Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Entre Ríos






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TÍTULO DÉCIMO SEXTO

DISPOSICIONES VARIAS


Artículo 132°. Reglamentación: La autoridad de aplicación deberá reglamentar la presente ley dentro de los treinta (30) días de su promulgación.
Artículo 133°.  Vigencia: La presente ley entrará en vigencia a los treinta (30) días de su promulgación y será aplicable a los procedimientos de contratación en el marco de proyectos de APP, iniciados con posterioridad a dicha fecha.
Artículo 134°. Comuníquese, etc.

FUNDAMENTOS
Señor Presidente:
El presente proyecto toma como antecedente al proyecto del Diputado Nacional Luciano Laspina sobre “Asociaciones Público – Privadas. Régimen”, expediente 5290-D-2015, presentado el 25 de septiembre de 2015, y que fuera acompañado por once co-firmantes.

El concepto de Asociación Público - Privada (APP) se acuña por primera vez en Reino Unido en 1992, a través de la iniciativa “Private Finance Initiative”, que condujo a la creación de las “Public Private Partnerships”, o “PPP”. Estos proyectos estaban relacionados principalmente con el desarrollo de infraestructura de conexión de transporte público. Como ejemplos remarcables, podemos mencionar obras como el “Puente Isabel Segunda”, el “Puente de la Isla de Skye” y el Túnel del Canal de la Mancha, que conecta al Reino Unido con Francia.

A lo largo de los años noventa, esta tendencia se fue perfeccionando y transmitiendo a otros países, entre ellos EE.UU., Alemania, Francia, Japón, España y Dinamarca; y a partir del año dos mil, comenzaron a arraigarse en países de América Latina como Chile, Colombia, Perú, Paraguay, Uruguay, Brasil, Méjico, Costa Rica y Honduras.

Resulta prudente entonces preguntarse qué son las APP. No existe una definición unívoca de las mismas, variando levemente según el país en donde se apliquen. Sin embargo, todas comparten que se trata de una modalidad de cooperación de mediano a largo plazo entre el sector público y el sector privado, por medio de la cual el sector privado diseña, construye, opera y/o mantiene un proyecto de infraestructura pública o presta un servicio típico del sector público, en base a un contrato en donde se establece una clara y eficiente distribución de riesgos entre ambas partes.

Surgen como un modelo que brinda mayor dinamismo y flexibilidad al alcance de la relación entre ambos sectores, así como un mejor aprovechamiento de las ventajas que puede llegar a aportar cada una de las partes.

La novedad distintiva que presentan es el reemplazo del paradigma "Estado concedente- Sector Privado contratista" por uno nuevo de cooperación entre ambos sectores, con una mayor capacidad de diálogo entre ambos y una participación más activa de la administración provincial en la toma de decisiones del proyecto, así como una mayor eficiencia en los aportes que aquella puede realizar a la asociación. De tal manera que, en vez de aportar dinero, la administración provincial buscará otorgar exenciones impositivas, créditos tributarios, otorgamiento de derechos sobre determinados bienes públicos generalmente deficitarios que podrán consistir en concesiones, permisos autorizaciones, incluso una cierta clientela compuesta por los usuarios del servicio público del municipio, ciudad o región a la que afectará la obra; persiguiendo así la financiación por parte del privado o de entidades bancarias y terceros.

Las APP son en primer lugar una modalidad de cooperación. A través de ella, se firma un contrato en donde se establecen las condiciones a las que se sujetará la asociación y las características del emprendimiento a desarrollar. De esta manera, las partes pueden decidir que el proyecto se realizará siguiendo la figura de la obra pública, la concesión de obra pública, o aquella que estime conveniente, pero sin quedar restringida a lo que establezcan las leyes que regulan las mismas. Le otorga mayor poder de negociación y convencionalidad a las partes, sin incurrir por supuesto en actos que contradigan la normativa vigente.

Otra novedad distintiva que presenta es una mayor capacidad de diálogo entre ambos y una participación más activa de la Administración en la toma de decisiones del proyecto, así como una mayor eficiencia en los aportes que aquella puede realizar a la asociación. De tal manera que, en vez de aportar dinero, la Administración buscará otorgar exenciones impositivas, créditos tributarios, otorgamiento de derechos sobre determinados bienes públicos generalmente deficitarios que podrán consistir en concesiones, permisos, autorizaciones, incluso una cierta clientela compuesta por los usuarios del servicio público del municipio, ciudad o región a la que afectará la obra; persiguiendo así la financiación por parte del privado o de entidades bancarias y terceros.

