Al haberse apreciado algunos errores en el texto, los apartados 1, 2 y 3 del parágrafo I y el parágrafo II de la Lección 70 quedan redactados como siguen






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Al haberse apreciado algunos errores en el texto, los apartados 1, 2 y 3 del parágrafo I y el parágrafo II de la Lección 70 quedan redactados como siguen:
La separación matrimonial

1. Concepto

La separación matrimonial se puede definir como la quiebra de la convivencia conyugal sin ruptura del vínculo matrimonial, el cual continúa uniendo a los cónyuges. La separación supone, pues, la relajación de la relación jurídica matrimonial, en la que desaparecen determinados deberes como los de convivencia o de fidelidad, pero manteniéndose el vínculo. Esta situación de quiebra o cese de la convivencia puede obedecer a las más diversas causas y produce distintos efectos, tanto personales, como patrimoniales, y tanto en el ámbito de los cónyuges como en relación con los hijos comunes y con los acreedores, pero, en cualquier caso, la separación se presenta en nuestro ordenamiento jurídico como una solución a los supuestos de quiebra de la relación matrimonial menos radical que la derivada del divorcio. Por otro lado, la separación matrimonial aparecía regulada en la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modificó la regulación del matrimonio en el Código Civil, así como el procedimiento seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio, como una situación transitoria destinada a abocar o en la reconciliación de los cónyuges o en la disolución del matrimonio por divorcio. De hecho, en la regulación de la citada ley, la separación matrimonial, de hecho o judicial, se configuraba como un paso previo y necesario al ejercicio de la acción de divorcio: la mayoría de las causas de divorcio se basaban en una previa separación conyugal, de hecho o judicial. Mas nada impide que se mantenga durante toda la vida de los cónyuges por diversos motivos, como religiosos o culturales. Finalmente, la interrelación entre separación y divorcio en nuestro ordenamiento jurídico se ponía de manifiesto a través de diversas vías, como las siguientes:

  1. Determinadas causas de divorcio (derogado art. 82-7.ª C.C.) eran causa de separación.

  2. Las causas de divorcio que no eran a la vez de separación eran las que se basan en la separación misma (derogado art. 86-1 y 2 C.C.).

  3. Esta confusión de causas supone, volis nolis, una confusión de instituciones, cuando separación y divorcio deberían responder a cuestiones y problemas distintos, y no a una necesaria sucesión hacia la ruptura del vínculo conyugal.

La Ley 15/2005, de 8 de julio, modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio y supera la citada relación separación divorcio: por un lado, trata de evitar la situación de doble procedimiento, por lo que prevé la disolución del matrimonio por divorcio sin necesidad de la previa separación de hecho o judicial; por otro lado, e conformidad con el artículo 32 de la Constitución, configura la separación judicial como figura autónoma, de manera que los cónyuges, por las razones que sean, puedan optar por la separación, sin necesidad de disolver el vínculo matrimonial.

Por tanto, la citada Ley 15/2005 concibe la separación y el divorcio como dos soluciones a las que los cónyuges pueden acudir para resolver las crisis y las vicisitudes de su vida en común. De este modo, la ley refuerza el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de su constante voluntad.

La separación matrimonial es una situación que puede estar homologada o decretada por los órganos judiciales correspondientes o no. Así, se distingue entre separación de hecho y separación legal o judicial. Aquélla, a pesar de su denominación, no permanece en el puro ámbito ajeno al derecho sino que, como veremos en su momento, produce determinados efectos jurídicos. Ambas clases de separación, pues, están contempladas en el ordenamiento jurídico.

El Código civil regula la separación matrimonial en los artículos 81 y siguientes, entre la nulidad y la disolución por divorcio, con una regulación introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, que adecuó tal regulación a las exigencias constitucionales derivadas del art. 32 C. E. Y modificada por la citada Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. De la regulación del Código civil cabe señalar en un primer momento que:

1. Obviamente sólo regula la separación decretada judicialmente, aunque no desconoce la separación de hecho.

2. La separación se aplica a todos los matrimonios, sea cual fuere la forma de contraerlo y el tiempo en que se contrajo.

