Resolución 3899 de 2010






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CONCEPTO 126 DE 18 DE SEPTIEMBRE DE 2013

(Septiembre 18)
INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR
ASUNTO: Fusión o Incorporación de dos o más entidades sin ánimo de lucro.
De manera atenta, en relación con el asunto de la referencia, en los términos previstos en los artículos 26 del Código Civil, 13 y ss.
1. PROBLEMA JURÍDICO
La posibilidad de realizar un proceso de Fusión entre Fundaciones que hacen parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar.
2. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO
Metodológicamente, estudiaremos 2.1 La libertad de asociación; 2.2 La autonomía de la voluntad; 2.3 Las Fundaciones; 2.4 La Fusión; 2.5 la Resolución 3899 de 2010; 2.6 De la Analogía; 2.7 La Ley 1098 de 2006; 2.8 El caso en concreto.
2.1. La Libertad de Asociación
La Constitución Política en el artículo 38 reconoce el derecho fundamental a la libre asociación, garantizado el desarrollo de actividades que las personas realizan en la sociedad. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en la Protección de la libertad de asociación.
Al respecto la alta corporación afirmó: “El derecho fundamental de asociación constituye una clara derivación del derecho al libre desarrollo de la personalidad de todos los ciudadanos. En virtud de este derecho se reconocen dos facultades. De una parte, la facultad de integrar organizaciones reconocidas por el Estado, con capacidad para adquirir derechos y obligaciones y para emprender proyectos económicos, sociales, culturales o de cualquier otra índole y, de otro lado, la facultad de no formar parte de determinada organización. De ese modo, el derecho de asociación posee una doble dimensión. Una que se manifiesta mediante la integración o el acceso a una organización conformada con cualquiera de esos propósitos y otra que se manifiesta negándose a hacer parte de una organización determinada o desvinculándose de ella. Las dos facultades han sido objeto de reconocimiento constitucional pues constituyen un legítimo ejercicio tanto de la cláusula general de libertad como de las libertades de pensamiento, expresión y reunión.1
En virtud de lo antes expuesto, podemos afirmar que al derecho fundamental de asociación, constituye una clara derivación del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución Política), Este derecho reconoce dos facultades, la primera la de integrar organizaciones y la segunda de no formar parte de ellas, facultades reconocidas constitucionalmente, en ejercicio del derecho fundamental de pensamiento y expresión. La libertad económica no es absoluta, toda vez que el legislador se encuentra en la facultad de expedir normas que limiten la misma.
En Sentencia C-865 de 20042, la Corte Constitucional expresó: La finalidad de este derecho constitucional se plasma entonces en la creación de entes jurídicos distintos de las personas naturales, con capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, en aras de lograr la satisfacción de un interés u objetivo común, no siempre ligado a la obtención de lucro. Desde esta perspectiva, el derecho de asociación se concreta en la existencia de personas jurídicas, Ubres y capacespara responder autónomamente por su devenir jurídico”.
(...) El derecho a la libre asociaciónconsagrado en la Constitución y reconocido en los tratados internacionales suscritos por Colombia (C.P. art. 38; Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU, art. 20-2; Pacto de Derechos Civiles y Políticos, art. 22), en principio tiene su raíz en la libre voluntad de las personas que deciden perseguir ciertos fines lícitos a través de una organización unitaria en la que convergen, según su tipo, los esfuerzos, recursos y demás elementos provenientes de sus miembros y que sirven de medios para la realización del designio colectivoA la libre constitución de la asociación - sin perjuicio de la necesidad de observar los requisitos y trámites legales instituidos para el efecto-, se adicionan la libertad de ingreso a ella y la libertad de salida, para completar el cuadro básico de esta libertad constitucional que reúne así dos aspectos, uno positivo y otro negativosin los cuales no habría respeto a la autonomía de las personas”.
Es claro que el derecho fundamental de asociación, establece su reconocimiento, permitiendo el desarrollo conjunto de varias actividades. Es decir, es una facultad de todas las personas de juntar esfuerzos, para impulsar una finalidad común adoptando cualquier tipo de forma asociativa, tales como, sociedades, fundaciones, corporaciones, y cualquier otra forma asociativa, que no atente contra el orden público, al orden legal, las sanas costumbres, las buena fe, entre otras.
La finalidad de este derecho, se materializa en la creación de entes jurídicos diferentes de las personas naturales, con capacidad suficientes para contraer obligaciones y por supuesto, para ejercer derechos, sin tener necesariamente ánimo de lucro. La posibilidad de crear un ente jurídico distinto de las personas naturales, es lo que permite diferenciar el derecho de asociación, al derecho de reunión. Por ser un derecho fundamental, se trata de un derecho susceptible de tutela, cuando este se encuentre vulnerado o amenazado.
2.2 La Autonomía de la Voluntad
Como una de las mayores expresiones de la libertad del hombre surge la autonomía privada, aplicable al ámbito jurídico mediante la facultad o posibilidad de la celebración de contratos o convenciones bajo los parámetros de libertad e igualdad. El principio de la autonomía privada es la fuente de obligatoriedad de los contratos.
La autonomía de la voluntad de las partes, puede ser definida como la facultad o poder de las personas, de disponer con efecto vinculante de los derechos e intereses de los cuales son titulares, creando derechos y obligaciones, bajo el respeto del orden público y de las buenas costumbres.

