Por Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza






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títuloPor Francisco Javier Forcada Miranda. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6, de Familia, de Zaragoza
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Artículo 81. Se decretará judicialmente la separación, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio: 1.º A petición de ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. A la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al artículo 90 de este Código. 2.º A petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio. No será preciso el transcurso de este plazo para la interposición de la demanda cuando se acredite la existencia de un riesgo para la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cónyuge demandante o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio. A la demanda se acompañará propuesta fundada de las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación.» «Artículo 86. Se decretará judicialmente el divorcio, cualquiera que sea la forma de celebración del matrimonio, a petición de uno solo de los cónyuges, de ambos o de uno con el consentimiento del otro, cuando concurran los requisitos y circunstancias exigidos en el artículo 81.» . Se trata pues, de una normativa que se explica por sí sola, simple y concisa, en donde llama la atención el plazo de tres meses, que a buen seguro fue innecesario establecer.

Otras novedades relevantes que contiene el texto de la Ley 15/2005 se centran en reforzar el valor de la libre voluntad de las partes. Así, se exige que la reconciliación que pone término al proceso de separación se ponga en conocimiento del juez por ambos cónyuges de forma separada, lo que respecto al sistema anterior refuerza ese anticipado mayor valor de la voluntad de los cónyuges. Los nuevos Arts. 90 y 103 del Código Civil también asientan la concepción del ejercicio de la patria potestad como un derecho deber que ambos progenitores asumen conjuntamente. La reforma también modifica la regulación de los derechos del cónyuge viudo para adaptarlos a la nueva regulación de la separación desprovista de un sistema culpabilístico.

En materia de pensión por desequilibrio, hay que recordar que la figura de la pensión compensatoria se introdujo por la vía del Art. 97 del Código Civil en la Ley 30/1981, de 7 de julio. La reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, pivota sobre la clara y expresa idea de reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, siendo el tenor de la propia exposición de motivos de la reforma una clara expresión de esta tendencia, acorde, por lo demás, al tenor de los Arts. 90, 91, 1255 y 1323 del Código Civil, entre otros. Ahora se alude a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. Como circunstancias a tener en cuenta para su fijación se añade el punto 9º relativo a la concurrencia de cualquier otra circunstancia relevante. Señala el actual artículo 97 del Código Civil, en la redacción que le ha dado el Art. 1, nueve, de la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, que:” El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad”.

Destaca la posibilidad, admitida ahora legalmente, de la temporalidad de la pensión, y la introducción de una figura novedosa cual lo es la llamada prestación única.

