Tesis de que toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión sobre el Derecho extranjero es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se trató de eludir






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El Fraude

ANTECEDENTES

            Aún cuando la noción del fraude ha sido desarrollada en época relativamente reciente, se encuentran antecedentes históricos en las obras de HUBER y de BOUHIER -citados por GOLDSCHMIDT- ( [1] ) así como en la jurisprudencia francesa del siglo XIX inmediatamente anterior al caso Bauffremont - Bibesco.

            A pesar de haberse generalizado desde entonces esta noción y haberse hecho uso de ella en la jurisprudencia, no han faltado autores que le han negado el carácter de noción propia del Derecho Internacional Privado, arguyendo que no hay razones para buscar los móviles que puedan haber provocado el cambio de nacionalidad, y que la cuestión debería limitarse a establecer si los interesados podrían invocar jurídicamente la ley cuya efectividad pretenden hacer valer. Hay también quienes admiten que la noción de fraude a la ley es válida únicamente tratándose de los contratos de la forma de los actos, y que debe descartarse para los casos que imponen cambio de nacionalidad.

Esta noción, relativamente reciente -como se dijo-, ha sido acogida en general, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, aunque para algunos autores se confunde con la del orden público. La idea del fraude a la ley tuvo aceptación particularmente en Francia en donde gozó de gran predominio. "La ciencia francesa -dice WOLF- (  [2] ) apoyándose en un antiguo y ambiguo aforismo: fraus omnia corrumpit, ha sentado la tesis de que toda exclusión fraudulenta de un precepto jurídico sobre la base de una conexión sobre el Derecho extranjero es ineficaz, y que en todo caso debe aplicarse, por lo tanto, el precepto que se trató de eludir".

            La doctrina del fraude a la ley  tiene abolengo romano: contra legem facit, is qui id facit quod lex prohibit, in fraudem vero, qui, saluis verbis legis, sententiam eius circumvenit" (Fr. 29, Dig. I)

GENERALIDADES

            En general, todo fraude supone la realización de un acto intencional, eludiendo una disposición legal o un convenio, desconociendo un derecho ajeno o perjudicando a un tercero. Desde el punto de vista penal, el fraude supone siempre la mala fe, como en el caso de mediar engaño en la venta de mercaderías. Desde el punto de vista del Derecho Civil, puede considerarse como fraudulento todo acto jurídico que aun cuando válido en sí mismo, se otorgue con la finalidad de evitar la aplicación de una disposición legal; como podría ser el que se pretenda declarar como bien propio un bien que tiene el carácter de común.

            En el campo del Derecho Internacional Privado, la noción del fraude a la ley persigue sancionar los casos en los cuales las partes han obtenido indebidamente un elemento de conexión con un ordenamiento jurídico que no es el que normalmente les corresponde, con el fin de eludir el cumplimiento de determinadas disposiciones de su propia legislación o de acogerse a disposiciones más favorables de una legislación extranjera.

            La vinculación fraudulenta a un ordenamiento jurídico extranjero puede presentarse en muchos y muy diversos casos, referentes a las relaciones de familia y en especial al divorcio, a la forma de los actos y al derecho sucesorio, entre otros. Innumerables son las situaciones en las que puede darse el fraude a la ley. La más común de ellas es la de la vinculación ficticia obtenida con el propósito de conseguir el divorcio mediante el cambio de nacionalidad o de domicilio. Este mismo cambio fraudulento puede tener el propósito de realizar una legitimación o una adopción, el de testar libremente cuando en el país de origen rija la herencia forzosa o el de contraer matrimonio para eludir impedimentos de su propia ley.

            El fraude puede darse también en materia contractual, al escoger las partes un elemento de conexión ajeno a la esencia del contrato. En los Estados Unidos has decisiones jurídicas sobre los contratos usurarios que las partes hacen depender de la legislación de un Estado que autoriza un tipo de interés más alto que en el Estado cuya ley se trata de evadir. La sanción del fraude a la ley supone siempre una restricción a la autonomía de la voluntad, tanto en la contratación como en otros supuestos.