La Corte Constitucional ha manifestado que este principio encuentra su fundamento constitucional en los artículos 13 y 16 de nuestra Carta Política, en desarrollo del derecho a libertad y el libre desarrollo de la personalidad, reconociendo la posibilidad de actuar de acuerdo a la voluntad de las personas.
Frente a este concepto la alta corporación manifestó: “El principio de autonomía de la voluntad privada ha sido definido como el poder de las personas, reconocido por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y por ende crear derechos y obligaciones, siempre que respete el orden público y las buenas costumbres3“.

La Corte en Sentencia C-367 de 19954 afirmó: “Dentro de un sistema jurídico que, como el nuestro, reconoce -aunque no con carácter absoluto- la autonomía de fa voluntad privada, es lo normal que los particulares sometan los efectos de sus actos jurídicos a las cláusulas emanadas del mutuo acuerdo entre ellos, siempre que no contraríen disposiciones imperativas de la ley, comúnmente conocidas como normas de orden público.”
Resulta importante mencionar que el código civil establece como fuentes de las obligaciones el concurso real de las voluntades, como en los contratos o convenciones5, y define el contrato o convención como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa6.
El mayor reconocimiento de la autonomía de la voluntad a nivel contractual, se establece en el artículo 1602 del Código Civil que a su tenor consagra: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. De igual forma, el ordenamiento jurídico lo limita en su ejercicio7 al establecer: “no podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”.
Sobre este tópico la Corte Constitucional8 sostuvo que: “La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y limites que le son impuestos, también constitucionalmentepor fas exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas (...)”.
Con relación a este principio, debemos traer a colación el principio de la buena fe, los cuales guardan una estrecha concordancia. El artículo 83 de la Constitución Política establece que: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
La Corte Constitucional9 en reiteradas ocasiones ha manifestado que el principio de la buena fe dejó de ser un principio general del derecho para transformarse en un postulado del orden constitucional, adquiriendo una función integradora del ordenamiento y regulador de las relaciones tanto de los particulares con los particulares, y estos últimos con el Estado.
En virtud de este principio se exige a los particulares y a las autoridades públicas, a actuar con una conducta honesta y leal, lo que supone la existencia de relaciones con transcendencia jurídica de acuerdo a la confianza, seguridad, y credibilidad. La buena fe se presume en todas las relaciones jurídicas, siendo una presunción de orden legal, que admite prueba en contrario.
El profesor Fernando Hinestrosa, de manera particular, entiende la autonomía privada como: “...puede entenderse en un sentido bastante próximo a su acepción etimológica: poder de darse a sí mismo normas, es la llamada autonomía normativaacepción hacia la cual se orienta la denominada teoría preceptiva al definir al negocio jurídico como un precepto de autonomía privada, aun limitando el radio de acción de esta a “dar vida a situaciones aptas a dar vida a vínculos jurídicos entre particulares”, en contraposición con el entendimiento del negocio jurídico como declaración de voluntad, creadora de los efectos jurídicos queridos por los autores de ella, y supuesto de hecho de tales efectos. En fin, se puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a los particulares “para disciplinar por si mismos sus propias relaciones, atribuyéndoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos”, autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos”10.
Para los Profesores Guillermo Ospina y Eduardo Ospina, el principio de la Autonomía de la Voluntad Privada consiste en la delegación que el legislador hace en los particulares de la atribución o poder que tiene de regular fas relaciones socialesdelegación que estos ejercitan mediante el otorgamiento de actos o negocios jurídicos11“.
2.3 Las Fundaciones
El título XXXVI del Código Civil, en su artículo 633 define a las personas jurídicas como:
Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.

Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.”
El artículo 634 ibídem establece que no son personas jurídicas las fundaciones que no se establezcan en virtud de la ley.
La fundación es un establecimiento que persigue un fin especial de beneficencia o de educación pública, no hay personas asociadas, sino un conjunto de bienes dotados de personería jurídica, por lo que existe una predestinación de bienes a fines sociales.
El objetivo de la fundación es propender por el bienestar o beneficio de personas diferentes a las pertenecientes a la fundación, es decir, terceras personas. Las fundaciones se encuentran reguladas por los artículos 633 al 652 del código civil.
De igual manera, hay que aclarar que las fundaciones son personas jurídicas y por lo tanto, participan de los caracteres fundamentales inherentes a estos sujetos de derecho, tales como la distinción entre la esfera jurídica de la persona natural, estás deben regirse por sus estatutos.

Las fundaciones pueden modificar partes estatutarias siempre y cuando no involucren su esencia, lo cual de acuerdo a lo anterior se encuentra en su objeto social, en el entendido que todas las actividades realizadas por las fundaciones surgen de la iniciativa privada se rigen “por los estatutos que el fundador les hubiere dictado12“.
2.4 La Fusión
La fusión es una figura propia del Derecho Comercial, se trata de una reforma estatutaria en la cual una o más sociedades se disuelven sin liquidarse y traspasan todos sus activos, pasivos, derechos y obligaciones para ser absorbidas por otra u otras sociedades o para crear una nueva. Al respecto el Código de Comercio establece:
Art. 172.- Habrá fusión cuando una o más sociedades se disuelvan, sin liquidarsepara ser absorbidas por otra o para crear una nueva.
La absorbente o la nueva compañía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión.
La fusión puede ser por creación o por absorción. La primera ocurre cuando una sociedad absorbe o incorpora, tanto el patrimonio, como los asociados, los derechos y obligaciones de las personas jurídicas al ente ficticio ya creado, en la segunda, ocurre que dos o más sociedades se disuelven y funden su patrimonio en la creación de una nueva sociedad. Dicha sociedad las va a sustituir en todos los derechos y obligaciones.
El proceso de fusión implica, entre las sociedades que hacen parte, la modificación al contrato social, la disolución de las sociedades sin implicar la inmediata liquidación de su patrimonio social, la extinción de entes jurídicos y la transmisión patrimonial. Debe decirse que la sociedad absorbente o la nueva compañía adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión13 que trae como consecuencia directa que las obligaciones de las sociedades absorbidas, con sus correspondientes garantías subsistan solamente respecto de la sociedad absorbente14.
El artículo 178 ibídem, señala que es en virtud del perfeccionamiento del acuerdo de fusión, que la sociedad absorbente adquiere los bienes y derechos de las sociedades absorbidas, y se hace cargo de pagar el pasivo interno y externo de las mismas. Debe entenderse perfeccionada la fusión cuando la escritura pública que contiene el acuerdo y en la que se formalizan los documentos previstos en el artículo 177 ídem, se inscribe en el registro mercantil del domicilio de las sociedades, ya que por ser una reforma estatutaria debe cumplir con tal exigencia para que tenga efectos ante terceros (artículo 158 C. Co).
La fusión no es una compraventa, una novación o una subrogación, al igual que estos negocios, tiene entidad propia y consagración legal particular. Por ello, constituye un título para adquirir el dominio de los bienes, sin que pueda señalarse de él un carácter accesorio de otro contrato de los previstos en la ley, toda vez que la legislación lo define de manera general, le ha establecido los requisitos de observancia rigurosa para su validez, previas formalidades para garantizar el cumplimiento con las obligaciones frente a los terceros.
La fusión supone una transmisión del patrimonio de todas las sociedades fusionadas a favor de la nueva sociedad o de la absorbente. Las sociedades transmitentes se extinguen, y al extinguirse opera una sucesión universal a favor de la absorbente o de la nueva. Los nexos obligacionales, los derechos reales, los derechos sobre bienes inmateriales, etc., se transmiten subsumidos en ese bloque patrimonial que constituye una unidad jurídica. Así las cosas, en la fusión se da un cambio de titular, proceso por el cual puede afirmarse que existe una cesión de todas las relaciones jurídicas de la sociedad absorbida a la absorbente.