En materia de mediación familiar, la Ley 15/2005, de 8 de julio, declara en su exposición de motivos el establecimiento de la mediación como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo acuerdo con la intervención de un mediador imparcial y neutral. Dicha Ley introduce una nueva regla 7ª al Art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que otorga a las partes de común acuerdo la facultad de solicitar la suspensión del proceso de conformidad con lo previsto en el Art. 19.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para someterse a mediación, existiendo el compromiso por parte del Gobierno en la disposición final tercera de la norma, de remitir un proyecto de Ley sobre mediación basada en los principios establecidos en la Unión Europea, y, en todo caso, en los de voluntariedad, imparcialidad, neutralidad y confidencialidad, y en el respecto a los servicios de mediación creados por las Comunidades Autónomas. Igualmente, la reforma modifica el apartado 2 del Art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para permitir la aportación con el escrito inicial, del acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Al margen de las normas reguladoras de la mediación familiar a nivel autonómico en España, es evidente que la actual reforma supone una oportunidad vital y única para que el derecho español regule de forma avanzada la mediación familiar, aprovechando la experiencia de muchos años de países de nuestro entorno y de algunas autonomías. Seguimos, en todo caso, a la espera de la ya prevista futura ley nacional de mediación, que quizá espere a una hipotética transposición de la normativa europea actualmente en tramitación y constituida por la propuesta de Directiva de 22 de octubre de 2004 en materia civil y comercial. No hay que olvidar que a nivel de la Unión Europea, el Reglamento 2201/2003, en su artículo 55 ya impone la cooperación de Autoridades Centrales para facilitar la celebración de acuerdos entre los titulares de la responsabilidad parental a través de la mediación o por otros medios, y facilitar con este fin la cooperación transfronteriza. Es curioso, eso sí, que la Disposición final tercera de la Ley 15/2005, de 8 de julio, imponga la mediación basada en los principios establecidos en las disposiciones de la Unión Europea, que hemos visto favorecen el recurso a la mediación, y sin embargo en España en materia de violencia doméstica se anule el recurso a la mediación en la vigente Ley de Violencia de Género, ya que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que en el Artículo 44 sobre Competencia, adiciona un artículo 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, donde se fija la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer en el orden civil y penal, y donde se señala en el ordinal cinco que, en todos estos casos, está vedada la mediación. En el ya citado Reglamento 2201/2003, se potencia como se ha visto el recurso a la mediación en materia de responsabilidad parental como forma idónea de solución de conflictos y en el Art. 46 del mismo Reglamento se sitúa en el mismo plano que a las resoluciones judiciales, a los acuerdos entre las partes que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen, y ello, como característica innovadora que cubre tales acuerdos con el objetivo de animar a las partes a llegar a acuerdos extrajudiciales en temas de responsabilidad parental, con independencia de si se trata de un acuerdo privado entre las partes o de un acuerdo concluido ante una autoridad.

En materia de exploración/audiencia de menores, la reforma aporta importantes novedades. Ahora en España, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, introduce en la materia importantes novedades. En el Art. 92 del Código Civil se imponía al juez la obligación de oír a los menores si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años, señalándose que el juez de oficio o a petición de los interesados, podrá recabar el dictamen de especialistas. Ahora en el nuevo Art. 92 del Código Civil, se hacen novedosas previsiones en los apartados 2, 6 y 9, que dicen:

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Recalcar, además, que de forma muy novedosa, la citada Ley 15/2005, de 8 de julio, ha regulado por primera vez en España la forma de llevar a cabo las exploraciones de menores al añadir un nuevo párrafo final a la regla 4ª del Art. 770 de la LEC.. Dicha regla ya establecía que cuando hubiere hijos menores o incapacitados se les oirá si tuvieren suficiente juicio y, en todo caso, si fueren mayores de doce años. Ahora el párrafo nuevo añade:”... En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario”. La misma reforma en materia de separaciones y divorcios consensuales deroga el anterior Art. 777.5 que decía:”..Si hubiere hijos menores o incapacitados, el tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativo a los hijos y oirá a éstos, si tuvieren suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años.....”. Ahora el nuevo Art. 777.5 dice:”.. 5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días...”. Hay una conclusión evidente, y es que de la nueva redacción ya no parece obligatoria la audiencia de menores, en todo caso, en este tipo de procesos. Es muy importante que los menores ya no tengan que acudir a los juzgados de forma indiscriminada en los procesos de separación y divorcio consensuales por el mero hecho de ser mayores de doce años, de forma automática. La experiencia cotidiana de los juzgados, tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, ha demostrado que tal hecho es innecesario y nada aporta al desarrollo del proceso, cuando las personas que ejercen la patria potestad sobre un menor están de acuerdo en la forma de su ejercicio y el Ministerio Fiscal, junto al Juez, velan por la legalidad de las medidas acordadas por los padres sobre los menores a su cargo. Ni los juzgados tienen, hoy por hoy, dependencias adecuadas para atender a los menores, ni los mismos deben acudir de forma innecesaria a los juzgados cuando tal medida no resulte aconsejable o mas bien imprescindible. Respecto a la forma en que el juez aborda la exploración de un menor, la nueva regulación es totalmente insuficiente pese a su carga notable de buenas intenciones. Ahora se dice que se garantizara la audiencia en condiciones idóneas para la salvaguarda de los intereses del menor, pero no se dice qué condiciones sean esas. No hay regulación de aspectos importantes que siempre surgen al planear una audiencia de menores, tales como valorar qué información debe darse al menor durante la audiencia, si es que ha de dársele alguna información sobre el motivo de la entrevista, y como debe articularse su representación procesal puntual y la forma de documentar el resultado de la declaración. La nueva reforma, sí ha matizado que la exploración se haga sin interferencia de otras personas y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario. Ello plantea ahora si se podría o no incluso impedir la presencia del Ministerio Fiscal que lo hubiera solicitado, ya que al auxilio de especialistas siempre se ha recurrido cuando se ha considerado necesario, en la forma que mas prudente se ha estimado. En mi opinión, la figura del Ministerio Fiscal siempre debe estar presente en todas las exploraciones de menores pues es clave en esta área, y no debería existir obstáculo a su intervención en ninguna exploración de menores, dada la altísima responsabilidad que en sus informes asume el Ministerio Fiscal, precisamente, en defensa de los intereses del menor. Otro tema es el de la documentación de la exploración. Así como en sistemas anglosajones tal hecho causa recelo y se prefiere evitar la plasmación escrita de los deseos del menor, en España se suelen documentar las manifestaciones del menor de cara a la posterior motivación por el juez de su decisión y de cara a que las partes puedan valorar oportunamente tales declaraciones. En todo caso, no existe un criterio general. Cómo se deba hacer esa documentación, por quien y qué es lo que se deba recoger, es materia harto complicada. Hay niños que a veces traen una larga lista de cosas escritas que le quieren decir al juez, ya sea este un comportamiento espontáneo o inducido, y hay niños, a los que es muy difícil crearles la mínima confianza como para hacerse una idea de sus deseos o emociones. No se olvide, tampoco, la importancia de documentar las declaraciones de un menor, por ejemplo, a los efectos de valorar denegaciones de retorno o de ordenar dicho retorno en casos de sustracción interparental de menores y en el marco de las previsiones recientes del Art. 10 y 11 del Reglamento 2.201/2003. Todo ello refleja la existencia de problemas reales al margen del valor que en cada país y entorno cultural se otorgue al parecer de los menores, en cada caso, y con independencia de que cada país pueda considerar una edad determinada como límite para imponer una audiencia obligatoria.

Respecto a las formas posibles de llevar a cabo la exploración de un menor, los sistemas de derecho comparado aportan pocas variantes. Pueden citarse las siguientes posibilidades:

1.- A través de un representante que designe el propio menor.- Ello exige un alto grado de madurez en el propio menor y una edad adecuada a tal grado de discernimiento. El Art. 9.2 de la Ley Orgánica 1/1996, admite esta forma de audiencia. El representante podría serlo cualquier persona y su finalidad seria de mera transmisión del pensamiento del menor. El representante no sería nunca un asesor del tribunal y su función se limitaría a transmitir los deseos del menor sin poder tener ninguna otra participación en el proceso.

2.- Entrevista del menor por personas expertas.- Parece un mecanismo de gran lógica completado por la posterior declaración de tales expertos ante el juez y las partes en el proceso, donde aportaría junto a los datos obtenidos en la exploración su parecer personal y su profesional opinión.

3.- Exploración a través de los representantes legales o terceras personas.- Es una medida lógica en procesos donde no existe conflicto alguno, caso de las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo. Ello evitaría la siempre no deseable presencia de un menor de forma innecesaria en un edificio de juzgados. El recurso a terceras personas iría desde recurrir a familiares, profesores del colegio o cualquier persona que mantuviera una especial relación de confianza con el menor. El Art. 9.2 de la L.O. 1/1996 admite esta forma de audiencia.

4.- Exploración personal juez menor.- Es el caso de la práctica forense española. Exige un cierto grado de madurez del menor y debe permitir la presencia del Ministerio Fiscal pero de ninguna otra persona fuera del personal técnico preciso. Es un sistema que presenta problemas de documentación, de contraste y de objetividad. El nuevo Art. 770,4ª in fine tras la Ley 15/2005 sigue esta línea con determinadas garantías.

