Derechos personalísimos. Menor portadora de hiv. Situación de pobreza. Precariedad. Convención Internacional de los Derechos del Niño. Medida autosatisfactiva. Obligación del Estado municipal de brindar asistencia alimentaria y habitacional






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Derechos personalísimos. Menor portadora de HIV. Situación de pobreza. Precariedad. Convención Internacional de los Derechos del Niño. Medida autosatisfactiva. Obligación del Estado municipal de brindar asistencia alimentaria y habitacional

“G., G.”

Tribunal de Familia de Mar del Plata, n. 2

Mar del Plata, 28 de mayo de 2010

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Se tienen a la vista para resolver la petición incoada, los autos que tramitan por ante este Tribunal de Familia n° 2 de Mar del Plata, "G.G. S/ MATERIA A CATEGORIZAR", las constancias allí obrantes y todas las constancias adjuntas en la presente causa: "G.G. S/ MEDIDAS CAUTELARES".

II. En el escrito en proveimiento la Asesoría de Incapaces interviniente solicita se ordene en carácter de medida autosatisfactiva expedita: a) la realización de los derechos económicos y sociales de la niña G. G. y su grupo familiar, b) se ordene a la Municipalidad del Partido de Gral. Pueyrredón la prestación de la asistencia social concreta necesaria para garantizar la debida, oportuna y adecuada alimentación de la niña -conforme criterio e indicación nutricional médica-, en garantía final de su derecho a la salud integral y a la vida digna. La Asesora interviniente entiende que el ente estatal deberá aplicar los fondos de asistencia social que en tal concepto se encuentran legalmente previstos, y que resultan constitucionalmente exigibles (arg. art. 75inc. 23 de la C.N.).

En palabras del Ministerio Pupilar el planteo se formula en carácter de medida autosatisfactiva, a fin de remover la omisión administrativa en el cumplimiento de las medidas de acción positiva (art. 75 inc. 23 de la C.N.; arts. 12 y 36 del C.P.B.A.).

Formula expresa reserva de ampliar la acción contra la Pcia. de Buenos Aires -Min. de Desarrollo Social y/u organismo que se entienda corresponder-.

Funda la admisibilidad de la medida incoada en: a) lo dispuesto por el art. 1 de la ley 26.061; b) la legitimación activa que le corresponde en la norma contenida en el art. 59 y concs. del C.C., ley 12.061, art. 1 de la ley 26.061; c) la competencia judicial para garantizar el acceso a derechos y remover la omisión del actuar del obligado, en los mismo arts. ya citados y en lo dispuesto en los arts. 5, 6 y concs. de la ley 13.298 art. 15 C.P.B.A.); d) la vía elegida -medida autosatisfactiva- como medida judicial "expedita y eficaz" puesto que su objeto se agota en su producción y resulta adecuada -a su entender- en el caso concreto.

En párrafo aparte describe las medidas solicitadas: a) intimación a la Municipalidad de Gral. Pueyrredón -sin perjuicio de la reserva efectuada contra la Pcia. de Buenos Aires- para que se preste la asistencia social concreta necesaria para garantizar la debida, oportuna y adecuada alimentación a la niña -según la indicación nutricional médica- con los fondos de la asistencia social establecidos por ley; b) ante el eventual incumplimiento a la orden, cuantificación de dicha asistencia en cuota alimentaria concreta dineraria -subsidio económico adicional adecuado y suficiente-. Indica la Asesoría que la intimación deberá cursarse a la Secretaría de Desarrollo Social; c) orden al Servicio Zonal de Protección de Derechos y al C.P.D.N. correspondiente, para obtener activa y efectiva participación en la gestión del plan de actuación necesario a fin de satisfacer a los derechos de la niña (art. 33 y 35 de la ley 13.298); d) fijación de astreintes - a favor de la niña G. G.- para el caso de incumplimiento a la manda judicial (art. 666 bis del C.C.).; e) finalmente, solicita se oficie al Programa Plan Nacional de Viviendas -sede Gral. Pueyrredón- a los fines que en virtud del oficio de referencia y copias pertinentes, incluya al grupo familiar con carácter prioritario para el acceso a vivienda propia.

El Ministerio Pupilar funda su petición en la situación de hecho que vive la niña G. y su familia. Indica que, en su conjunto, la niña padece un alto grado de vulnerabilidad en virtud de condiciones generales de vastos sectores de la ciudad y especiales por su afección de salud. Adjunta acta redactada en el ámbito dela Asesoría de Incapaces e informe de nutrición clínica hospitalaria.