En desarrollo de las normas comerciales15, el compromiso de fusión debe contener:
1) Los motivos de la proyectada fusión y las condiciones en que se realizará;
2) Los datos y cifras, tomados de los libros de contabilidad de las sociedades interesadas, que hubieren servido de base para establecer las condiciones en que se realizará la fusión;
3) La discriminación y valoración de los activos y pasivos de las sociedades que serán absorbidas, y de la absorbente;
4) Un anexo explicativo de los métodos de evaluación utilizados y del intercambio de partes de interéscuotas o acciones que implicará la operacióny
5) Copias certificadas de los balances generales de las sociedades participantes.
De igual forma, deben realizarse una serie de publicaciones, en la sección económica de un diario de amplia circulación nacional tal como lo establece 174 del Código de Comercio, dando a conocer a los interesados la aprobación del compromiso de fusión. Los acreedores de la sociedad absorbida tendrán un término de 30 días, para en caso de considerarlo necesario soliciten las garantías satisfactorias y suficientes para el pago de sus créditos. La sociedad absorbente o la nueva sociedad existente, adquiere los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida.
La cámara de comercio de Cali, en su página Web16 respecto de las fusiones de entidades sin ánimo de lucro afirma: Solamente podrán fusionarse o incorporarse dos o más entidades sin ánimo de lucro con objeto común o complementario. La entidad absorbida o la incorporada, según el caso, se disuelve sin necesidad de liquidarse”.
2.5 La Resolución 3899 de 2010
De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar, compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad y sus familias y a las que desarrollen el programa de adopción.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como rector del Sistema nacional de Bienestar Familiar, tiene a su cargo la articulación de las entidades responsables de la garantía de los derechos, la prevención de su vulneración, la protección y el restablecimiento de los mismos, en los ámbitos nacional, departamental, distrital, municipal y resguardos o territorios indígenas.
Mediante la Resolución 3899 de 2010 se establece un régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema nacional de Bienestar Familiar que prestan servicios de protección integral y para autorizar a los organismos acreditados para desarrollar el programa de adopción internacional.
En la mencionada resolución se establecen unas disposiciones generales del ámbito de aplicación, competencia, términos, entre otros, así como de las personerías jurídicas, la forma de otorgarlas y todo lo relativo al otorgamiento y renovación de las licencias de funcionamiento.
Este régimen especial, no contempla en su regulación la figura de la fusión, como una alternativa para estas instituciones, y tampoco una figura similar o con efectos relacionados con la misma.
2.6 De la Analogía
La honorable Corte Constitucional, señala en Sentencia No. C-083 de 1995, que el principio de analogía es:
La analogía es la aplicación de la lev a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican v fundamentan la ratio iuris o razón de ser de la normaLa consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, (subraya y negrilla fuera de texto).
Así mismo, el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 establece: “Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho”.
En este sentido tenemos que, aun que en el marco normativo que regula a las fundaciones no se encuentra expresamente la figura jurídica de la fusión, para el caso de las asociaciones mutuales que son personas jurídicas de derecho privado, sin ánimo de lucro, reguladas por el decreto 1480 de 1989 y que en su capítulo VIII establece las figuras de la fusión, incorporación y transformación para este tipo de entidades, podría resultar procedente aplicar por analogía dicha regulación para el caso de las otras personas jurídicas sin ánimo de lucro, como lo son las fundaciones.
A su tenor, los artículos 51, 52, 53 y 54 del mencionado decreto, establecen:
Artículo 51.- Fusión. Las Asociaciones Mutuales por determinación de su asamblea general podrá fusionarse, con otra u otras Asociaciones Mutuales adoptando en común una denominación distinta y constituyendo una nueva Asociación Mutual que se subrogará en sus derechos y obligaciones.

