Rama Judicial tribunal contencioso administrativo del huila






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República de Colombia


Rama Judicial

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA


SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

M.P. DR. GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA



Neiva, febrero diecinueve (19) de febrero de dos mil ocho (2008).

ACCION: TUTELA

ACCIONANTE: ERNESTINA VILLAMIL FLORIANO

ACCIONADO: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Pedagógica Nacional.

PROVIDENCIA: SENTENCIA

RADICACION: 41 001 23 31 000 2008 00046 00

Aprobada en la fecha. Acta N°


I.- ANTECEDENTES.

La Señora ERNESTINA VILLAMIL FLORIANO, obrando en su propio nombre, ejerciendo la acción de Tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, solicita se amparen sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, a la estabilidad laboral, a la igualdad, al salario mínimo vital y móvil contenidos en los artículos 25, 13, y 53 de la Constitución, que considera le han sido vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y por la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA NACIONAL, por no aceptar su título de LICENCIATURA EN PREESCOLAR Y PROMOCIÓN DE LA FAMILIA como una carrera apta para desempeñarse en los niveles de educación básica primaria.

II.- HECHOS.

Fundamenta su líbelo en que obtuvo título de licenciada en preescolar y Promoción de la Familia otorgado por la Universidad Santo Tomás de Aquino, el 29 de Septiembre de 2000.
En virtud de lo consagrado por el Decreto 2277 de 1979 fue inscrita y escalafonada en el grado séptimo del escalafón nacional docente, lo que le permite ejercer plenamente la docencia conforme lo consagrado en el artículo 8 del Decreto 2277 de 1979, concordante con lo señalado por el artículo 116 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 3 del Decreto Ley 1278 de 2002.
Se inscribió en el concurso de méritos de la convocatoria No. 026- Huila con el fin de obtener en propiedad el cargo de docente en básica primaria que ha ejercido desde hace 15 años.
Después de presentar y superar la prueba escrita y psicotécnica que representa un 60% del puntaje total, le fue comunicado por parte de la CNSC que no podía proseguir porque no cumple con los requisitos mínimos.
Realizó unos derechos de petición a la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestando su inconformismo con la decisión de retirarla del concurso por no cumplir con los requisitos mínimos, a los cuales la CNSC no dio respuesta pese a que se enviaron vía fax y por correo certificado.
El dictamen proferido por la UPN mediante el cual se excluye de las siguientes etapas del concurso de méritos es ilegal porque tiene en cuenta disposiciones que exigen requisitos diferentes a los establecidos en la Ley General de Educación para ejercer la docencia, incluso en básica primaria, lo cual es inadmisible porque una norma de inferior categoría al exigir requisitos diferentes a los señalados en la ley, es abiertamente inconstitucional e ilegal por atribuirse funciones legislativas que la misma carta y la ley no le ha otorgado.
El Decreto 3982 de 2006, por el cual se establece el procedimiento de selección mediante concurso para carrera docente no consagra en ninguno de sus artículos la exclusión del concurso, motivo por el cual la CNSC no podía hacerlo a través del acuerdo No. 11 de 2007, porque las normas que profiere esa entidad deben estar encaminadas únicamente a reglamentar la ley.
El criterio que debe ser adoptado por la CNSC en las últimas dos etapas del concurso es clasificatorio y no eliminatorio, razón por la cual habiendo superado las dos primeras etapas que representan un 60% del resultado definitivo, es imposible el retiro del concurso debiéndose continuar con el proceso de selección hasta obtener el resultado final y ser inscrita en la lista de elegibles de conformidad con lo establecido en el Decreto 3982 de 2006.
Otros docentes con título de licenciado en educación con énfasis en áreas obligatorias y fundamentales no especificadas en el anexo de criterios para la definición de áreas afines para la inscripción al concurso de méritos continuaron con la etapa de valoración de antecedentes y a la fecha ya fueron citados para la entrevista, hecho que considera vulnera el derecho a la igualdad.
Se cuenta con otra vía judicial para solucionar la presente controversia pero un proceso ante la jurisdicción ordinaria podría durar muchos años y lo que se pretende es garantizar mediante esta acción la estabilidad laboral, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el mínimo vital y móvil, entre otros que se derivan de la relación laboral teniendo en cuenta que en caso de no resolverse esta situación dentro de los siguientes treinta días se podría generar un perjuicio grave, debido a que no tendría la posibilidad de ingresar a la lista de elegibles. Y como consecuencia no podría ser vinculada al cargo docente al que concurso, teniendo en cuenta que el salario que percibe en este cargo, constituye el único ingreso para su congrua subsistencia y la de su familia de la cual es cabeza de hogar.

