La nueva regulación de los salarios de tramitación en el despido, tras la ley 45/2002






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Artículos Doctrinales: Derecho Laboral





La nueva regulación de los salarios de tramitación en el despido, tras la ley 45/2002



De: Djamil Tony Kahale Carrillo
Fecha: Diciembre 2003
Origen: Noticias Jurídicas

I. Introducción

La Exposición de Motivos de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, no explica de manera directa y clara el porque de las medidas adoptadas a la modificación del sistema de protección frente al despido. Hace referencia la Exposición de Motivos el de «mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo. Para ello se establece el comienzo de la percepción de la prestación de desempleo desde el cese por despido, con independencia de su impugnación, posibilitando la existencia de ingresos en el período que medie entre el despido y la conciliación o la sentencia».

Pareciese que se ha eludido de forma deliberada dar la explicación de ello, pueda por estar consciente la reforma excede con la del sistema de protección por desempleo1, es decir, casi nada tiene que ver con ella y no se relaciona para nada con los objetivos expuestos en la Exposición de Motivos2.

En lo que respecta a la delimitación de la situación de desempleo protegido por ésta Ley, «supone una nueva fase, con muchas luces y con muchas sombras. La apuesta por la efectiva recolocación de los desempleados y por ofrecer medios adecuados a tal fin sólo puede merecer encomios. Lo cuestionable es si esa reformulación de fines de protección social del desempleo en el sentido predominante de «recuperar» al desempleado y devolverlo al mercado de trabajo, pueda de hecho operarse como una medida exclusivamente represiva, provocando un envilecimiento profesional del desempleado y del capital humano. Solo la bilateralidad efectiva del compromiso de actividad puede asegurar que los objetivos declarados de la reforma se cumplan efectivamente»3.

En concreto en «los salarios de tramitación y de su conexión con la prestación por desempleo, es posible decir que la Ley 45/2002 mantiene, en muy alto grado, el sistema lógico-jurídico que trató de desarrollar el DL 5/2002 partiendo de los criterios y que había instaurado, racionalizado y consolidado la Ley 11/1994. La filosofía subyacente del Decreto Ley -y de su precedente normativo de 1994- era la siguiente: si hay salario hay empleo; y si hay empleo, no puede haber desempleo. Por el contrario: si no hay salario puede haber desempleo, y si hay desempleo, debe haber protección social por tal situación de necesidad. Así de lógico y así de concluyente»4.

En relación con los aspectos laborales del despido, pasaré a desarrollar las modificaciones que se introdujeron en el Estatuto de los Trabajadores (ET), a través de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.

II. Apartado 1 del artículo 33 ET

En el párrafo primero de este apartado, sólo se sustituye la referencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social por la del Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales. En cambio en este apartado se produce en el párrafo segundo, al suprimirse la precisión anterior, en relación a la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial en el pago de salario5. El Fondo de Garantía Salarial6 (FOGASA) cubre ahora los salarios de tramitación que legalmente procedan; con sentencia o sin sentencia, en cuando procedan.

Mediante el apartado de éste artículo7, el trabajador puede acceder desde que se produce el despido a las prestaciones por desempleo, y lo percibido por este concepto, se transforma en cantidades a cuenta de los salarios de tramitación, cuando se tenga que realizar la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo, y de esta manera la empresa se obliga a reintegrar al Instituto Nacional de Empleo (INEM) el importe de aquéllas, deducible al restante por dichos salarios8, ingresándolo en el patrimonio del trabajador.

Los salarios de tramitación9 cumplen una función de garantía del ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los trabajadores, desde la óptica del artículo 24.1 de la Constitución Española, los salarios de tramitación constituyen gran importancia a la consecución de una igualdad procesal real y efectiva entre las partes del contrato, «la desigualdad del trabajador en el contrato de trabajo no sólo se corrige a través de normas sustantivas; también se logra esta finalidad a través de «normas procesales cuyo contenido expresa diferencias jurídicas que impiden o reducen la desigualdad material», facilitando una posición de equilibrio en el proceso laboral»10. Y la garantía en los salarios de tramitación11.