3. La regulación de la separación matrimonial no se agota en los citados artículos, sino que también se aplican las normas de los arts. 90 y sigs. que contienen los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio.

2. Clases de separación

A) Separación de hecho y separación judicial o legal

La separación puede ser, como ya se ha dicho, de hecho o judicial o legal. La separación de hecho supone la ruptura de la convivencia matrimonial impuesta por un cónyuge, con el consentimiento o no del otro, o acordada por ambos, no homologada o decretada judicialmente. La separación judicial o legal significa esta misma ruptura decretada por el órgano judicial competente, a instancia de ambos o de uno de los cónyuges y con base en alguna de las causas que prevé la ley. A esta se refieren los artículos 81 y sigs. C.C.
B) Clases de separación judicial: de común acuerdo o a petición de uno

La separación judicial o legal, a su vez, puede ser de común acuerdo o a petición de un cónyuge con el consentimiento del otro, en cuyo caso se llama separación convencional, o a petición de uno de los cónyuges. A ambas se refiere el art. 81 C.C. con los siguientes términos:

“Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio:

1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código.

2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio.

A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación”.

Por tanto desaparece de nuestro sistema la separación causal; es decir, la separación basada en una de las causas que enumeraba el antiguo art. 82 C.C., el cual ha quedado ahora sin contenido. En la regulación anterior, las causas de separación tenían carácter taxativo o cerrado, de manera que no había más causas que las enumeradas en el art. 82 C.C; pero tanto la doctrina jurisprudencial como las sentencias de las Audiencias Provinciales consideraron causa de separación la probada pérdida de la affectio maritalis, la desaparición de la affectio maritalis en sus más variadas formas, lo cual permitió que se dictara sentencia de separación aunque no se consiguiera probar suficientemente la causa de separación invocada por el demandante (por todas, SSTS 24 de febrero de 1987; 24 de enero de 1989). Ahora tales causas desaparecen: basta la petición de ambos cónyuges una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. Los supuestos enumerados en el apartado segundo del art. 81 C.C. no son realmente causas de separación sino de excepción del transcurso del plazo de tres meses.
3. Acción de separación

La acción de separación es una acción de ejercicio personalísimo de manera que sólo puede ejercitarla alguno o ambos cónyuges y se extingue si fallecen sin ejercitarla, pero no si fallecen una vez ejercitada. Así, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, el art. 834 C.C. establece que “el cónyuge que al morir su consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora”.

La reconciliación notificada reintegra al cónyuge sus derechos. De este modo, dice el art. 835 C.C. que “si entre los cónyuges separados hubiera mediado reconciliación notificada al Juzgado que conoció de la separación de conformidad con el artículo 84 de este Código, el sobreviviente conservará sus derechos”.
II. La separación de hecho

La separación de hecho supone la suspensión o cese de la convivencia al margen de los trámites y formalidades legalmente previstos. Esta situación puede obedecer a un previo acuerdo de los cónyuges que deciden poner fin a su convivencia (se trata de la separación convencional); pero también puede ser el resultado de la imposición unilateral de uno de los cónyuges, consentida o no por el otro (separación unilateral), pero en cualquier caso, con contravención del deber de convivencia, salvo en el supuesto del art. 105 C.C: no incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta la demanda o solicitud a que se refieren los artículos anteriores.

A pesar de tratarse de una situación de hecho, es decir, producida la margen del ordenamiento jurídico, éste reconoce tal situación y la provee de determinados efectos que la acercan a la separación judicial o legal.

Así, de entrada, se debe señalar que actualmente la separación de hecho no sufre tacha de ilicitud ni de inmoralidad, sino que tiende a producir efectos jurídicos en orden a la adecuación de la relación matrimonial a la realidad de la misma, así como, en su caso, en orden a la relación con los hijos.

