba; de ahí que lo inconstitucional es la presunción iuris et de iure como técnica legislativa que obliga a condenar.

Cita doctrina y se remite a los dichos de algunos parlamentarios que, al momento de votar la reforma que elevó la edad de la capacidad para prestar consentimiento de 12 a 13 años, manifestaron dudas al respecto. Con ello, dice, queda demostrado, mas allá de la arbitrariedad y falta de fundamento de la reforma, que los legisladores dictaron una norma inconstitucional previendo expresamente que la circunstancia que estaban consagrando legislativamente fuera en algunos casos falsa.

En consecuencia, el imputado se encuentra imposibilitado de defenderse respecto de esta circunstancia fáctica (consentimiento) cuya existencia no podrá ni verificar, ni controlar, ni discutir ya que no puede ni siquiera hacerlo el juzgador aún cuando sea empíricamente falsa como sucede en este caso.

Por ello, concluye, estamos frente a una norma que viola indefectiblemente el triple orden de garantías procesales, constituidas por: la necesidad de prueba, la posibilidad de refutación o contraprueba y el juicio imparcial sobre la capacidad explicativa de las hipótesis en conflicto (cita doctrina).

* Violación al principio de lesividad.

En ese acápite sostiene que cuando se condena conforme la presunción del art. 119 del CP, se lo está haciendo sin comprobar la verdadera afectación al bien jurídico que se pretende tutelar. Reflexiona que el bien jurídico protegido es la “libertad sexual” y que esa libertad es la única base fáctica que justifica la punición, por lo cual debe comprobarse la realidad, no pudiendo imponerse por una presunción del legislador.

Por ello, entiende que la norma se opone al principio de lesividad, puesto que obliga a penar aún cuando no haya lesión o afectación al bien jurídico protegido.

Arguye que el dispositivo penal no se orienta a la tutela del derecho, sino a la “imposición de un orden moral”, lo cual resulta intolerable y entiende que el Poder Legislativo se irrogó facultades del Poder Judicial, al pretender juzgar la existencia o no de cuestiones de hecho.

Se manifiesta contrario a la doctrina que al estudiar el tipo penal bajo análisis explica esta presunción diciendo que ella tiende a proteger la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores (cita doctrina), puesto que aún en estos casos se omite verificar, acreditar y motivar la afectación de dicho bien.

Recuerda que hasta mayo de 1999, la edad a partir de la cual las personas podían decidir libremente si tener o no relaciones sexuales, era de 12 años, habiéndose elevado a 13 años contra toda evidencia de la realidad.

Cierra diciendo que su defendido fue condenado sin verificación de la lesión al bien jurídico que se pretende tutelar y más aún, fue condenado sin lesión a bien jurídico alguno, dada la comprensión que la menor tenía del tema.

* Violación a la presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Explica que la norma cuestionada vacía de contenido la presunción de inocencia pues, claramente, estatuye la verdad de un hecho “a priori” (ningún menor de 13 años es capaz de comprender la significación de una relación sexual).

Agrega que si se afirma que alguien abusó sexualmente de otro, por la imposibilidad de comprensión de éste, dicha circunstancia no solo debe acreditarse sino que, si existe duda, deberá operar la hipótesis más favorable al imputado.

* Violación al principio republicano de división de poderes y a la forma federal de estado.

Argumenta que mediante el art. 119 del CP, la nación le arrebató a las provincias el juzgamiento de cuestiones de hecho que hacen a la comisión de delitos.

Asevera que la presunción en él contenida impide al juez competente verificar dicha circunstancia ya que el legislador juzgó de antemano que la víctima no prestó validamente su consentimiento, si no cumplió 13 años.

Finalmente expone que a su defendido se lo condenó por un hecho por el cual no se le permitió defenderse en su circunstancia más importante, no se demostró su existencia y no se fundamentó sobre ello, agrega que tampoco se acreditó lesión al bien jurídico y se cercenó su presunción de inocencia.

Por todo ello, sostiene, se aplica al caso la denominada regla de la clara equivocación y formula expresa reserva del caso federal (fs. 1053/1065).

III. En lo que resulta de interés a la cuestión aquí tratada, la decisión impugnada expresa:

Si bien el planteo defensivo se presenta con apariencia de una defensa de derecho, se considera que al fundarlo resulta más bien una cuestión relacionada directamente con la prueba de uno de los extremos del hecho.

En efecto, la defensa sostiene que la edad de 13 años prevista en el art. 119 del CP, por la cual se toma iuris et de iure irrelevante el consentimiento de la víctima, impide una debida defensa y obliga al Tribunal a tener por acreditado una situación fáctica sin admitir prueba en contrario.