Así, en síntesis, la Representante de G. indica que en el caso se trata de una niña de 11 años de edad, quien padece síndrome de inmunodeficiencia adquirida, con tratamiento antirretroviral y seguimiento ambulatorio, con complicaciones respiratorios que generaron internaciones. Refiere que la niña fue sometida hace un año a intervención quirúrgica tendiente a garantizar el sostén nutricional mediante la colocación de botón gastrotómico, con nutrición enteral con plan de recuperación y seguimiento. Agrega que, la madre de la niña no ejerce actividad rentable laboral se encuentra dedicada al cuidado de su hija y, a la fecha, ha perdido prácticamente el cien por ciento de su visión y que G. es guía para cada salida del domicilio que la señora debe efectuar. Según su relato, el padre de la niña -quien participa y colabora en su crianza- se encuentra desempleado y con lesiones físicas que lo incapacitan para continuar haciendo changas, como hacía hasta el presente. Así, el ingreso mensual de la familia alcanza los $ 340.- obtenidos de la pensión por discapacidad de la niña ($200 y $140 de la asignación universal por hijo). La Dra. Fernández indica que -a la fecha- la provisión de los servicio de gas y luz resultan indispensable y en particular, el de luz, para la conservación refrigerada de la medicación para HIV y para la conexión diaria de la máquina de alimentación de soporte artificial. Asimismo, la Funcionaria detalla que la Sra. G. requiere ante diversas entidades la provisión de la ayuda social mediante "bolsa o caja de comida", la cual resulta harto mínima e insuficiente. Asimismo, se advierte que en virtud de las condicines de salud de G. existe indicación médica concreta del cumplimiento de plan de alimentación especial, cuyas falencias impactan seriamente en el mantenimiento y eficacia del tratamiento y en su expectativa de vida.

Se adjunta a la presentación informe del Servicio de Nutrición Clínica del HIEMI y en el relato de la Asesora se describe el impacto que generan en la niña los medicamentos que debe ingerir, así como la inconveniencia de basar su alimentación en las "cajas o bolsas de ayuda social" que carecen de los elementos dietarios que ella, en especial, requiere.

Finalmente, señala que en el caso de autos contar con la alimentación adecuada más allá de significar satisfacer su derecho a la alimentación, implica garantizar su derecho a la salud, a la calidad de vida y a la vida misma.

Funda en derecho, cita doctrina y jurisprudencia que considera aplicables al supuesto en examen.

III. Para resolver la petición incoada debo tener en consideración:

III. 1. LA SITUACION PERSONAL, FAMILIAR Y SANITARIA DE LA NIÑA G. G.: de las constancias obrantes en este proceso, como en los autos "G.G. s/ Medida Autosatisfactiva" surge acreditado que G. G. es una niña de once años que padece síndrome de inmunodeficiencia adquirida, motivo por el cual debió ser sometida a una intervención quirúrgica a fin de lograr la colocación de un botón de gastrostomía el día 19 de febrero de 2009, (fs. 99), luego de haber sido autorizada judicialmente la referida práctica (resolución obrante a fs. 45 a 63 de estos autos).

Asimismo, de las constancias de autos surge que la niña convive junto a su madre y su hermano y que su padre mantiene contacto con ella y le brinda ayuda (fs. 6, 12, 14 y 15, informe de fs. 72, 76 y vta., 122, entre otros).

También se corrobora a partir de los antecedentes obrantes en su historia vital cuadro de desnutrición de acuerdo a los informes obrantes a fs. 14, 19, 99.

III. 2. LA SITUACION HABITACIONAL DE G. G. Y SU FAMILIA: del informe de fs. 105, realizado en el mes de marzo de 2009, surge que luego de la internación en la cual le fue colocado a G. el botón de gastrostomía, el egreso de la niña debió realizarse a la vivienda facilicitada por un allegado a la familia, ante la precariedad de su propia vivienda familiar. En efecto, en aquel momento, la familia contaba con: "una vivienda cedida ubicada en Godoy Cruz 5771, de 2 ambientes pequeños observándose un estado muy precario, hay humedad y se llueve toda la casa (...) hay que modificar todo el techo. Se coordinó con el servicio social "Alto camet" quien gestionará los materiales necesarios para la reparación de la misma , el padre y los hermanos colaborarán en la mano de obra. (...) Conclusiones: Consideramos acordar criterios de intervención con el Centro de Protección y Promoción de los Derechos del Niño "Alto Camet" en relación a situación de vulnerabilidad de los derechos de la niña G.e Mariana G.. Desde la institución ante el egreso de la niña se arbitren las medidas necesarias a fin de garantizar el seguimiento de su enfermedad crónica." (Del informe suscripto por los Sres. Lic. María José Zubiaurre; Lic. Dario A. Petrillo; Dres. Jorge L. Villegas, Graciela Ramos, María A. Rossi, y Mauro Constantini, del H.I.E.M.I.).