En cualquier caso, en los supuestos de separación de hecho se deben distinguir dos tipos de efectos:

1. Los derivados de los acuerdos o pactos adoptados por los cónyuges, dentro de los límites legalmente permitidos.

2. Los derivados de la ley.

Aunque durante algún tiempo no se admitían los pactos o acuerdos de los cónyuges en orden a regular su situación de separación de hecho pues eran tachados de nulos, ilícitos e incluso inmorales, en la actualidad dichos pactos han sido admitidos por la doctrina jurisprudencial, si bien con los determinados límites respecto de materias indisponibles por la voluntad de los sujetos. Así, por ejemplo y sin carácter exhaustivo, los cónyuges pueden alcanzar acuerdos respecto de las siguientes materias:

1. Cesar o suspender su convivencia.

2. Otorgar capitulaciones matrimoniales y liquidar el régimen económico matrimonial que regía su matrimonio, así como determinar la contribución de cada uno de ellos al levantamiento de las cargas familiares.

3. Pactar alimentos entre ellos, así como para los hijos menores.

4. Establecer una pensión en los términos que determina el art. 97 C.C.

5. La guarda y custodia de los hijos menores, así como el régimen de visitas del cónyuge que no conviva con los hijos menores.
De la ley derivan los siguientes efectos de la separación de hecho:

1. Es causa de disolución de la sociedad de gananciales ex art. 1.393-3 C.C., así como de determinados efectos patrimoniales (por ejemplo, art. 1.442 C.C.).

2. Impide el juego de determinadas presunciones basadas en la convivencia, como la presunción de paternidad ex arts. 116 y 118 C.C.

3. Puede ser presupuesto de la emancipación por concesión judicial.

4. Supone la modalización de determinados deberes conyugales, como el deber de convivencia o el de fidelidad.

6. Supone para los cónyuges la pérdida recíproca de posibles derechos sucesorios, tanto como legitimarios (art. 834 y 855 C.C.) como ab intestato (art. 945 C.C.).

Respecto de la reconciliación, si los cónyuges están separados de hecho, la reconciliación supone el fin de dicha situación y de los efectos que le son propios, salvo los derivados de acuerdo o pacto de los cónyuges, pues en este caso deberán volver a pactar en contrario, como por ejemplo, si hubieran otorgado capitulaciones modificativas del régimen económico (art. 1.443 C.C.).

Lección 71, el apartado 1 y las letras C, D, y E del apartado 2 del parágrafo I quedan redactados como sigue

I. Efectos personales del matrimonio

1. Derechos y deberes de los cónyuges

El matrimonio produce entre los cónyuges dos tipos de efectos derivados de las dos clases de relaciones jurídicas que unen a los cónyuges: las relaciones personales y las patrimoniales. Tanto unas como otras están sujetas a los principios y derechos constitucionales y, en concreto, al de igualdad que, para el matrimonio, reitera el art. 32 C.E., tras la proclamación del art. 14 C.E. al decir que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, y posteriormente el art. 66 C.C. y el 1.328 en sede de capitulaciones matrimoniales que declara nulos los pactos contrarios o limitativos de la igualdad de derechos que corresponde a cada cónyuge. En concreto, el art. 66 C.C., tras la redacción dada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código civil en materia de derecho a contraer matrimonio, establece expresamente que “los cónyuges son iguales en derechos y deberes”.

Los efectos personales del matrimonio se ciñen esencialmente a los derechos y deberes conyugales a que se refieren los arts. 66 y sigs. C.C. Los patrimoniales son básicamente el conjunto de relaciones jurídicas que ordenan la economía del matrimonio y que conocemos con el nombre de regímenes económicos matrimoniales.