Las ventajas que aporta comprenden:

a) La distribución de riesgos acorde a la capacidad y responsabilidad de cada uno; estos riegos se relacionan con eventos inciertos que tienen un efecto directo en la provisión de los servicios o en la viabilidad financiera del proyecto. En ambos casos, el resultado es una pérdida o un costo que debe ser asumido por alguna de las partes involucradas. Así, por lo general es el sector privado el que asume la responsabilidad por el diseño, construcción, operación y mantenimiento de la obra, a la vez que se hace cargo de los costos de los mismos. Estos pueden ser transferidos a terceros subcontratistas o aseguradores. En el caso de las concesiones de obra pública, se pueden incluir en las tarifas de los usuarios;

b) La liberación de presión financiera sobre las arcas públicas del Estado, prefiriéndose la financiación por parte del socio privado, a través de entidades financieras como bancos o de la emisión de títulos de deuda y bonos al mercado bursátil;

c) Este tipo de régimen incluye una etapa dentro de la licitación que se conoce como la de “diálogo competitivo”, en donde la administración provincial entabla un intercambio de ideas y sugerencias con los distintos competidores del proceso de adjudicación, para mejorar y pulir más aún el proyecto que se busca realizar;

d) El sector privado se haya incentivado a entregar los proyectos a tiempo y dentro del presupuesto acordado, ya que generalmente comenzará a recibir su remuneración una vez terminada la obra, y en base a la calidad de la misma, y;

e) Crean diversificación en la economía, ya que hace al país más competitivo, e impulsa los negocios y la industria asociada al proyecto.

Lo cierto es que las APP, entre otras ventajas, permiten que el gasto público se focalice en los temas más urgentes como, por ejemplo, el ejercicio del rol subsidiario del Estado donde el sector privado no está presente. Asimismo, se genera un valor agregado al utilizar una infraestructura o prestar un servicio público de manera eficiente. Se gana eficiencia técnica por la competencia entre empresas privadas, debido a que pueden integrar todas las fases del ciclo del proyecto, desde el diseño hasta la explotación. También crea un clima de estabilidad jurídica para los privados ya que el propio Estado está involucrado y eso conlleva además un mejor manejo de los riesgos.
Conveniencia del proyecto de ley de Asociaciones Público – Privadas
El estudio de la aplicación de este modelo en distintos países de Europa y Asia ha revelado que es un modelo viable que efectivamente brinda una mayor capacidad de provisión de infraestructura pública, así como una mejor calidad en la prestación de servicios.

El estudio “Evaluating the environment for public-private partnerships in Latin America and the Caribbean. The 2014 Infrascope” desarrollado por el Economist Intelligence Unit (EIU) con el apoyo financiero del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) y el Programa para la Promoción de las Asociaciones Público - Privadas en Latinoamerica y el Caribe, describe un nuevo modelo de evaluación y un índice que mide la adecuación de países de América Latina y del Caribe para participar en asociaciones público-privadas en sectores de infraestructura. Este estudio examinó la preparación de países para estos proyectos de infraestructura bajo un microscopio, para evaluar: 1) el marco legal y regulatorio del país para proyectos APP; 2) las instituciones que preparan, otorgan y supervisan proyectos; 3) la capacidad del gobierno para observar leyes y reglamentos para concesiones, y el número y la tasa de éxito de proyectos previos (es decir, “madurez operacional”); 4) el ambiente político, social, y comercial para la inversión privada, y; 5) las facilidades financieras para financiar infraestructura.

En este orden, Argentina, de acuerdo al orden precedente, calificó 18°, 15°, 13°, 18° y 15° respectivamente, sobre 19 países de América Latina, obteniendo un puntaje total de 16.0/100, dejándonos en el puesto 18°.

Entre las razones de este bajo puntaje, menciona: 1) Una reducida posibilidad de desarrollo de mercado eficiente de largo plazo de infraestructura de finanzas; 2) El no reconocimiento de laudos arbitrales internacionales, así como las numerosas disputas judiciales sobre laudos arbitrales, incumplimientos contractuales y protección de los derechos del inversor; 3) El considerable riesgo de expropiación, y; 4) El alto riesgo de incumplimiento del Estado.