Al poco tiempo, la precaria situación habitacional de la niña, generó la necesidad de nueva internación de G.e, el 27 de marzo de 2009, de acuerdo a la constancia de fs. 110, motivada en la situación de alta vulnerabilidad socio habitacional de la niña. A posteriori la niña pudo ser externada por la colaboración habitacional lograda con una vecina de la madre, Sra. Lairihoy (de conformidad con las constancias obrantes a fs. 118 y 118 bis, 121 y 121 vta.).

La responsabilidad asumida por el padre, en el proceso de medidas cautelares no se limitó a reconocer a la niña y, así, situarla en la posición jurídica que ocupaba en el plano relacional, sino que se obligó a "efectuar las refacciones necesarias en el domicilio de calle Godoy Cruz 5771 (esq. Costa Azul) para acondicionar para G., la madre y hermanos de la niña." (audiencia llevada a cabo ante la suscripta, fs. 122).

No obstante haber sido cumplida la reparación de la vivienda en la cual habita la niña junto a su madre y hermano, dicha reparación ha tenido carácter precario y la situación de vivienda a la fecha continúa siendo inadecuada planteando circunstancias que agravan y potencian las secuelas de la condición física de G. G..

En efecto, surge del acta adjunta por la Sra. Asesora de Incapaces que en relación a la vivienda que ocupan: "no es de propiedad de ellos, que si bien contarían con unos papeles cuando entraron a la casa" a la fecha se encuentran en situación de incertidumbre, recibiendo reclamos de otra persona que alegaría derechos sobre dicha vivienda, no pudiendo dar cuenta clara acerca de las condiciones legales a que se refieren ni de dichos reclamos. Que si por alguna circunstancia perdieran derechos sobre dicha vivienda "irían a la calle", ya que es el único lugar que tienen."

III. 3. LA FALTA DE SATISFACCION CONCRETA A LOS DERECHOS ESPECIFICOS DE LA NIÑA Y SU FAMILIA:

A modo de revisión de la conducta y actividad seguida por el del Centro Local de Protección de los Derechos del Niño, conviene señalar que a fs. 121 en el marco de la audiencia celebrada ante la suscripta, los representantes del Centro local en forma conjunta con el Servicio Zonal de Protección de Derechos indicaron que: "se comprometen a informar las estrategias a implementar para asistir en el ejercicio de la maternidad de C. respecto de G.".

No obstante ello, días después mediante respuesta presentada en los autos el organismo administrador hizo saber: "En cumplimiento a lo acordado en Acta de fecha 8/04/09 y luego del análisis de la situación de la familia de referencia, este profesional entiende que para evitar intervenciones superpuestas de los profesionales intervinientes, que puedan generar efectos iatrogénicos, es que se propone actuar a requerimiento del área de salud mental del HIEMI, quienes trabajan desde lo psicológico en forma directa con la niña, y con la madre en lo que respecta a la relación con ésta (rol materno). En tal sentido y como ya se trabajara en otros casos, a propuesta del equipo de salud mental del HIemi, se realizarán reuniones con este equipo donde se definan los modos de intervención más apropiados en cada uno de los momentos del proceso terapéutico. Se reitera, como fuera mencionado en audiencia de fecha 8/04/09, la falta de programas para poder abordar la temática de trabajo planteada por V.S. lo cual nos enfrenta con la necesidad de crear estrategias en intento de construcción de este nuevo sistema pero no queremos dejar de expresar la necesidad de la existencia de dichos programas." (Informe suscripto por el Lic. Santiago Damián González y la Abogada Marisa Rodriguez del C.P.DeN. Sede Camet, el cual fuera elevado por el Jefe de Departamento de Protección de Derechos de la NIñez, Sr. Rodrigo Suárez).