II.- DERECHOS CONCULCADOS:
Menciona la accionante como vulnerados por parte de los entes accionados los derechos al trabajo en condiciones dignas y justas, derecho a la igualdad, el derecho al mínimo vital y móvil, contenidos en los artículos 25, 13, y 53 de la Constitución Política. Violación que se materializa en el hecho que la accionada fundara su decisión desconociendo las normas que el legislador creará como marco legislativo del servicio público de educación nacional, o Ley 115 de 1994, concretamente en su artículo 116.
Con relación a la violación al derecho a la igualdad señala que existiendo casos similares al suyo, en los cuales los aspirantes a quienes se les realizó la valoración de antecedentes, poseen un título de licenciados en educación con énfasis en áreas del conocimiento y currículos diferentes a los enunciados en el anexo establecido por el MEN y sin embargo la CNSC y la UPN sin razón objetiva dispuso todo lo contrario aplicando en sus casos particulares lo consagrado en el artículo 116 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 3 del Decreto Ley 1278 de 2002 situación que vulnera de forma grave el derecho a la igualdad.
Con relación a la vulneración del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas la CNSC y la UPN con su actuación, influenciarán en su estabilidad laboral y por consiguientes en el respeto a su trabajo en condiciones de dignidad y justicia, porque lo único que está logrando al excluir de las etapas finales del concurso de méritos, cercenándole la posibilidad de conservar el empleo que hace más de 15 años ocupa en forma provisional por orden de prestación de servicios, por contrato municipal y por soluciones educativas, al no permitirle hacer parte de la lista de elegibles de conformidad con el resultado final que obtenga en todas las pruebas.
Estima que en caso de que no se le permita ingresar a la lista de elegibles perdería la posibilidad de ocupar un empleo estatal, el cual constituye su único medio de subsistencia y el de su familia, afirma que su salario es lo que el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia determina como mínimo vital y móvil.
Culmina consignando apartes jurisprudenciales para reiterar que lo procedente es la tutela de los derechos invocados puesto que someter el conocimiento del presente conflicto a la justicia ordinaria vulneraría sus derechos constitucionales.


III.- TRÁMITE DE LA SOLICITUD DE TUTELA.

El doce (12) de Febrero de los corrientes se profiere auto que avoca el conocimiento de la solicitud, ordena notificar a los entes accionados, se les solicita rendir unos informes y niega la medida provisional solicitada (f. 41).

IV.- CONTESTACIÓN DE LA SOLICITUD.

Pese a que se enviaron los oficios correspondientes los accionados no dieron respuesta.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.
La acción de tutela está consagrada en el Artículo 86 de la Constitución Política para obtener la protección de los derechos fundamentales de la persona cuando estos son amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de la autoridad pública, o de particulares en la prestación de un servicio público.
Esta acción es procedente cuanto el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
5.1.- Asunto jurídico a resolver:
En el sub lite, afirma la accionante que la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y la Universidad Pedagógica de Colombia le han vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad, a la estabilidad laboral, al trabajo en condiciones de dignidad y justicia y al salario mínimo vital y móvil, por excluirla de la convocatoria No. 026 de 2006 al considerar que el titulo de Licenciado en Preescolar y Promoción de la Familia no la habilita para ejercer la docencia en el nivel de básica primaria.
5.2.- La acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La acción de tutela como mecanismo transitorio está consagrada en el artículo 8 del DL. 2591 de 1991: “Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que si orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.
Si no la instaura, cesarán los efectos de éste.
Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”
Con relación al tema la H. Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente forma:
3. La acción de tutela como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa al alcance de quien demanda. Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte, que a pesar de contar los sujetos procesales con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo. Este dinamismo judicial permite en un Estado social de derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política.

Acorde con lo anterior, la Corte, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, ha admitido la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la jurisdicción ordinaria se pronuncie definitivamente al respecto. Así, mediante el mecanismo de protección de los derechos fundamentales se garantiza la salvaguarda de los mismos, mientras los demás asuntos litigiosos y derechos de carácter legal son debatidos en la jurisdicción ordinaria, la cual, como todo procedimiento, tiene los recursos y etapas que para cada caso enuncia la ley.

4. En lo relativo a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo efectivo para la protección de derechos fundamentales que podrían verse vulnerados por mandamientos consagrados en actos emitidos por la administración, como regla general se tiene que no es esta acción la adecuada para controvertirlos, más bien, lo son los recursos pertenecientes a la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, la Corte ha entendido como excepción a esta regla que la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. .

Así, por ejemplo, en la Sentencia SU-201 de 1994, esta corporación advirtió:

Procede igualmente la acción de tutela como el mecanismo transitorio, a pesar de la existencia de un medio alternativo de defensa judicial, cuando sea necesario utilizarla para “evitar un perjuicio irremediable” que, a juicio del juzgador sea inminente, grave y de tal magnitud que se requiera de medidas urgentes e impostergables para impedir que el perjuicio se extienda y llegue a ser de tal naturaleza hasta el punto del no retorno de la situación, o lo que es lo mismo, que se convierta en irremediable.