Por el contrario, Brasil, Colombia, Chile, México y Perú, con resultados variables, han podido aprender de sus falencias y mejorar sus marcos normativos para poder hoy en día encabezar la lista de los países de América Latina que ofrecen un mejor ambiente para el desarrollo de APP.

Creemos que con este proyecto de ley lograremos establecer una base sólida para comenzar a estructurar la modalidad de APP en nuestra provincia, y poder generar un ambiente de inversión más atractivo para los financistas, tanto nacionales como extranjeros, a la vez que aumentamos su confianza en la inversión en estos proyectos, al brindarles un marco jurídico más ordenado y seguro.
Marco normativo en Argentina
Las normas regulatorias que existen hoy en día en Argentina otorgan un marco restringido y fragmentado para el tratamiento de esta nueva modalidad de cooperación entre el sector privado y el público, compuesto a nivel nacional por las leyes 17.520 (concesión de obra pública), 13.064 (contrato de obra pública) y 23.696 (emergencia administrativa), y los decretos 967/2005 (Régimen Nacional de Asociaciones Público - privadas), 966/2005 (Régimen Nacional de Iniciativas Privadas), 1023/2001 (Régimen General de contrataciones públicas y de obra pública) y 1299/00 (Régimen para la promoción de la participación privada en el desarrollo de infraestructura). Este conjunto de normas debe interpretarse como complementarias entre sí en virtud de la idea subyacente de la participación privada en el desarrollo de las obras públicas y la prestación de sus servicios.

En Entre Ríos, las obras públicas se encuentran reguladas en la ley 6.351, su reglamentación y los artículos 26° a 33° de la ley 5.130. A diferencia de las leyes nacionales, ellas tratan el régimen de obra pública y de concesión de obra pública en una misma ley. Sin embargo, el concepto de asociación público – privada sigue sin aparecer en sus párrafos.
Tipos de Asociaciones Público - Privadas
Cassagne dice que el esquema de APP implica la constitución de sociedades entre el sector privado y el Estado, en la cual el sector público es fundamentalmente un socio del privado, no contemplando aquellas modalidades en las que el sector público es un mero adquirente que paga por la disponibilidad de la obra o el servicio, ni aquellas en las que se convierte en un locatario con posterior opción a compra. Siguiendo esta línea de pensamiento, la doctrina de la Unión Europea y particularmente el libro verde de la U.E. conciben a las asociaciones públicas - privadas en un sentido amplio, es decir, que estas no solamente tienen un alcance institucional, sino que además tienen una variedad o una posibilidad contractual.

En los términos de Casares (2009), la asociación público - privada institucional es la “creación de una entidad en la que participan, de manera conjunta, el socio público y el privado” (Casares, 2009 p. 106). Sobre el particular se explica: “En este sentido, la cooperación directa entre los socios público y privado en una entidad con personalidad jurídica permite que el socio público conserve un nivel de control relativamente elevado sobre el desarrollo de las operaciones, que a lo largo del tiempo puede ir adaptando en función de las circunstancias, a través de su presencia en el accionariado y en los órganos de decisión de la entidad común. De igual forma, permite al socio público desarrollar su experiencia propia en materia de explotación del servicio en cuestión, al tiempo que recurre a la ayuda de un socio privado.” (Quintana & Rodríguez, 2009 p. 647). Esta modalidad tiene preferencia en asuntos o proyectos mucho más generales que los planteados en las modalidades contractuales y, en consecuencia, los plazos serían mucho más extensos y en cierta medida el objetivo sería mucho más amplio que el definido para un proyecto bajo una alianza público privada contractual.

Por la segunda, se entiende a la cooperación entre ambos mediante la firma de un contrato. En este, se establecen las condiciones. Citando a Izquierdo y Vassalio: “La idea de las APP contractuales es que la relación entre ambos sectores funciona como una relación entre un agente (contratista), que vela por su propio interés pero con fuertes incentivos para reducir costos y mejorar la calidad de servicio, y un principal (sector público) que vela por los intereses de los ciudadanos. Dicha relación se encuentra regulada sobre la base de un contrato que se establece al principio y que debe fijar la asignación de responsabilidades para cada sector” (Izquierdo & Vassalio, 2010, p. 111). Asimismo, Tamyko Ysa (2009) explica que esta tipología contractual es usada particularmente para proyectos delimitados, entre otras razones, porque existe un elevado conocimiento del proyecto o iniciativa a ejecutar, como su duración y costos de mercado (Ysa, 2009 p.28). Además, es la modalidad más utilizada que cuenta con alto número en el mercado, permitiendo conocer con mayor precisión, costos y tiempos de ejecución. Así, la APP de tipo puramente contractual es la que “se refiere a una colaboración basada únicamente en vínculos contractuales entre las diferentes partes, siendo la concesional una de sus manifestaciones más conocidas y frecuentes” (Casares, 2009 p. 106).