Como se acaba de decir, los deberes y derechos de los cónyuges los enuncian los arts. 67 y 68 C.C. En primer lugar se debe señalar que se trata de un conjunto de deberes, no de obligaciones, lo que significa que su inobservancia no es equiparable, en cuanto a los efectos, al incumplimiento contractual: no es pensable el cumplimiento forzoso o in natura o por equivalente del deber conyugal incumplido. Aquí, los efectos o la reacción del ordenamiento jurídico se manifiesta de manera indirecta: así, su inobservancia es, en general, causa de desheredación ex art. 855-1.ª C.C. En segundo lugar, se trata de un conjunto de deberes y derechos personalísimos y recíprocos respecto de los cuales prestan su consentimiento los cónyuges en el acto constitutivo del matrimonio. Son indisponibles por los cónyuges e irrenunciables y no se pueden limitar ni modalizar: el pacto en tal sentido se tiene por no puesto (art. 45 C.C.), tanto sea anterior al matrimonio como coetáneo o posterior al acto constitutivo del mismo. Lo cual significa que el consentimiento matrimonial es un consentimiento de adhesión a un determinado estatuto jurídico conformado, entre otras normas, por los arts. 67 y 68 C.C. Obviamente, tampoco cabe pacto ni limitación alguna a la igualdad de los cónyuges que proclama el art. 66 C.C.
2. Enumeración
C) La actuación en interés de la familia

Los cónyuges están obligados a actuar en interés de la familia. Se trata de un deber genérico que se manifiesta de manera variable, como por ejemplo en el art. 70 C.C. para la determinación del domicilio familiar, o en el art. 103-2.ª C.C. El interés familiar no es necesariamente la suma de los intereses individuales de los miembros de la familia, ni un interés superior al de cada uno de tales miembros, sobre todo cuando el interés familiar entra en conflicto con derechos o libertades fundamentales de alguno de los miembros de la familia.
D) El deber de guardarse fidelidad

A él se refiere el art. 68 C.C. como reproche jurídico-social al adulterio, pues la fidelidad a que se refiere el artículo es esencialmente sexual. Por otro lado, el deber de fidelidad se debe poner en relación con la presunción de paternidad matrimonial a que se refiere el art. 116 C.C. Aunque su incumplimiento reiterado puede ser causa de separación y de divorcio, el art. 82-1 C.C. señala que no se puede invocar si hay previa separación de hecho libremente consentida por ambos cónyuges o impuesta por quien la alegue.
E) El deber de convivencia

Lo determina el art. 68 C.C. como modo normal de mantener la relación matrimonial, hasta el punto que el art. 69 C.C. presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos. El domicilio conyugal es fijado por ambos cónyuges de común acuerdo y, en caso de discrepancia, resolverá el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia (art. 70). El domicilio familiar goza de una especial protección en nuestro ordenamiento jurídico, aunque el inmueble pertenezca a uno sólo de los cónyuges, así el art. 1.320 C.C., el cual exige el consentimiento de ambos cónyuges para la disposición de la vivienda familiar. Al domicilio u hogar familiar se refieren diversos artículos como los arts. 90, 91 y 96 que se refieren a la atribución de la vivienda familiar.
Lección 77, el inicio del parágrafo III queda como sigue:
III. EFECTOS DE LA PATRIA POTESTAD

El artículo 154-2º C.Civil cuando dice: “la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad”, enuncia el principio general que preside el ejercicio de la patria potestad. En todo caso, “si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten” (art. 154 pº 3º CC).

En correspondencia, “los hijos deben obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre” (art. 155. 1º CC). El deber de obediencia, de claro contenido moral —en opinión de SERRANO ALONSO— por cuanto no existe la posibilidad real de imponer su cumplimiento para el caso en que el hijo no cumpla con las órdenes recibidas que en todo caso habrán de ser lícitas, sólo es contenido específico de la patria potestad mientras que el deber de respeto lo es de la filiación, es decir, no termina con la emancipación.

– Los padres que abandonaren a sus hijos son incapaces para suceder hereditariamente por causa de indignidad (art. 756.1º CC). La violación grave o reiterada de los deberes respecto de los hijos comunes que convivan en el hogar familiar puede configurar el delito de abandono de familia (art. 226 CP).

– El Código Penal de 1995 prevé responsabilidad penal específica de los padres, en los delitos de sustracción y abandono del hijo menor, lesiones, violencia doméstica habitual, y contra la libertad sexual (arts. 225 bis, 229.2, 149 y 153, 173, y 192.1).

El contenido de la patria potestad comprende los siguientes deberes, responsabilidades y facultades:

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