A nivel internacional, son dos los parámetros claves en los que debe moverse la audiencia de menores, de un lado el Art. 24 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y de otro el marco de la Convención de las Naciones Unidas de 1989 sobre los derechos del niño. El principio de salvaguarda del interés prioritario del menor lo recoge también el punto 8.14 de la Carta Europea de Derechos del Niño (Resolución del Parlamento Europeo A 3-0172/1992 de 8 de julio) al señalar que toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. El Art. 6 de la Convención Europea sobre el ejercicio de los derechos de los menores de 1996, condiciona la audiencia del menor a que no sea la misma manifiestamente contraria a su interés y a que el menor tenga suficiente capacidad de comprensión. El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 recoge la posibilidad de denegación del reconocimiento de medidas adoptadas en el Art. 23, entre otros casos, si, excepto en caso de urgencia, la medida se ha adoptado en el marco de un procedimiento judicial o administrativo, en el que el niño no ha tenido la posibilidad de ser oído, en violación de principios fundamentales de procedimiento del Estado requerido. La necesidad de consultar al menor e informarle la recoge también la Recomendación del Consejo de Europa Nº R. (98) 1 sobre mediación familiar, estableciendo que el mediador informe a los padres sobre la necesidad de consultar a sus hijos menores.

Al margen de la normativa citada, la realidad demuestra que a nivel internacional la forma de abordar la exploración de menores varía mucho de un país a otro. Así, en Alemania parece regir una práctica universal en virtud de la cual el juez siempre debe conocer al niño, aun si tiene solamente 3 o 4 años de edad. En Suecia, el juez sueco parece que nunca se encuentra con el menor sino que se apoya en el informe del asistente social. En Francia, el juez de familia goza de completa libertad de discreción en relación a la audiencia de menores para decidir si los ve personalmente o no. En Malta, en caso de desacuerdo de los progenitores en materia de particular importancia cualquiera de ellos puede dirigirse al tribunal, que oirá a los menores si han alcanzado los 14 años. En Inglaterra y Gales, generalmente al niño lo ve el oficial del C.A.F.C.A.S.S. (Children and Families Court Advisory and Support Service), al margen del proceso, de forma que es tras tal examen, cuando el oficial del C.A.F.C.A.S.S., informa oralmente al juez o tribunal. En Canadá es muy raro que un juez de familia se entreviste personalmente con el menor y es frecuente el recurso al auxilio de profesionales expertos. El Art. 34 del Código Civil de Québec declara que la Corte en cualquier proceso que afecte al interés del menor, le dará la oportunidad de ser oído si su edad y poder de discernimiento lo permiten. En la Unión Europea, el tema relativo a la audiencia del menor es recurrente en el desarrollo del Reglamento 2.201/2003, y en particular con la mirada puesta en los arts. 23, 41 y 42 del mismo y en los puntos 19 y 20 del preámbulo del Reglamento. Sobre esta cuestión, la guía práctica elaborada por la Comisión a través de la Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, hace determinadas matizaciones al señalar que el Reglamento hace hincapié en la importancia de que los menores tengan la oportunidad de manifestar su opinión en los procedimientos que les afectan. La audiencia del menor es uno de los requisitos para suprimir el procedimiento de exequátur en el derecho de visita y las resoluciones que implican la restitución del menor. Es también posible oponerse al reconocimiento y a la ejecución de una resolución relativa a la responsabilidad parental por no haber dado al menor la posibilidad de audiencia y el Reglamento establece el principio fundamental de que se dará audiencia a un menor en los procedimientos que le afecten. Como excepción, un menor puede no ser oído si no se hubiere considerado conveniente habida cuenta de su edad o grado de madurez y esta excepción debe interpretarse de manera restrictiva para la guía práctica. De hecho, el Reglamento no modifica los procedimientos nacionales aplicables en esta materia y en general la audiencia al menor debe hacerse teniendo en cuenta su edad y madurez. La valoración de los puntos de vista de los niños pequeños requiere experiencia y cuidados especiales y es diferente al caso de los adolescentes. No es necesario el menor exprese sus opiniones en una audiencia ante el órgano jurisdiccional, sino que pueden obtenerse por medio de una autoridad competente de conformidad con las leyes nacionales. Por ejemplo, en algunos Estados miembros, la audiencia del menor la hace un asistente social que presenta un informe al órgano jurisdiccional indicando los deseos y sensaciones del menor. Si la audiencia tiene lugar ante el órgano jurisdiccional, el juez deberá intentar organizar las preguntas teniendo en cuenta la naturaleza del asunto, la edad del menor y demás circunstancias. En cualquier caso es importante que el menor pueda expresar libremente sus opiniones. Cuando la audiencia del menor la haga un juez u otro funcionario, es muy importante que esa persona reciba la formación adecuada, por ejemplo cómo comunicar con menores y debe ser consciente del riesgo de que los padres intenten influir y presionar al menor. Si se realiza correctamente, y con la discreción apropiada, la audiencia puede permitir que el menor exprese sus propios deseos y se libere de la sensación de responsabilidad o de culpabilidad. La audiencia del menor puede tener diversos sentidos dependiendo del tipo y objetivo del procedimiento. En un procedimiento sobre el derecho de custodia el objetivo es generalmente tratar de encontrar el entorno más conveniente en que el menor debe residir. En un caso de sustracción de menores el propósito es a menudo determinar la naturaleza de las objeciones de los menores a la restitución y cuáles son sus causas, y también determinar si, y en qué medida, puede correr peligro el menor. Hay siempre una posibilidad de que los padres intentan influir al menor en estos casos. El Reglamento 2201/2003, en los puntos 19 y 20 del preámbulo señala que la audiencia del menor desempeña un papel importante en la aplicación del Reglamento, sin que éste tenga por objeto modificar los procedimientos nacionales aplicables en la materia y remite para la práctica de tales audiencias a los procedimientos establecidos en el Reglamento (CE) n° 1206/2001 del Consejo, de 28 de mayo de 2001. Pese a ello, se puede decir que en cierta medida, el Reglamento está armonizando las legislaciones internas cuando impone un derecho de audiencia que puede no estar previsto en la legislación interna de algún país. Se impone una posibilidad de audiencia en todo caso, aún hipotética.

