Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Entre Ríos






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Art. 62°: A fin de reducir los riesgos de una mala ejecución de un proyecto por parte de un asociado, y evitar graves perjuicios para la administración, esta puede hacer un proceso de pre-selección para distinguir a los posibles asociados que realmente se hayan en condiciones de ejecutarlo. Chile implementa este mismo sistema, y de acuerdo con los informes realizados por la Economist Intelligence Unit (EIU), ocupa el primer puesto en América Latina como el país que presenta el mejor ambiente para el desarrollo de APPs.

Art. 64°: Trata el asunto trascendental de los criterios de selección objetiva. Comienza listando en el literal “a)” los requisitos básicos para poder ser seleccionado, sin que estos otorguen puntaje. En el siguiente, establece qué se considera por “la oferta más favorable”, mencionando al criterio de VPD como factor decisivo, “sin que la conveniencia la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos”. Esta frase apunta a que el análisis del VPD se limite a lo presentado en la oferta, a efectos de mantener la transparencia entre los competidores y evitar connivencias entre el oferente y la administración provincial. De esta manera se evita que la administración provincial adjudique el proyecto a un competidor amigo basándose en beneficios inventados para lograr que su oferta sea la más conveniente.

El objetivo de los últimos dos párrafos es el de actuar como refuerzo para insistir en que se respete el VPD. Es muy normal que los agentes de la administración provincial, al momento de tener que adjudicar el contrato, elijan a la oferta que presente el precio más bajo, por miedo a que luego parezca ante la prensa o ante los otros competidores que la adjudicación a un precio más alto es debido a un arreglo fraudulento de por medio, ya que al fin y al cabo, la apreciación de factores objetivos tiene, paradójicamente, un grado de subjetividad muy considerable. En consecuencia, si uno establece precios topes y mínimos, establece un rango pequeño (no debería permitir un margen superior a un 10%) de precios que refleja el monto que la administración provincial está dispuesta a pagar, permitiéndole justificar la adjudicación del contrato a una oferta más cara, ya que la diferencia en el precio debería ser menor, y de todas maneras la administración estaba dispuesta a pagar más. Cuando se utiliza este sistema, los oferentes tienden a ofrecer precios que se hallan en un leve porcentaje por debajo del tope, para ser competitivos, pero tampoco mucho, en afán de ganar más dinero, ya que la oferta más baja aquí no es determinante, porque la administración estaba dispuesta a pagar el precio tope en primer lugar. El precio mínimo es para evitar la presentación de lo que se conoce como “ofertas riesgosas”: aquellas cuyo precio la administración considera que no es posible conseguir teniendo en cuenta los costos que el proyecto acarrea. Por las razones expuestas, creemos que este método es conveniente para asegurar la aplicación del VPD, sin que la administración se vea presionada a elegir otra menos conveniente.

Art. 65: Consideramos que un margen del 20% para la adición de recursos de la entidad pública y la concesión de prórrogas es una cantidad suficiente para que no se desvirtúe la oferta inicialmente aceptada. Tomamos también como base para este número lo dispuesto por la ley N°1508 de 2012 de Colombia, la ley N°18.786 de Uruguay y el decreto 1023/01 del P.E.N de Argentina.


TÍTULO SEXTO: DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO - PRIVADA DE INICIATIVA PRIVADA:


En Entre Ríos, los artículos 72° y 73° de la Constitución de Entre Ríos establecen que el Estado deberá intensificar la construcción y el mejoramiento progresivo de los caminos e incitará la iniciativa y cooperación privadas para la prosecución de la obra vial. Asimismo, estimulará la inversión de los capitales privados y en especial de los ahorros populares, en las empresas que exploten servicios públicos, en las entidades económico-financieras, en el establecimiento de las industrias que se asienten en la Provincia, e iniciará esta evolución sometiendo las explotaciones oficiales al régimen mixto y fortaleciendo las iniciativas particulares con la participación y el aporte del Estado.