Las Asociaciones Mutuales que se fusionen se disolverán sin liquidarse y la nueva asociación se hará cargo del patrimonio de las disueltas.
Artículo 52.- incorporación. Por decisión de la asamblea general, podrá incorporarse a otra Asociación Mutual adoptando su denominación. En este evento la incorporada se disuelve sin liquidarse y su patrimonio se transfiere a la incorporante quien se subrogará en los derechos y obligaciones de la Asociación Mutual incorporada.
La incorporación se adoptará por resolución de la asamblea general.
Artículo 53. - ReconocimientoLa fusión o incorporación requerirá el reconocimiento del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas, para lo cual las Asociaciones Mutuales interesadas deberán presentar los nuevos estatutos y todos los antecedentes y documentos referentes a la fusión o incorporación.
Artículo 54.- Transformación. Por decisión de la asamblea general adoptada con el voto calificado establecido en el presente Decreto, podrán sin liquidarse, transformarse en otra entidad de naturaleza similar y su patrimonio se trasladará como patrimonio irrepartible.
En ningún caso podrán transformarse en sociedades comerciales”.
2.7 La Ley 1098 de 2006
El artículo 16 de la Ley 1098 de 2006, reza en su texto que:
DEBER DE VIGILANCIA DEL ESTADO. Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ellaque aún, con autorización de los padres o representantes legales, alberguen o cuiden a los niños, las niñas o los adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado.
De acuerdo con las normas que regulan la prestación del servicio público de Bienestar Familiar compete al instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiarreconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las Instituciones del Sistema que prestan servicios de protección a los menores de edad o la familia y a fas que desarrollen el programa de adopción.”
Conforme a lo anterior, es claro que tratándose de instituciones que presten el servicio público de bienestar familiar, estas se encuentran sujetos a la vigilancia del Estado por parte del Instituto de Bienestar Familiar, quien es el ente regulador en la prestación del servicio y de las instituciones que hacen parte del mismo.
No obstante lo anterior, no se puede desconocer el hecho que las fundaciones son personas jurídicas de carácter privado y que su regulación se encuentra sujeta a lo que establecen las leyes y sus estatutos, sin embargo, teniendo en cuenta la norma prescrita, es el Instituto de Bienestar Familiar la institución representante del Estado encargada de la vigilancia de estas personas jurídicas y por esta razón, no puede desligarse de sus obligaciones de garante en el desarrollo de las actividades desarrolladas por las entidades que vigila y es por esto, que debe tener una participación activa en las situaciones jurídicas que pudiesen llegar afectar sustancialmente la prestación del servicio público de bienestar familiar por parte de las instituciones vinculadas a ella.
2.8 El caso en concreto
Luego de analizar los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, resulta importante para esta Oficina Asesora Jurídica, realizar unas precisiones al respecto.
Tal como lo establece el Código Civil, las personas son de dos clases naturales y jurídicas, ambas capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
La capacidad jurídica hace referencia a la aptitud de una persona para adquirir derecho y contraer obligaciones, lo que permite crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas. Respecto de la capacidad el Código Civil en su artículo 1502 contempla que:
Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:
1.) que sea legalmente capaz;
2.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio;
3.) que recaiga sobre un objeto licito;
4.) que tenga una causa licita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.”
En principio, toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas a las cuales la ley considera o declara incapaces. En las personas jurídicas, la capacidad está determinado por las disposiciones estatutariamente pactadas, donde se regulan todas las disposiciones relativas a la persona jurídica, desde su nacimiento hasta su disolución y liquidación.
Como primera conclusión, la capacidad jurídica de las personas jurídicas, está determinada por las disposiciones consagradas en los estatutos, por ello ante un eventual proceso de fusión, los mismos deben prever esa posibilidad de forma expresa, o de lo contrario, se deberán realizar las respectivas modificaciones de los estatutos que así lo permitan.