Sobre modificación de medidas y custodia compartida, la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, incide de forma novedosa en dos aspectos que me parecen destacables. En materia de custodia compartida, permite la misma en caso de acuerdo de los progenitores, algo que no resulta novedoso y era posible bajo la anterior legislación, y admite la posibilidad en casos excepcionales de que el juez, a instancias de una de las partes, con informe favorable del Misterio Fiscal, pueda acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Con ello, la ley exige que al menos uno de los progenitores solicite la custodia compartida (no procediendo si cada parte la pide para sí), y siempre que el Fiscal lo informe a favor y se trate así de proteger el interés superior del menor como base de la medida. Además el nuevo nº 7 del Art. 92 impone una prohibición a la guarda conjunta en caso de indicios fundados de violencia doméstica o concurrencia de causa penal en los términos que indica. En realidad, se antoja prácticamente imposible la concurrencia de hecho de los requisitos indicados que permitan imponer una guarda compartida cuando una de las partes no la desea. Ya es difícil encontrar las circunstancias que la hagan posible en caso de procesos consensuales, pero cuando una de las partes no la desea, es muy difícil su imposición e imposible fundamentarla en que solo de esa forma se va a proteger el interés superior del menor, que normalmente será contrario a mantener al menor con un progenitor que no quiere compartir tal custodia con el otro.

Respecto a las modificaciones de medidas, el actual Art. 775.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, LEC, tras la reforma, ya remite claramente al Art. 770 de la LEC para la tramitación de las modificaciones de medidas. El sistema anterior que remitía el proceso a la expedita vía del Art. 771 de la LEC, también había funcionado bien. En materia procesal, la reforma delimita con claridad los supuestos en los que cabe plantear reconvención.