Dicho informe motivó la intimación dispuesta a fs. 133 por la cual se requirió a la Municipalidad de General Pueyrredón la implementación de estrategias acorde la situación de la niña causante de autos, bajo apercibimiento de las denuncias que por mal desempeño podrían recaer sobre los operadores que mantienen contacto directo con los mismos, de imponer astreintes y denunciar la situación ante los organismos internacionales correspondientes. En el mismo proveído, se libró oficio al Servicio de Promoción y Protección de los Derechos del Niño, con copia de la respuesta del Centro Local y de la presente. Cursadas las notificaciones respectivas a fs. 163/164 se presenta el Dr. Pablo Gabriel Di Scala con el patrocinio de la Dra. Matilde Casado quien a fin de contestar la intimación cursada señala que la cuestión debatida en autos se encuentra bajo la órbita de competencia de la Secretaría de Desarrollo Social.

A fs. 165 se hubo ordenado nuevo libramiento de oficio al Servicio Zonal a los mismos fines que el ordenado a fs. 133, para que se expida en el plazo de cinco días respecto de la problemática familiar de autos.

A fs. 174 obra la constancia de audiencia de seguimiento llevada a cabo en el ámbito de este Tribunal y del cual surge el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el padre respecto de la niña, así como de la continuidad del tratamiento y el sostenimiento de las pautas terapéuticas por parte de la madre. En la misma se deja constancia, también, de la orientación brindada a la madre de G. a fin de reencausar su tratamiento de Salud en la Sala Municipal nª 1.

De las constancias obrantes en los autos: "G.G. S/ MATERIA A CATEGORIZAR -MEDIDA AUTOSATISFACTIVA", surge: a fs. 1 informe social suscripto por el Lic. Dario Petrillo y por el Dr. Mauro Costantini, Director Asociado del HIEMI, en el cual se acredita que en abril del año 2009 el padre de la niña G. había concretado trabajos de remodelación de la vivienda a fin de brindar condiciones adecuadas de habitabilidad en favor de su hija, aunque con ciertas dificultades en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Municipalidad de Gral. Pueyrredón en virtud del programa habitat y el convenio suscripta con la Sra. A. G.. En virtud de la petición incoada por la Asesora de Incapaces interviniente, Dra. Silvia Fernández en dichas actuaciones se intimó a la Municipalidad de Gral. Pueyrredón -Sec. de Desarrollo Social- a fin de que en el plazo de cinco días acredite en autos el cumplimiento del convenio suscripto con la Sra. A. G., teniendo en cuenta características y necesidades de la familia referida. Asimismo, se intimó al arquitecto interviniente a fin de producir informe técnico sobre los elementos, materiales y necesidades de la vivienda acordes con la problemática del grupo familiar de autos. A fs. 11 obra diligenciada la cédula respectiva, dirigida al Arquitecto Hibernon, sin haberse recibido respuesta alguna en los referidos autos hasta el presente.

III. 4. IMPORTANCIA DE LOS FACTORES NUTRICIONALES EN LA CALIDAD DE VIDA DE LA NIÑA G.:

En el informe producido por el Dr. Guillermo Fanproyen -citado oportunamente en calidad de consultor técnico- a fs. 34 se lee que: "hay que aplicarlo -refiriendo al tratamiento con antirretrovirales- en forma urgente junto a la mejoría de la nutrición"

Junto a la petición en proveimiento, la Asesoría de Incapaces incorpora informe suscripto por la Dra. Ana L. Cabral, especialista en nutrición infantil y por la Dra. María Rossi, en el cual se sintetizan las circunstancias de la historia clínica de G..

Respecto de la situación actual, en el informe se señala que: "la niña se encuentra con la enfermedad de base controlada por buena adhesión al tratamiento antirretroviral y presenta desnutrición crónica con riesgo nutricional actual por dificultad de la familia de obtener alimentos adecuados para la alimentación oral de la niña."

Y los médicos que suscriben el informe indican: "La nutrición tiene una función muy importante en el tratamiento de niños con HIV. Tiene efectos directos (desencadenando la función inmunitaria celular) e indirectos (sobre la síntesis de proteínas) en la progresión de la enfermedad por HIV. La identificación precoz de niños con HIV y riesgo nutricional (por anorexia, alimentación selectiva, bajo nivel socioeconómico con incapacidad de alimentación adecuada, etc.) es decisiva para la evolución de la enfermedad. La gravedad del riesgo nutricional se define por cuatro aspectos: antropométrico, bioquímico, datos médicos y consumo de alimentos. Esta niña tiene una enfermedad crónica con enfermedad controlada pero en riesgo por mala alimentación oral con consumo energético inadecuado. Es importante tener en cuenta que G. se encuentra en etapa prepuberal con todas la necesidades energéticas aumentadas para un buen crecimiento y desarrollo durante esta etapa." (los resaltados me pertenecen).
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