La Ley, lo que persigue es que el trabajador, al día siguiente que se produzca el despido, se presente en la Oficina de Empleo y comience a cobrar el desempleo, sin perjuicio de las reclamaciones que pueda realizar el trabajador, desde el periodo que dure hasta la estimación de la improcedencia del despido, sea por vía de conciliación administrativa o mediante sentencia judicial, el trabajador cobrará una cantidad que en la antigua regulación no se podía cobrar en ese momento12.

La Ley 45/2002 incluye, con mención expresa, los salarios de tramitación en el ámbito de protección13 del Fondo de Garantía Salarial14. La Ley introduce dos variaciones terminológicas de gran calado jurídico, como son las dos siguientes: a) Se suprime, la expresión legal que otorgaba fundamento en caso de despido a la naturaleza de carácter indemnizatorio de los salarios. Así que los salarios de tramitación son salarios; b) Se considera salario, tanto a lo que hace referencia el artículo 26.1 ET15, y «los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan». Quedando claro que los salarios de tramitación son salarios y, por lo cual, presuponen una colocación o empleo activo proyectándose en el tratamiento del despido y por ende, en el tratamiento de la prestación por desempleo.

La Ley 45/2002 reafirma que los salarios de tramitación son salarios; y que el trabajador no puede acumularlos con la prestación por desempleo, ya que, aceptaría un enriquecimiento indebido, induciendo a la vía penal. El debate sobre la naturaleza jurídica de los salarios de tramitación se abrirá nuevamente por los nuevos elementos a que se refiere la reforma del régimen del despido.

El artículo 33.1 ET, en sí, elimina los salarios de tramitación del ámbito de responsabilidad del FOGASA16, en los casos de salarios pendientes de pago a causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores.

III. Apartados 6 y 7 del artículo 55.6 ET

No introduce mucha novedad en este particular la reforma, ya que, el efecto primario del despido nulo es la readmisión del trabajador17. Este artículo dispone que «el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata al trabajador». El cambio se realiza en la previsión del devengo de los salarios de tramitación.

En relación al despido de conformidad con éste artículo, existen dos clases de despido por pronunciamiento judicial, con consecuencias diferentes una de la otra, en relación al: a) Despido procedente, ratifica la extinción del contrato de trabajo y como resultado no disfrutaría al derecho a indemnización, y por supuesto, ni a los salarios de tramitación. b) Despido nulo, el trabajador tiene derecho a su readmisión inmediata a su puesto de trabajo, sin tener indemnización, pero si al disfrute de los salarios de tramitación.

Los efectos por consiguiente al decretarse el despido nulo, serían: a) se devengarían salarios desde la fecha del despido; b) Provocaría el alta y la cotización en la Seguridad Social con efectos sobre dichos salarios18; c) Impediría el nacimiento del derecho a una indemnización por daños y perjuicios; d) Dejaría sin base legal la situación de desempleo que se hubiere reconocido.

Por modificación de los apartados 6 y 7 del artículo 55 ET19, en relación al primero, reconoce el derecho del trabajador, en los casos que el despido sea declarado nulo, a la readmisión inmediata del trabajador en la empresa y por consiguiente el pago de los salarios dejados de percibir; y en el segundo apartado suprime la referencia a los salarios de tramitación en el despido procedente20.

Ante la improcedencia del despido, de conformidad con el apartado 1) del artículo 56 ET, busca como objetivo que se reduzca al máximo la cuantía de los salarios de tramitación. Anteriormente en el caso de los despidos la protección por desempleo21 se inicia a partir de la fecha de la Sentencia de instancia, a la luz de esta Ley se abona desde el día siguiente del despido con la supresión de los salarios de tramitación22.

La eliminación de los salarios de tramitación, tiene un valor estratégico en el ordenamiento laboral, ya que genera varios efectos que irradian distintas instituciones de carácter laboral, abaratando el coste del despido improcedente, no incentiva a la conciliación, en la practica elimina la readmisión del trabajador, reduce el acceso a la prestación por desempleo, recortando incluso su cuantía y aumenta el riesgo de fraude en la prestación por desempleo. «No son éstas consecuencias de las que puede predicarse una conexión constitucional. (...) La supresión de los salarios de tramitación cuenta con un neto enlace constitucional, que una vez más arroja una fundamentada sospecha sobre el correcto ajuste (...) al mandato establecido en el art. 86.1 CE»23.