Señalar también que las dos previsiones legislativas de desarrollo de la Ley 15/2005 se han cumplido solo en parte. Así, no existe todavía la referida Ley nacional de mediación prevista en la disposición final tercera, ello ya se dijo, y respecto al fondo de garantía de pensiones previsto en la disposición adicional única de la Ley 15/2005 señalar que ha sido el 1 de enero de 2008 cuando ha entrado en vigor el Real Decreto 1618/2007, de 7 de diciembre, que regula la organización y funcionamiento del fondo de garantía de alimentos, cuya finalidad es garantizar a los hijos menores el pago de alimentos reconocidos e impagados establecidos en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en procesos de separación, divorcio o nulidad, filiación o alimentos, mediante el abono de una suma que tiene el concepto de anticipo en supuestos de personas que tengan recursos dentro de unos límites.
V.- EL ENTORNO LEGISLATIVO DE LA REFORMA ESPAÑOLA.
El sistema vigente de separación y de divorcio en España no puede entenderse con una mirada aislada a las leyes 13/2005 y 15/2005, ya indicadas. Desde el año 2000 a la actualidad han sido numerosas las reformas legislativas que han afectado en España al derecho de familia y que han de enunciarse de forma sucinta para centrar un real entorno de referencia.

A nivel de derecho procesal, fue la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, la que cambió el sistema anterior procesal heredado de la citada Ley 30/1981 de 7 de julio. Dicha nueva Ley procesal, que entró de vigor en enero de 2001, terminó con una deplorable situación de dispersión legislativa procesal en materia de litigios matrimoniales y modernizó de forma drástica los mismos, acelerando su tramitación e imponiendo un sistema de oralidad e inmediación ágil, que ha dado unos excelentes resultados prácticos. También existe la previsión de los juicios rápidos civiles en materia de derecho de familia como medida afectante a los procesos de medidas provisionales previas y coetáneas y procesos de mutuo acuerdo, que la Ley Orgánica 19/2003 introdujo con una nueva Disposición Adicional Quinta añadida a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En materia de Ley aplicable, en el caso de España está vigente un nuevo sistema. La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, sobre medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, dio nueva redacción a los Arts. 9.2 y 107 del Código Civil. Dicha reforma cambió de forma drástica, el sistema de derecho internacional privado en materia de ley aplicable a las situaciones de crisis matrimonial en España a través de una técnica legislativa no exenta de críticas. El anterior Art. 107 del Código Civil establecía que la separación y el divorcio se regían por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda y, a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual del matrimonio, y si los esposos tuvieran residencia habitual en diferentes Estados, por la ley española, siempre que los Tribunales españoles resultasen competentes. Igualmente señalaba que las sentencias de separación y divorcio dictadas por Tribunales extranjeros producirían efectos en el ordenamiento español desde la fecha de su reconocimiento conforme a lo dispuesto en la LEC. La citada Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que entró en vigor el 1 de octubre de 2003, cambió de forma radical el sistema de determinación de la ley aplicable en España y en su artículo tercero uno, modificó el Código Civil en los siguientes términos:” Artículo 3. Modificación del Código Civil. Uno. La rúbrica del capítulo XI del título IV del libro I del Código Civil quedará redactada del siguiente modo: “Ley aplicable a la nulidad, la separación y el divorcio”. Dos. El segundo párrafo del apartado 2 del artículo 9 del Código Civil quedará redactado del siguiente modo: “La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la Ley que determina el artículo 107”. Tres. El artículo 107 del Código Civil quedará redactado del siguiente modo: “Artículo 107. 1. La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración. 2. La separación y el divorcio se regirán por la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, por la ley de la residencia habitual común del matrimonio en dicho momento y, en defecto de ésta, por la ley de la última residencia habitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado. En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Sino resultara aplicable ninguna de las leyes anteriormente mencionadas. b) Si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público”.