            La relativa dificultad que existe para los cambios de domicilio y, sobre todo, de nacionalidad, hace que los casos que deban estar regidos por uno u otra, sean frecuentes que los que se refieren a la forma de los actos, en los que el sometimiento universal a la ley del lugar de celebración, permite fácilmente burlar la ley a la cual el acto debiera estar normalmente sometido. El simple traslado de un lugar a otro, con el fin de evitar requisitos o formalidades que se considera inconvenientes o desventajosos, puede ser hecho con una finalidad fraudulenta. Tal puede suceder con respecto a la celebración del matrimonio o a la constitución de una sociedad.

DEFINICIONES

            El supuesto de fraude consiste en que una persona fraudulentamente, consigue colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El ejemplo clásico es el de dos cónyuges que por pertenecer a un país donde no se admite el divorcio, se nacionalizan en otro país que sí lo acepta, y obtenida la naturalización, se divorcian e invocan una nueva situación en el país de origen. La noción de fraude a la ley es un remedio y "tiene por objeto establecer una sanción para tales manejos y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando alguno, mediante fraude, se ha colocado en situación de invocarla, adquiriendo la nacionalidad francesa únicamente para divorciarse" ([3]). El fraude a la ley se conoce con diversos nombres: fraudem legis, fraude a la loi, frode alla legge, evasión of law.

            La doctrina del fraude a la ley constituye una excepción a la validez de actos verificados en el extranjero, si alguna de las partes obró con la clara intención de sustraerse a los efectos de la ley local.

            Según ESCRICHE, el fraude "no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley, o los derechos que de ella se nos derivan; esto es, el hecho de burlar, eludir o dejar sin efecto la disposición de la ley, o de usurparnos lo que por derecho nos pertenece".

            El Art. 12-4 del título preliminar del Código Civil español establece "Se considera como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española".

            El Art. 6-4 del título preliminar del Código Civil español establece "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude a la ley, y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir".

            El profesor MIAJA DE LA MUELA afirma que antes de la formulación de estos artículos, la jurisprudencia española invocaba el fraude a la ley para justificar la excepción de orden público internacional.

            Según el profesor LEONEL PEREZNIETO, el fraude a la ley "consiste en la utilización del mecanismo conflictual para lograr un resultado que, de otra manera, normalmente no sería posible. Es decir, mediante el cambio voluntario de los puntos de contacto".

            El profesor NIBOYET afirma, "La noción de fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley". Esta definición es técnica, ya que considera el fraude a la ley como el orden público, constituyendo un remedio, al cual se recurre a falta de otro remedio contra la aplicación de la ley extranjera. Esto, porque se debe evitar que en el plano internacional la ley imperativa se convierta en facultativa.

            El profesor argentino RICARDO BALESTRA, define al fraude a la ley como "La realización de actos que aisladamente serían válidos, pero que se hallan presididos en su comisión por una intención, dolosa del agente con la finalidad de alcanzar un resultado prohibido por el derecho y más específicamente por la norma de derechos internacional privado".

NATURALEZA JURÍDICA

En relación con la naturaleza jurídica del fraude a la ley, se han expuesto varias tesis.

1°.-       Teoría que rechaza la noción de fraude. Algunos autores no aceptan la existencia del fraude a la ley en Derecho Internacional Privado. Es decir, cuando dos personas piden que se les aplique su ley nacional, dicho juez no tiene para qué buscar los móviles o intenciones por las cuales han querido invocarla. Lo importante es determinar si pueden o no invocarla.

2.-        Teoría que admite la noción de fraude. Dentro de esta teoría, algunos autores la admiten, pero solamente para contratos y forma de los actos, rechazándola para los casos de cambio de nacionalidad. Esto, por cuanto en el cambio de nacionalidad hay un interés, ya que, de no haberlo, se conservaría la nacionalidad anterior. No obstante, la teoría del fraude a la ley debe aplicarse como norma general para impedir la aplicación de la ley extranjera. NIBOYET expresa: "La noción de fraude a la ley debe aplicarse a todos aquellos casos, de cualquier clase que sean, en que un individuo pueda invocar una ley extranjera una vez cometido el fraude, sea cualquiera la materia a que se refiera. Se trata, pues, de un remedio para no aplicar la ley extranjera que normalmente debiera intervenir".

            Cabe decir que en cuanto a la naturaleza del fraude a la ley, puede distinguirse tres teorías:

1ª) Teoría objetiva. Considera el fraude como una violación indirecta de la ley (elemento material).