Por consiguiente:

El despido, desde que se produce, ya es un factor que origina la situación legal de desempleo. La decisión del empresario de extinguir es, al efecto, eficaz por sí misma y sin necesidad de impugnación previa. Es decir, no hay necesidad de esperar a que, tras la impugnación de la decisión extintiva del empresario, se declare el despido procedente; o improcedente; o nulo.

No es posible saber con certeza si es procedente, improcedente o nulo cuando se produce el despido. El despedido, por el sólo hecho de causar baja en la empresa, pasa el trabajador inmediatamente a disfrutar del beneficio de las prestaciones por desempleo, siempre y cuando reúna los requisitos necesarios al efecto. Ya no existe el lapso de espera de tres meses que establecía la ley antigua al trabajador por un despido que se haya declarado procedente.

En relación a las vacaciones anuales retribuidas que no, las haya disfrutado el trabajador con anterioridad a la extinción de la relación de trabajo, en este supuesto, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se pospondrán por el mismo número de días de vacaciones. Los salarios vacacionales son salarios, por una parte, demuestra empleo activo que es incompatible con la situación de desempleo; y, por otra parte, se computan como período de cotización a determinados y ciertos efectos, y el trabajador se mantendrá en situación asimilada a la del alta.

El empresario, en esta clase de despido podrá optar: Por la readmisión del trabajador a su puesto de trabajo con el pago de los salarios de tramitación; o bien por la indemnización con pago, igualmente, de los salarios de tramitación. Es claro en afirmar, que la readmisión es incompatible con la indemnización, pero una u otra son acumulables a los salarios de tramitación.

Con ésta nueva Ley la posible percepción de prestación por desempleo no conduce a una reducción de la deuda empresarial por salarios de tramitación. La empresa debe pagarlos en su totalidad; y de ellos se obtiene la diferencia de las sumas que sean necesarias para así compensar a la Seguridad Social del pago de las prestaciones por desempleo que el INEM haya podido pagar hasta la fecha, de igual manera hacer efectivas las partidas correspondientes a las cuotas que dichos salarios de tramitación ha de soportar.

En el supuestos de despido improcedente, haya o no readmisión, si hay salarios de tramitación, el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a dichos salarios; y ese tiempo se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos24. Es decir, los salarios de tramitación, en relación a los salarios propiamente dichos se cotizaran a la Seguridad Social, así como en el despido improcedente indemnizable como en caso de readmisión, de igual manera si fuese despido nulo.

Tal y como está establecido actualmente el procedimiento por despido, las empresas que despidieron antes de finales del año 2002, evitaron el pago de los salarios de tramitación. A partir de Enero 2003 se prevé que la empresa tenga que volver a pagar los salarios de tramitación al empleado despedido25.

IV. Apartado 2 del artículo 56 ET

El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET) ha sido reformado por la Ley 45/2002, de 12 de diciembre26. La exposición de motivos de dicha Ley, señala mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo, indicando el comienzo de la percepción de la prestación de desempleo, desde el despido, independientemente a su impugnación, siendo posible la existencia de ingresos en el transcurso del despido y la conciliación o en la sentencia. Dicha reforma plantea un conjunto de interrogantes jurídicas, en relación al depósito.

El régimen del nuevo artículo 56.2 ET27 se encuentra lleno de incertidumbres, en especial a lo concerniente a los efectos de la retirada por el trabajador del depósito y a la coordinación entre dicha retirada y la eventual impugnación del despido Por ello, existen varios planteamientos, en relación a este tema, que se agruparan de la siguiente manera28:

  1. No se le debe exigir a la empresa que acredite que le ha ofrecido al trabajador la indemnización previa al depósito judicial. No procede exigir tal acreditación, ya que el artículo 56.2 ET cuando alude a que el empresario «ofreciese la indemnización», si bien sigue diciendo «depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador»; por lo que se concluye que el depósito judicial es igual o se equipara al ofrecimiento.

Desde el punto de vista finalístico, la actuación es articular un medio de constancia del ofrecimiento por parte de la empresa, aclarando las dudas que se pueden plantear al respecto, como las que se suscitan ocasionalmente en los despidos objetivos, que hay que «poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio (...)» conforme al artículo 53.1 b) del ET. En el régimen del nuevo artículo 56.2 ET, el depósito judicial consiste en un ofrecimiento documentado y fehaciente, y por tanto no tendrá sentido entrar en ventilar acerca de si ha existido o no un previo ofrecimiento extrajudicial de la indemnización al trabajador.