La institución de la tutela como mecanismo transitorio, consagrada en el inciso 3º del artículo 86, ibídem, tiene su desarrollo reglamentario en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, que dice:

La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela”.

Si no la instaura, cesarán los efectos de este”.

Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.

Si se examina con detenimiento la norma constitucional en referencia, se infiere que la tutela procede de modo general contra una acción u omisión, es decir, contra actos administrativos, operaciones materiales o jurídicas, hechos u omisiones de cualquier autoridad pública, a falta de un medio alternativo de defensa judicial; lo cual significa, que la tutela viene a ser un instrumento de protección del derecho, donde el medio de defensa judicial ordinario es inexistente, insuficiente o inidóneo para contrarrestar la violación o la amenaza de vulneración del derecho”.

Para reconocer esas situaciones de facto en las que se debe encontrar una persona para que la acción de tutela proceda de manera excepcional contra actos administrativos, deben observarse ciertas condiciones que la hacen procedente, éstas son: (1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismonecesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales 1.

En el presente caso no se evidencia un perjuicio irremediable a la accionante, ni la vulneración efectiva de sus derechos fundamentales invocados, motivo por el cual considera la Sala que el amparo de manera transitoria no es procedente.

5.3.- Causales de improcedencia de la tutela:
Dispone el artículo 6º del decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamenta la acción de tutela, que la acción no procede:
ART. 6º—Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”
Dentro del trámite de ésta acción de tutela se tiene demostrado que la Señora ERNESTINA VILLAMIL FLORIANO, se inscribió en el “Concurso de méritos directivos docentes y docentes” (sic.), convocatorias 004 – 052 de 2006, convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, superando la primera etapa del concurso aplicada por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES.
En la etapa subsiguiente del concurso, denominada Análisis de Antecedentes, consistente en la verificación del cumplimiento de requisitos de formación y experiencia mínimos establecidos para el empleo y la valoración de los factores que excedan los requisitos mínimos de acuerdo con la tabla establecida por el Ministerio de Educación Nacional, se tiene que no le fue admitido el título como Licenciada en Preescolar y Promoción de la Familia, calificándola con resultados de no cumplimiento de los requisitos mínimos.
Para la Sala, teniendo en cuenta que la acción de tutela pretende modificar la convocatoria N° 026 de 2006, acto de carácter general, impersonal y abstracto, en lo que respecta al anexo N° 1, sobre los criterios para la definición de áreas afines para la inscripción al concurso de méritos de docentes, en el sentido de adicionar la carrera Licenciado en Preescolar y Promoción de la Familia, en los títulos de formación profesional para el ciclo, nivel y área de Educación Básica Primaria, para la cual se había inscrito, se considera que la acción es improcedente y se debe proceder a su rechazo.
La Honorable Corte Constitucional en forma reiterada ha expuesto que la tutela no se puede utilizar para atacar actos de contenido general, abstracto e impersonal.
Al respecto y en reciente jurisprudencia la Corte Constitucional ha reiterado:
Por lo expuesto, no queda duda que si el señor Ciro Libardo, prefiere que la entidad le termine su contrato de trabajo y en consecuencia le cancele la indemnización de que trata el artículo 9 del Decreto 610, esto sería una controversia de naturaleza laboral que surge con ocasión de la terminación de los contratos de trabajo, las cuales son competencia exclusiva de los jueces de trabajo, y éstas serán resueltas a través de un proceso ordinario laboral y no por un juez de tutela.
Por otro lado, la Sala observó y analizó, que no es viable sustraerse del cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente, por cuanto la norma, la cual pretende el actor se inaplique, es una norma de orden público y de obligatorio cumplimiento. Además manifiesta que la acción de tutela es totalmente improcedente para atacar actos de carácter general, impersonal y abstracto; por tanto si el demandante quiere que se decrete la excepción de inconstitucionalidad, no es procedente la acción de tutela, sino que la norma debe ser atacada por el procedimiento previamente establecido en la Constitución Nacional.2

En mérito a lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
F A L L A:
Primero: RECHAZAR por IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por la Señora ERNESTINA VILLAMIL FLORIANO en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Pedagógica Nacional, a fin de que se le amparen los derechos fundamentales a la Igualdad, a la estabilidad laboral, al trabajo en condiciones de dignidad y justicia, al salario mínimo vital y móvil, consagrados en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política.
Segundo: NOTIFICAR esta providencia en la forma establecida en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Si no fuere impugnada esta providencia, ENVÍESE la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA.

Magistrado.

JOSE MARCELINO TRIANA PERDOMO. RAMIRO APONTE PINO.

Magistrado. Magistrado.


1 S T-304, Mayo 2 de 2007, Corte Constitucional, Sección Primera M.P. JAIME ARAÚJO RENTERIA.

2 Sentencia T – 055 de 2006 Corte Constitucional. M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.


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