La gran novedad de las APP es que le permite tanto a la administración provincial como al sector privado contratista desembarazarse de los límites de las estructuras de los tipos tradicionales de contratación, lo cual les brinda a las partes un campo de acción más amplio en donde pueden convenir lo que sea más beneficioso para ambos, respetando los requerimientos de las notas esenciales de la APP, como el principio de valor por dinero y la provisión de servicios públicos de calidad.

A modo de resumen, y en las palabras de Casares, podemos aclarar que las notas principales de las APP son:“(…) la dilatada duración del proyecto, el papel cualificado del sector privado en el modo de financiación del proyecto, su importante papel en cuanto operador económico que participa en las diferentes fases de su diseño, realización, ejecución y financiación, y, por último, el complejo y delicado reparto de los riesgos entre los socios público y privado, que habrá de redundar en la asunción por este último de riesgos que habitualmente soporta el sector público a cambio de una determinada prima de riesgo” (Casares, 2010 p. 107).

Habiendo fundado la base de la necesidad de una nueva ley, pasemos ahora al análisis del articulado relevante del proyecto
TÍTULO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES
Art. 2°: Definimos lo que es una APP de manera que incluimos dentro de esta definición su objeto, y a la vez la redactamos en forma tal que sea abarcativa y no restrictiva de las formas en las que éstas se pueden gestar. Una nota distintiva, inspirada en la Ley de asociaciones público – privadas de Méjico, es la incorporación de la categoría de los proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica al objeto de las APP.

Art. 3°: Si bien existen dos formas de APP, las contractuales y las institucionales, éstas últimas han tenido muy poca difusión en Argentina y en el mundo. En la década del 70’ funcionaron algunas en ciertos países de Europa, como España, Francia e Italia; pero acarrea las desventajas de apenas introducir competencia entre los privados. Más aún, varias han dado lugar a casos de corrupción, por lo que hoy en día han caído en desuso. No obstante, creemos que es importante mencionarlas por lo menos en los fundamentos, ya que las legislaciones de algunos países todavía las mantienen, lo cual le genera a quien las estudie o quiera participar en ellas una confusión acerca de su organización.

Art. 5°: Presenta una enumeración de los principios que deben regir a las APP. Resaltamos el principio del Valor Por Dinero (VPD), característica esencial de las APP. A diferencia de los contratos tradicionales de contratación de la administración provincial, y en especial en Argentina, en los cuales el menor costo de la obra es determinante al momento de la adjudicación del contrato, el VPD implica que es preferible contratar a un oferente cuyo precio es mayor, si en proporción a las ventajas técnicas y a la calidad que apareja su oferta, el precio termina justificándose. Es importante que, al momento de realizar los pliegos, se establezcan los mecanismos suficientes que aseguren que este principio no sea ilusorio y se vea frustrado.

EL VPD es similar al concepto de costo-beneficio, pero enfocado principalmente en la distribución de riesgos entre ambos sectores. Si, por ejemplo, la administración pública delega al sector privado la obligación de responder por daños a los trabajadores como resultado de accidentes laborales ocurridos en ocasión de la construcción de un proyecto riesgoso, y al final del balance económico resulta que hubo varios accidentes que debieron ser indemnizados, entonces la administración obtuvo VPD en su decisión.

Asimismo, el VPD se calcula considerando si es más beneficioso realizar el proyecto a través de una APP o de un modo tradicional de obra pública.

Finalmente, el valor por dinero se verá reflejado cuando el bienestar social y el crecimiento de la ciudad (valor) justifiquen el capital invertido más los intereses debidos (dinero).

Art. 8°: La larga duración, entre otras ventajas, garantiza que una estructura defectuosa deba ser reparada por el asociado particular y no por el Estado, obligándolo a construir una obra de alta calidad.