La iniciativa privada en las obras públicas está contemplada en el ordenamiento jurídico entrerriano en el título VI de la reglamentación (decreto 795/96) de los artículos 26 a 33 de la ley 5.140.

Consideramos de suma importancia en este proyecto de ley incluir la regulación de las iniciativas privadas como mecanismo para la presentación de proyectos de infraestructura pública, prestación de servicios y demás objetos de las APP porque implican un incentivo considerable a la competencia entre las personas del sector privado y a la innovación en sus ideas, a la vez que le ahorran al sector público tiempo y recursos en el diseño de soluciones a los problemas con los que se enfrenta.

Por eso, partimos estableciendo una definición de lo que se entiende por Iniciativa Privada, tomando como base la ley 6.761 de la provincia de Santiago del Estero, por considerarla muy completa y acertada.

En el artículo 69, agregamos la “etapa de prefactibilidad” como un mecanismo de tanteo para reducir los gastos en estudios de viabilidad del proyecto en los que pueda incurrir el proponente en caso en que su iniciativa no resulte de interés para la administración provincial. De esta manera, se realiza un examen somero y genérico del proyecto, en un plazo corto de tiempo, para otorgarle un vistazo al ente estatal, sin recurrir directamente a la producción de la totalidad de los estudios técnicos de la propuesta.

En lo referente a la duración de la confidencialidad de la iniciativa, consideramos conveniente extenderla hasta el momento en que se la declara de interés público, para darle una protección a la idea del proyecto en caso de que no llegue a ser elegida en las etapas posteriores. Así, se busca evitar que un tercero copie la iniciativa, dando una segunda oportunidad al que la propone para que siga trabajando en ella y mejorándola sin temor a ser plagiado.

Art. 70: Durante esta etapa es donde se lleva a cabo el examen exhaustivo de la propuesta, para finalmente decidir si se la declara de interés público o no. A nuestro entender, un plazo de seis meses, prorrogable por otros tres debería ser suficiente para una evaluación prudente y completa de proyectos capaces de gastos millonarios y de gran repercusión en la sociedad, al mismo tiempo que implica un período adecuadamente extenso como para no quitarle celeridad a estos procesos.

Acto seguido, se le comunicará esta decisión al originador, junto con las condiciones para su aceptación. Si este no llega a un acuerdo, se considerará rechazada.

Art. 76: Aquí contemplamos el caso en el que el autor del proyecto presenta una idea innovadora e interesante para la administración provincial, pero no tiene los recursos financieros o técnicos suficientes para llevarla a cabo. Entonces, una vez obtenida la aprobación de la autoridad de aplicación, le cede los derechos sobre la iniciativa privada al tercero interesado. Aclaramos que no es la misma situación de la cesión del contrato de APP, en donde ya existe un vínculo entre ambas partes.

Art 78: De esta manera le damos una protección al autor para evitar que su proyecto sea copiado y presentado por otro particular como propio. En la práctica, no se respeta la confidencialidad y reserva del proyecto de iniciativa privada, ya que de una u otra manera siempre se termina filtrando la información. Entonces, incorporamos esta barrera que utiliza el mismo mecanismo que implementamos en el artículo 79.

Art. 79: El espíritu de este artículo es permitirle a la administración provincial la posterior utilización de un proyecto de iniciativa privada cuyo nivel de calidad e innovación resulten de especial interés y beneficio para la sociedad, que hubiese sido rechazado o que por alguna razón no hubiera llegado a la etapa de ejecución, a la vez que se le recompensa el esfuerzo y la creatividad al autor de este. En lugar de otorgarle un derecho de autor por un período que nos sería complicado justificar, preferimos incluir un mecanismo por el cual exista la obligación de llamarlo a licitar cada vez que se quiera utilizar su proyecto, de manera que se le otorgue la oportunidad de ser seleccionado. Para evitar que esta obligación de invitar al autor se perpetué ad eternum, creando una especie de monopolio sobre determinado tipo de proyectos de APP, le fijamos un plazo de ocho años. El fundamento de esto se haya en evitar connivencias con el poder ejecutivo, cuyo máximo período consecutivo de gobierno es de ocho años.