 2ª) Teoría subjetiva. Esta teoría caracteriza el fraude por la voluntad culposa del agente.

3ª) Teoría ecléctica. Exige para la existencia del fraude la concurrencia de los elementos material e intencional.

Esta es la concepción verdadera, ya que el fraude precisa la existencia de un acto que lleva a un resultado prohibido por la ley, pero realizado con el propósito de violar el espíritu de esta, acogiéndose a su texto.

Se puede afirmar que el fraude a la ley constituye una excepción a la aplicación de la ley extranjera.

CONDICIONES

Son los siguientes:

1º)        La utilización de medios lícitos; 2º) Obtención de resultados ilícitos; 3º) Intención fraudulenta.

            Sobre las condiciones para poner en práctica la noción del fraude a la ley, NIBOYET señala las siguientes: 1ª) que exista un fraude; y 2ª) imposibilidad de impedir la aplicación de la ley extranjera si no se recurre a la noción del fraude a la ley.

            6.1.-     LA EXISTENCIA DEL FRAUDE.-

                        En Derecho Internacional Privado el fraude a la ley tiende a burlar la ley que contiene una disposición que prohíbe realizar un determinado acto, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El grado de imputabilidad o elemento psicológico será juzgado por el Juez, quien apreciará si la intencionalidad es burlar la ley. NIBOYET opina que el fraude se puede presentar en los casos siguientes: a) naturalizaciones fraudulentas; b) cambios de domicilio; c) cambios de religión; y d) en realización de determinados actos jurídicos.

            El caso más utilizado es el de las naturalizaciones fraudulentas. Ejemplo de esta clase es el Caso Bauffremont, el que analizaremos cuando nos referiremos a la inaplicabilidad de la Ley Extranjera en el punto 8.

            Asimismo, se cita el caso de los matrimonios en Transilvana. Se trataba de húngaros, de austriacos y hasta de franceses que se trasladaban de Transilvana para que se les considere, mediante ciertos requisitos legales, como naturales del país, lo cual significaba para ellos la posibilidad de divorciarse, posibilidad no reconocida ni por la legislación austriaca ni por la húngara. Algunos tribunales anularon los nuevos matrimonios seguidos de divorcios fraudulentos, argumentando la falta de sinceridad y la violación de leyes imperativas de la respectiva nación (Francia-Austria-Hungría).

            6.2.-     AUSENCIA DE CUALQUIER OTRO REMEDIO.-

                        El fraude a la ley es subsidiario, vale decir, es necesario que no se disponga de otro medio. Siempre que haya otro medio, aunque existe fraude, no es posible alegar esta teoría. NIBOYET cita el caso de los famosos matrimonios de Gretna Green celebrados clandestinamente en la frontera de Escocia. Un herrero se limitaba a extender una acta declarando que los contrayentes habían comparecido ante él manifestando su decisión de contraer matrimonio. Conforme al derecho escocés, el matrimonio era válido, pero no siempre de acuerdo con la ley de los contrayentes. Pero, en estos eventos, si se podría recurrir al estatuto personal o aplicación de ley nacional, no era necesario acudir al fraude a la Ley.

            El mecanismo del fraude, según YANGUAS MESSIA ( [4] ): "El realizador del fraude en derecho internacional privado, busca liberarse de una norma de derecho material interno que le impone algo que él no quiere, o le veda algo que él quiere realizar. Para lograr su propósito, se dispone a sustituir la vigencia de las normas internas en cuestión, por la de otra norma interna extranjera que no le impone lo que a él le estorba, o le permite lo que él busca. Y el medio técnico de que para ello se vale es el acogimiento, a un punto de conexión establecido por su propia norma de conflicto".

            El fraude a la ley se reduce a burlar un precepto imperativo del derecho interno, mediante un uso artificial de la norma de conflicto.

            La jurisprudencia de los tribunales belgas, austriacos e italianos, entre otros, y autores como PILLET y VALERY aceptan la teoría que invalida el acto por causa de fraude; la rechazan, en cambio, SAVIGNY, BAR, AUDINET, WEISS, DIENA y otros internacionalistas (CARLOS ALBERTO LAZCANO) ( [5] ).