Art. 9°: Esta prohibición se justifica en mantener un grado de igualdad entre los ofertantes y evitar los retrasos por parte del adjudicado, para que este no ofrezca la ejecución del proyecto en un plazo menor al que realmente puede cumplir, obteniendo mayor puntaje en la adjudicación, y luego comience a pedir prórrogas para lograr cumplir con lo ofrecido, que era de imposible concreción al momento de la oferta. La restricción del pedido de prórrogas en los últimos años busca que el adjudicado sea diligente en el día a día con la ejecución del contrato, y que pueda prever de manera responsable el cumplimiento de los objetivos dentro de sus debidos plazos, para no encontrarse a último momento en una situación en que esto le sea imposible, y como resultado de aquello, dilate la finalización del proyecto.
TÍTULO SEGUNDO: RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
A fin de establecer un marco jurídico que brinde mayor certeza y confianza a las partes, para no dejar un tema tan importante como la conciliación y el arbitraje de discrepancias entre las partes del contrato de APP, incluimos en este título el mecanismo que utiliza el “Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DFL MOP Nº 164 de 1991” de Chile, mediante el cual la ley crea el Panel Técnico y la Comisión Conciliadora y Arbitral. La existencia de estas instituciones reduce el número de casos imprevistos por las partes al momento de definir convencionalmente la manera de dirimir sus diferencias.
TÍTULO TERCERO: MARCO INSTITUCIONAL
Art. 49°: Aparte de enumerar las competencias de la autoridad de aplicación, son remarcables los incisos e) e i). En el primero, la decisión de que la declaración de interés público la realice la autoridad de aplicación responde a una mayor celeridad y desburocratización del procedimiento de aprobación del proyecto (a diferencia del caso en que la tuviera que realizar el Poder Ejecutivo Provincial, como dispone el decreto 966/05). El segundo, dispone que ella debe llevar un registro en el cual, básicamente, figure todo lo relativo a la existencia de las APP, a fin de garantizar transparencia y publicidad a los proyectos contratados de esta manera. Actualmente, el decreto nacional 967/05 dispone la creación de un registro de similares características.

Art. 52°: Estas comisiones técnicas se establecen para brindar una evaluación más eficiente (en teoría) y criteriosa de los proyectos de APP. Aclaramos que el hecho de que se tenga que designar una comisión por cada tipo de proyecto no significa que se tenga que crear una por cada uno. Así, unas pocas pueden encargarse de múltiples proyectos, siempre que se encuentren dentro del área de su expertise.
TÍTULO CUARTO: DISPOSICIONES COMUNES AL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DE PROYECTOS DE APP
En este título, comenzamos a entrar en el proceso de contratación de las APP. Esquemáticamente, podríamos resumirlo de la siguiente manera:

Existe una necesidad social que el Estado debe cubrir, pero carece de fondos suficientes o del expertise necesario para afrontarla. Esta necesidad, a la vez, constituye un negocio para el sector privado. Según quién sea el que la identifique y proponga primero una solución, nos encontraremos frente a iniciativas públicas o privadas. Dado este último escenario, el privado deberá acudir a un organismo de la administración para que promueva su iniciativa. En ambos casos, se deberá evaluar la factibilidad de los proyectos propuestos para poder resolverlas. Posteriormente, se llamará al proceso licitatorio a los interesados, al final del cual la administración provincial se asociará con alguno de ellos mediante la firma de un contrato o la constitución de una sociedad anónima, fideicomiso, o la forma que estime conveniente, para ejecutar el proyecto.

Art. 57°: El diálogo competitivo es una pieza clave para fomentar el acercamiento y la cooperación entre la administración y el privado. Mediante él, se invita a los postulantes interesados que resulten aptos para participar en el llamado público; y en conjunto con la administración, entablan una conversación en la que realizan un intercambio de ideas y expresan sus intenciones, para arribar a un resultado más nutrido que en definitiva se plasmará en un pliego de condiciones que reflejará un texto más consensuado por los participantes. Este mecanismo se haya previsto en el Libro Verde de la Unión Europea sobre colaboración público - privada.

Art. 60°: Nos parece que los plazos aquí elegidos deberían ser suficientes para formalizar el contrato, sin devenir en una extensión excesiva.
TÍTULO QUINTO: DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO - PRIVADA DE INICIATIVA PÚBLICA
En este título tratamos los proyectos de iniciativa pública. Comenzamos definiéndola como aquellos que tiene origen en la administración provincial. Paso siguiente, introducimos los elementos que debe poseer la entidad antes de invitar a ofertar, como estudios de viabilidad, descripción del proyecto, análisis de riesgo, la manera en la que se distribuirán los riesgos entre las partes (carácter sumamente esencial en una APP), entre otros.
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