En cuestiones de violencia de género la ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de protección integral contra la violencia de género, en vigor el 29 de junio de 2005, supone un antes y un después en esta área en un camino ya iniciado con la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica. Tampoco hay que olvidar la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, de modificación de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y del Código civil, sobre sustracción de menores, en cuanto da nueva tipificación penal al delito de sustracción internacional de menores y en tal área modifica los Arts. 103 y 158 del Código Civil.

En el marco de la patria potestad, también ha sido importante la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, en vigor el 23 de noviembre de 2003, y muy recientemente se ha publicado la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de adopción internacional, ya en vigor desde el 30 de diciembre de 2007.

Finalmente, y en este marco geográfico, es obligada la cita del Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997 y del Convenio entre el Reino de España y el Reino de Marruecos sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1997.
VI.- LA LEY 13/2005, DE 1 DE JULIO, POR LA QUE SE MODIFICA EL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHO A CONTRAER MATRIMONIO.
Creo preciso dedicar una breves líneas a esta materia, que tan ligada ha ido en España a la reforma de la separación y el divorcio. En España y frente a la literalidad del Art. 32 de la CE, el encaje del matrimonio entre personas del mismo sexo lo ha encontrado la Ley 13/2005 de 1 de julio, en el principio constitucional de igualdad y de no discriminación por razón de sexo del Art. 14 y en los principios y valores constitucionales relativos al libre desarrollo de la personalidad que amparan los Arts. 9.2 y 10.1 de la CE. A nivel internacional, se observan claros síntomas de apertura en esta materia, como se puede observar en una mera aproximación de conjunto:

1.- Son Estados que admiten los matrimonios entre personas del mismo sexo, con el mismo nombre y con los mismo efectos que para personas heterosexuales, Holanda, Ley 2 de abril de 2001, Bélgica, Ley 13 de febrero de 2003, España, Ley 13/2005, de 1 de julio y Canadá, Ley 20 de julio de 2005

2.- En Sudáfrica tal derecho ha sido proclamado a nivel de declaración judicial por la Corte Superior de Sudáfrica en el año 2002 y por la sentencia del Tribunal Supremo de Pretoria de 30 de noviembre de 2004. La Corte Constitucional de Sudáfrica, respecto a la anterior sentencia y en un fallo de 1 de diciembre de 2005 ya declaró que la exclusión legal de los matrimonios entre personas del mismo sexo por la Ley Sudafricana representaba una evidente dificultad y discriminación respecto a parejas heterosexuales dando al legislativo un año para modificar la ley interna. Si tras el plazo de doce meses dado por el tribunal al parlamento no se hubiese cambiado el texto de la ley, los tribunales aplicarían la modificación de hecho automáticamente.

3.- El caso de los Estados Unidos de América es muy peculiar y allí aproximadamente 19 Estados tienen enmiendas constitucionales que explícitamente prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo, reservando la institución matrimonial para personas de distinto sexo. Algunos Estados definen el matrimonio solo entre personas de distinto sexo y solo un pequeño número de Estados prohíbe cualquier reconocimiento legal de las uniones entre personas del mismo sexo que pueda ser equivalente al matrimonio civil. La doctrina cita el caso de admisión a estas uniones por los tribunales de algunos Estados como Vermont, Alaska, Hawaï y Massachussets frente a otros Estados que expresamente los prohíben, caso de Alaska, Arizona, California, Colorado y Delaware. El matrimonio entre personas del mismo sexo, por ejemplo, llegó a ser legal en Massachusetts el 17 de mayo de 2004.

4.- Muchos Estados asumen la existencia de uniones civiles entre personas del mismo sexo y las regulan con los mismos efectos jurídicos que el matrimonio, pero sin designar a tales uniones civiles con la palabra matrimonio.- Es el caso de algunos Estados USA, Suecia, Dinamarca, Noruega, Nueva Zelanda y Alemania.