De igual forma, cabe mencionar que en el caso que surja una nueva persona jurídica, la misma debe cumplir con todos los requisitos y exigencias necesarias para la prestación del servicio, es decir, dar cumplimiento a los disposiciones consagradas por la Resolución 3899 de 2010, tales como, la aprobación de sus estatutos, el reconocimiento de su personería jurídica, el otorgamiento de las Licencias de Funcionamiento respectivas, en otros.
En el proceso de fusión, debe verificarse que con el mismo, no exista una suspensión de la prestación del servicio, que vulnere los derechos de los menores de edad vinculados en los distintos programas contratados con la institución.
Así mismo, frente a la persona jurídica absorbida, existirá el decaimiento de la Licencia de Funcionamiento respectivo, por lo que la nueva persona jurídica o la persona jurídica absorbente, deberá realizar todos los trámites pertinentes a fin solicitar una nueva Licencia de Funcionamiento para la prestación de los servicios de la modalidad requerida y deberá cumplir con los requisitos y exigencias necesarios para la prestación del servicio.
En la parte contractual, es nuestro deber reiterar que dichos contratos, se someten a reglas especiales, por lo cual, a diferencia del derecho privado no basta la simple cesión del mismo, sino el cumplimiento de unas reglas particulares.
Por lo anterior, si hay obligaciones vigentes, debe procurarse por que la persona jurídica absorbida no incumpla los mismos, en aras de no interrumpir la prestación del servicio. De igual forma, debe verificarse si las nuevas condiciones afectan el cumplimiento de los estándares, y que lo permitan de acuerdo a la capacidad pactada en los nuevos estatutos. La nueva entidad creada o la absorbente debe asumir todas las obligaciones que se encontraban en cabeza de las entidades fusionadas o absorbidas.
No obstante, en el marco de nuestras competencias y funciones, el ICBF no tiene competencia para aprobar un compromiso de Fusión. El ICBF debe reconocer la personería jurídica al ente creado, dado que se trate de una fusión, o reconocer los estatutos, en el caso que se trate de una incorporación, de conformidad con las facultades establecidas expresamente en la Resolución 3899 de 2010.
En virtud de las facultades de inspección, vigilancia y control, debe procurarse que no exista una defraudación a terceros con la operación realizada, la continuidad en la prestación del servicio, por lo cual deberá realizarse constantemente un seguimiento y monitoreo permanente a la operación realizada.
3. CONCLUSIONES
Primero: A juicio de esta Oficina, podría resultar procedente la Fusión o Incorporación de dos o más entidades sin ánimo de lucro que hagan parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar. El ICBF no es la autoridad competente para autorizar la Fusión o Incorporación de las mismas. Por ello, ante un eventual proceso de fusión, la función del Instituto se limita únicamente al reconocimiento de la personería jurídica o la aprobación de los estatutos respectivos, según sea el caso, estableciendo que el ICBF no asumirá ninguna responsabilidad de las obligaciones contraídas por las entidades sin ánimo de lucro disueltas.
Segundo: En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 5 del Decreto 987 de 2012 del ICBF, a la Oficina de Aseguramiento a la Calidad, le corresponde establecer los lineamientos, directrices y conceptos para otorgar, reconocer, suspender y cancelar personas personerías jurídicas y otorgar, renovar, suspender y cancelar licencias de funcionamiento de las instituciones que prestan el servicio público17 de bienestar familiar, así como adelantar et tramite respectivo para la revisión, expedición y revocatoria de los mismos.
Tercero: Por parte de esta Oficina Asesora Jurídica, se recomienda a la Oficina de Aseguramiento a la Calidad liderar la elaboración de un capítulo especial en la Resolución 3899 de 2010, que contemple la posibilidad de fusión entre las instituciones que desarrollen los distintos programas, mediante el establecimiento de requisitos, procedimientos y el desarrollo de la función de inspección, vigilancia y control de las diferentes instituciones que hagan parte del mismo.
El presente concepto18 no es de obligatorio cumplimiento o ejecución para particulares o agentes externos, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, tiene carácter vinculante para las dependencias internas del Instituto y terceros que colaboren en la prestación del servicio público o en el desarrollo de la función administrativa de competencia del ICBF, en virtud de la función asignada a la Oficina Asesora Jurídica de mantener la unidad doctrinaria e impartir las directrices jurídicas necesarias para el desarrollo de las funciones del Instituto, de conformidad con los numerales 8 y 15 del Decreto 987 de 2012.