            Para BARTIN, el concepto de fraude está incluido en el orden público. Las leyes imperativas no están sujetas a la autonomía de la voluntad, siendo inadmisible la exportación fraudulenta de un derecho; cuando esto ocurre debe aplicarse una sanción (  [6] ).

            NIBOYET cree que el fraude es un instrumento necesario para que la ley conserve su carácter imperativo frente a quienes se acogen con intenciones inadmisibles a una ley distinta.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

            7.1.-     ELEMENTO SUBJETIVO.- El fraude, por definición, importa un elemento subjetivo, intencional; el acto es intrínsecamente lícito; pero él está viciado por su fin ilícito que es lo que entraña su ineficacia.

            Los autores han sostenido que el Juez no debería preocuparse sino de los hechos y no de las intenciones, en razón de la inviolabilidad de las conciencias. Es fácil responder que en ninguna de las ramas del Derecho es así. Especialmente en el Derecho Civil, se tiene en cuenta el error, el dolo, la ilicitud de la causa, todos ellos, elementos puramente subjetivos.

            La intención fraudulenta no consiste en sólo el deseo de obtener el resultado prohibido por la ley eludida. Es perfectamente lícito, -si se estima inoportuno el contenido de su ley nacional- el cambiar de nacionalidad; pero esto es a condición de comportarse como súbdito del país que a acordado otorgarle la nacionalización.

            El fraude reside en el hecho de cambiar el elemento de contacto para obtener el resultado deseado, sin aceptar las consecuencias esenciales normalmente emergentes de este cambio. La prueba de las intenciones es difícil; pero no imposible, pues ella puede ser establecida por circunstancias objetivas que la hacen evidente. Así, el hecho de divorciarse inmediatamente después de la adquisición de la nueva nacionalidad, revela suficientemente el fraude.

            7.2.-     ELEMENTO OBJETIVO.-

                        El fraude se manifiesta exteriormente por una maniobra que conduce a la modificación del elemento de contacto. Para que un fraude a la ley -en el sentido preciso del término- pueda ser cometido, es necesario que pueda depender efectivamente de la voluntad de los individuos el fijar la vinculación según el grado de sus conveniencias sin que la situación manifestada de vinculación real con el país cuya ley es eludida. Ahora bien, pocas relaciones se prestan a estas maniobras. A veces la voluntad no influye sobre ellos. Así sucede respecto del lugar de situación de un inmueble.

            A veces la regla de conflicto no tiene en consideración la situación  creada por la voluntad, sino cuando ella corresponde a la realidad de los hechos. Así el domicilio no puede ser fijado arbitrariamente, pues el es definido por un elemento objetivo: el establecimiento de un país que implica la regla identifica casi la relación con la voluntad: es el caso en materia contractual en las que generalmente las partes eligen la ley aplicable o estipulan que los tribunales del Perú decidan la controversia. El fraude es posible; pero se presenta de forma muy particular. Son sobre todo, a fin de cuentas susceptibles de una manipulación el criterio de situación de los muebles y de la nacionalidad.

            La jurisprudencia no ofrece ejemplos de fraude por desplazamiento de muebles. Se puede imaginar un caso: el poseedor de mala fe de un mueble lo introduce, por ejemplo, en un país donde el plazo de usucapión es más breve; al momento de llegar la expiración del plazo, lo repatría. En las materias en las que se aplica la ley nacional el fraude siempre se ha realizado por nacionalización.

            Algunos autores establecen que, admitida la noción, es necesario puntualizar que para que el fraude a la ley exista, son supuestos indispensables la realización de actos tendientes a establecer la conexión con el ordenamiento jurídico extranjero (elemento material), el propósito o la intención de burlas la ley a la cual se está o se ha estado normalmente conectado (Elemento psicológico), la diferencia de disposiciones aplicables entre los dos ordenamientos jurídicos (elemento legal) y la obtención de un beneficio como consecuencia de la evasión fraudulenta de un sistema de derecho para acogerse a otro (elemento real).

            Los efectos de la conexión obtenida en esa forma, alcanzan simplemente a las consecuencias del acto realizado gracias a esa conexión fraudulenta; es decir, al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos se trata de obtener en el país al cual las partes estuvieron vinculados con anterioridad al acto fraudulento. Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por estimarse que se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley; pero no podrá declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para establecer la conexión, porque ello importaría impugnar los procedimientos de un país extranjero.


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