5.- Francia, Italia, Portugal y otros Estados reconocen efectos jurídicos a las uniones entre personas del mismo sexo pero no consideran a esas uniones como matrimonios ni les dan los mismos efectos jurídicos que al matrimonio.

6.- Finalmente no debemos olvidar que en algunos países, el matrimonio entre personas del mismo sexo es ilegal y duramente castigado, caso de Mauritania, Sudán, Arabia Saudita, Yermen e Irán, donde se castiga severamente la homosexualidad con penas mas duras que en otros países que tampoco la admiten como la India, Somalia, Birmania, Libia, Angola y Nigeria.

En España, en este momento, dentro del marco legal creado por la Ley 13/2005, es candente la problemática relativa a los matrimonios entre personas del mismo sexo y a sus consecuencias internacionales, esto es, a los efectos que este tipo de matrimonios entre personas del mismo sexo celebrados en España producen en el resto de los Estados, en particular con referencia a la Unión Europea. Ya se puede anticipar que los diferentes sistemas de derecho internacional privado internos son, en estos casos, un claro obstáculo a la libre circulación de personas. Igualmente, se planteó en España si podían contraer matrimonio en España dos personas del mismo sexo, siendo una de ellas española y la otra extranjera. Una primera obviedad es la que consiste en constatar como el legislador español, no ha regulado ni ha solventado, como bien pudo hacer, los problemas de derecho internacional privado con una regulación positiva, como sí hizo el legislador belga, por ejemplo. Las posturas afirmativas a la pregunta parecen mayoría en la doctrina, y ciertamente tal es la tesis sostenida por la Resolución Circular de 29 de julio de 2005 de la Dirección General de los Registros y del Notariado de España. Ya se utilice la teoría de la tesis anti bloqueo o tesis belga, expresamente recogida en el Art. 46 de la ley belga de 16 de julio de 2004, ya se utilice la tesis del orden público internacional absoluto o la tesis de la calificación positiva que utiliza la Resolución Circular mencionada, se llega a una solución positiva al problema, similar a la que se sigue en el derecho holandés que permite el matrimonio entre personas del mismo sexo en Holanda por aplicación del derecho holandés, si al menos uno de los contrayentes tiene su residencia habitual en Holanda. El problema surge a la hora de ver qué efectos reales tienen tales matrimonios, por ejemplo, celebrados en España, en otros países, por ejemplo, de la Unión Europea, donde sus leyes internas no permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, ya que al cruzar los ciudadanos la frontera, la ley aplicable a su situación cambia y la nueva ley aplicable a esta situación jurídica creada en España puede considerar tal matrimonio inválido o inexistente. Existe, pues, un claro problema jurídico que atenta de forma frontal y directa a la libre circulación de personas dentro de la Unión Europea, algo que resulta chocante, cuando menos, en el momento actual. Sabemos que se ha suprimido el exequátur en muchas áreas de la cooperación judicial civil y que las instituciones comunitarias trabajan muy seriamente en desarrollar y llevar a término el programa del reconocimiento mutuo. Además, la posibilidad de unificar o comunitarizar el derecho internacional privado es evidente. Por ello, no sería de extrañar que dada la tendencia actual, en poco tiempo se pudiera plantear la necesidad de un futuro Reglamento o Ley Marco, si el proyecto constitucional hubiera prosperado, sobre la ley aplicable al matrimonio y su reconocimiento, incluso salvando la posibilidad de respetar el hipotético deseo de algunos Estados de mantener la postura de no reconocer este tipo de matrimonios entre personas del mismo sexo que se hubieran celebrado de forma legal en otros Estados. No parece una idea descabellada la expuesta cuando ya el Reglamento 1347/2000 obtuvo en su día importantísimos logros de calado semejante al regular los problemas de la litispendencia y obligando a que un Estado debiera declinar su competencia frente a otro donde una de las partes hubiera presentado una demanda de nulidad primero en el tiempo, aunque la institución de la nulidad no fuera una institución admisible en tal Estado en el que una de las partes había presentado una demanda de divorcio pero en un tiempo posterior.

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