1 Corte Constitucional, Sentencia C-792 de 2002. Magistrado Ponente; Dr. Jaime Córdoba Triviño.

2 Corte Constitucional, Sentencia C-865 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

3 Sentencia C-1194 de 2006. Corte Constitucional. M. P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

4 Corte Constitucional. MP Dr. José Gregorio Escobar Gil.

5 Art. 1494 del Código Civil.

6 Art. 1495 del Código Civil.

7 Art. 16 del Código Civil.

8 Sentencia SU-157 de 1999.

9 C-1194 de 2008. MP. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

10 HINESTROSA, Fernando. Función, límites y cargas de la autonomía privada, Estudios de derecho privado. Universidad Sentencia SU-157 de 1999 Externado de Colombia, Bogotá, 1986, p.11.

11 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos. Editorial Temis, Bogotá, 1980, p.6

12 Art. 650 del código civil.

13 Inciso segundo del artículo 172 C.Co

14 Inciso segundo del artículo 175 C.Co.

15 Artículo 173 y ss. del Código de Comercio y artículo 11 de la Ley 222 de 1995.

16 http://www.ccc.org.co/servicios/registros-publicos/entidades-sin-anirno-de-lucro/tramites/constituciones-reformas-y-nombramientos/fusion-e-incorporacion

17 Decreto 987 Art. 5 Numeral 11 y 12.

18 “Como al realizar las referidas intervenciones la Administración debe aplicar el derecho, no siempre a través de funcionarios con conocimientos jurídicos, o cuando la debida ejecución de la ley requiere precisiones de orden técnico, se hace necesario que aquélla haga uso del poder de instrucción, a través de las llamadas circulares del servicio, o de conceptos u opiniones, y determine el modo o la forma como debe aplicarse la ley en los distintos niveles decisorios. Con ello se busca, la unidad de la acción administrativa, la coordinación de las actividades que desarrollan los funcionarios pertenecientes a un conjunto administrativo, la uniformidad de las decisiones administrativas e igualmente, la unidad en el desarrollo de las políticas y directrices generales trazadas por los órganos superiores de la Administración, con lo cual se cumple et mandato del Constituyente contenido en el art. 209 de la Constitución, en et sentido de que la función administrativa se desarrolle con fundamentos en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, eficiencia e imparcialidad.(...) cuando el concepto tiene un carácter autorregulador de la actividad administrativa y se impone su exigencia a terceros, bien puede considerarse como un acto decisorio de la Administración, con las consecuencias jurídicas que ello apareja. En tal virtud, deja de ser un concepto y se convierte en un acto administrativo, de una naturaleza igual o similar a las llamadas circulares o instrucciones de servicio.” Corte Constitucional. Sentencia C - 877 de 2000. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

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