Al respecto, el requisito de la edad establecido por el art. 119 del CP, es una condición incluida en la descripción del hecho por el que se acusa a Grazioli, y este aspecto fue probado tanto por prueba testimonial como documental.

Acreditada la edad de la menor, no se presentan límites probatorios algunos a fin de determinar si la menor consintió o no la relación sexual, por el contrario, en autos quedó acreditado que las relaciones sexuales fueron consentidas y buscadas por la menor, pero no se advierte como se violentó por ello el derecho de defensa, la división de poderes y la función jurisdiccional (fs. 1046).

El consentimiento de la menor surge irrelevante pues no se prevé en la figura bajo examen que su presencia la excluya. Se trata de una decisión de política criminal tendiente a brindar protección legal frente a abusos sexuales a menores, que el legislador consideró no tienen madurez necesaria para comprender su conducta (fs. 1047).

IV. Por Dictamen P n° 188, el Sr. Fiscal Adjunto de la Provincia se expide de manera contraria al recurso deducido, por las razones que brevemente se compendian a continuación:

Entiende que la impugnación no puede prosperar porque adolece de defectos en relación a su fundamentación, puesto que, pese a lo novedoso del planteo desplegado por el recurrente, quien pretende demostrar que la ley sustantiva consagra una presunción probatoria “iuris et de iure”, respecto al consentimiento para mantener relaciones sexuales por parte de los menores de 13 años; no logró demostrar cabalmente que el precepto del art. 119 del CP haya conculcado de algún modo las garantías constitucionales que invoca y principalmente el derecho de defensa.

Afirma que el yerro señalado tiene su origen en considerar como “presunción probatoria”, la especificación de la edad de la víctima contenida en la ley penal, cuando esa descripción configura lo que se denomina un elemento objetivo del tipo penal, es decir, una referencia legislativa cuyo contenido puede determinarse por la simple comprobación de que, en el caso concreto, concurre tal extremo.

Además, señala, queda claro que la intención de la norma, al incluir la edad del sujeto pasivo como elemento constitutivo del tipo penal, es proteger la inmadurez de los menores para comprender el significado del acto sexual, para lo cual ineludiblemente debe precisar una franja etaria que determine quienes quedan comprendidos entre las potenciales víctimas del delito.

Empero, advierte, el recurrente postula una tesis disímil y manifiesta su oposición a la unánime doctrina nacional que considera que el bien jurídico protegido por la ley, en el caso de los menores de 13 años, es la intangibilidad o indemnidad sexual de los mismos, afirmando que lo que se tutela es la libertad sexual (como en el caso de los mayores) pero sin esgrimir fundamento alguno que respalde su postura.

Desde otro costado, opina, que se puede estar o no de acuerdo con la reforma operada por la ley 25.087 (que elevó de 12 a 13 años la edad de corte), pero lo cierto es que la modificación cumple con los parámetros constitucionales para el dictado de las leyes, quedando comprendida entre las facultades del legislador nacional, quien al describir delitos tiene la obligación de definir los elementos que permitan al juzgador su posterior individualización en el caso concreto.

Mal podría decirse, aclara, que el legislador haya incumplido de algún modo con el mandato de determinación legislativa, derivado del principio de legalidad (art. 18 CN), por el contrario, entre sus facultades el Congreso Nacional tiene la función de dictar y reformar los códigos que regulan las relaciones jurídicas. Ciertamente que el dictado de esas normas debe ser razonable y cumplir con las exigencias que emanan del principio de legalidad, todo lo cual se verifica en el caso analizado.

En primer lugar, la disposición penal que se pretende tachar de inconstitucional precisó de manera suficiente la conducta punida y en segundo lugar, el recurrente no logró poner de relieve la pretendida irrazonabilidad de la ley.

En efecto, su embate giró no sólo alrededor de la errónea idea de que la ley consagra una presunción “iuris et de iure”, sino también confundió el bien jurídico protegido al afirmar que se trata de la libertad sexual e insistiendo en relación a que los menores de 13 años pueden decidir al respecto.

De ese yerro, entiende, el recurrente extrajo la conclusión de que el art. 119 del CP quebranta el principio de lesividad, puesto que obliga a pena aún cuando no hay lesión al bien jurídico, pero soslayó cual es la función social del tipo penal que ataca: la protección de la indemnidad sexual de los menores, mal que le pese al reclamante.

Tampoco, añade, logró demostrar que el precepto tachado de inconstitucionalidad viola la división de poderes y también quedó desvirtuada la afirmación recursiva de que el precepto puede ser abatido a través de la regla de la clara equivocación.

Luego de citar doctrina de la CSJN alusiva a la gravedad que implica la declaración de inconstitucionalidad de una norma, concluye afirmando que el recurso de inconstitucionalidad intentado no supera los requisitos de procedencia básicos para su tratamiento (fs. 1107/1112).
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