Las ventajas que apareja este sistema son:

- La administración no tiene que esperar para ejecutar un proyecto que le resulte altamente conveniente.

- El autor puede ser llamado a licitar múltiples veces, lo que se puede plasmar en un rédito extraordinario para él, incentivando a cada competidor a otorgar la mayor calidad posible en sus proyectos. No obstante, esto no implica crear un monopolio de sus obras, ya que puede ser “vencido” en la licitación por otro postulante. Pero siempre se le da la oportunidad de defender su creación.

Finalmente, se establece la obligación de llamar al autor a participar en los procesos de adjudicación, cuando el proyecto utilizado en ellas esté claramente basado en el suyo, aunque con leves variaciones, a fin de prevenir que la administración actúe como “free rider” de sus ideas, y las modifique mínimamente a fin de utilizarla como si fueran de su iniciativa. Para poder utilizarlo, las variaciones deben ser sustancialmente diferentes, y el valor debe poseer una diferencia de al menos un 25% respecto al del proyecto original, a fin de asegurar que se diferencie lo suficiente como para no ser una burda imitación.

Art. 80: El porcentaje de entre el 3 y el 10% del bonus del valor de la oferta del originador sobre la calificación de otros ofertantes sigue la línea de los que figuran en nuestra propia legislación y en la comparada. Por ejemplo, el actual decreto 966/05 fija que se debe superar el valor de la oferta del originador en un 5%. La Ley 18.786 elige un 10%, mientras que las de Colombia y Chile sientan un rango de entre 3 y 10%, y entre el 3% y el 8% respectivamente. En cuanto a la exención del pago de los pliegos y los documentos, consideramos que es una atención justa por su trabajo y esfuerzo.

En lo referente al límite del 20% en los desembolsos públicos, concebimos esta cantidad como razonable, teniendo en cuenta que a lo que se apunta con estos proyectos es a la financiación por parte del asociado particular.

Art. 82: A nuestro parecer, la elección del sistema electrónico como medio para su publicación es el más idóneo. Actualmente, la enorme mayoría de la población tiene acceso a internet, por lo que a través de esta manera se cumple con el cometido de la publicidad de los proyectos. A colación con esto, estamos de acuerdo en que los plazos de publicación elegidos en este proyecto de ley son más que suficientes para asegurar la divulgación de la iniciativa y la transparencia del proceso. Es por eso que hacemos lugar a la administración provincial para que pueda asociarse directamente con el originador una vez vencido el mencionado plazo.

Art. 83: Los terceros interesados en la ejecución del proyecto, siempre que no soliciten recursos de fondos públicos y acepten las condiciones pactadas entre el originador de este y la administración, podrán presentar una oferta para que se les adjudique el proyecto. En estos casos, al originador se le da la oportunidad de mejorarla. En caso de que lo haga, a él le corresponderá la ejecución del proyecto. A diferencia de otros ordenamientos legales, en donde se manda a superar determinados porcentajes para que se le adjudique, aquí decidimos beneficiar al proponente original, por lo que le alcanza con superar la oferta, aunque sea por un punto.
TÍTULO SÉPTIMO: GARANTIAS
Incorporamos las clásicas garantías que se utilizan en la contratación pública, ya que han probado ser eficientes para resguardarse de los daños derivados de incumplimientos por parte de los asociados, sean antes de asociarse o durante la asociación.
TÍTULO OCTAVO: MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Art. 91°: Nos remitimos a las leyes 7.060 y 7.061 de procedimientos administrativos, con la salvedad de la limitación del efecto suspensivo de los recursos administrativos, por razones de celeridad en el proceso para la resolución de necesidades básicas sociales.

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