No significa que no pueda existir reconocimiento y puesta a disposición realizados extrajudicialmente, a través de comunicación por parte de la empresa y entregada al trabajador. Podría efectuarse el reconocimiento de la improcedencia en la propia carta de despido, realizando al mismo tiempo el ingreso de la cantidad en la cuenta bancaria donde se le abonaba las nóminas al trabajador. Esta actuación revestiría plena eficacia jurídica, en los mismos términos que el reconocimiento y la puesta a disposición efectuados judicialmente. El nuevo artículo 56.2 ET es un medio oficial de constancia y acreditación que persigue evitar problemas probatorios, pero no excluye el reconocimiento y la puesta a disposición de las realizadas de manera extrajudicial, que se les debe otorgar la misma eficacia jurídica que a los celebrados ante el Juzgado de lo Social.

  1. Para que sea operativa la limitación de salarios de tramitación, debe concurrir dos circunstancias: primero, el reconocimiento de la improcedencia del despido; y segundo, el depósito judicial de la indemnización. Ambas circunstancias deben darse simultáneamente.

Si ha habido depósito judicial pero se omite el reconocimiento de la improcedencia del despido, se podrá completarse posteriormente la actuación por el empresario mediante poder de representación de la empresa, de manifestar su reconocimiento ante el Juzgado, incluso completando el depósito con los salarios de tramitación devengados hasta que se produce el reconocimiento por parte de la empresa. Deberá realizarlo, antes de la fecha de celebración del acto de conciliación, de conformidad con el párrafo último del artículo 56.2 ET.

  1. Si el depósito lo realiza el empresario dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, la empresa debe depositar la indemnización legal. Si lo realiza pasadas las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, el empresario deberá depositar la indemnización legal y los salarios de tramitación devengados hasta el día en que se realiza el depósito.

  2. El depósito judicial provoca un desplazamiento patrimonial de la cantidad, quedando ésta conformada en el patrimonio del trabajador. Se infiere de la dicción del artículo 56.2 ET: «depositándola... a disposición del trabajador». Al disponer el trabajador de la cantidad depositada, es porque pasa a ostentar la propiedad sobre ella, puesto que la facultad de «gozar y disponer de una cosa» es inherente a la propiedad en general, de conformidad con el artículo 348 del Código Civil.

En relación al artículo 56.2 ET se considera un medio legal de transmitir la propiedad. No es que la transmisión de la cantidad depositada tenga su origen en un contrato, sino en la propia ley.

El régimen legal permite a la empresa, mediante la transmisión o entrega al trabajador de una cantidad, obtener un efecto jurídico, consistente en limitar los salarios de tramitación. En consecuencia, el Juzgado deberá entregar la cantidad al trabajador cuando sea solicitado por éste, con independencia del tiempo que haya transcurrido desde la fecha en que fue depositado, y en el caso, que el trabajador haya impugnado o no el despido.

El empresario debe estar consciente que la actuación que realizará el Juzgado es la correcta. Debe saber que la cantidad va a ser entregada al trabajador, y el empresario no recuperará dicha cantidad solicitando la devolución al Juzgado. Los errores en que haya incurrido la empresa al realizar el depósito, puede fundar una posterior acción a deducir frente al trabajador para recuperar total o parcialmente la cantidad entregada al trabajador; así que la empresa no puede esperar otra actuación por parte del Juzgado que ha recibido el depósito, que la entrega del mismo al trabajador.

Lo ante indicado en el artículo 56.2 ET «depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador...», el Juzgado debe actuar haciendo entrega de la cantidad depositada, una vez solicitada por el trabajador, y no podría actuar el Juzgado, en acordar que la cantidad quede retenida a expensas de una ulterior impugnación del despido por parte del trabajador.

  1. El Juzgado en cuya cuenta se ha ingresado el depósito acordará que la cantidad depositada quede a disposición del trabajador, y notificando al trabajador, mediante providencia que puede retirar el depósito a la vez se notificará al empresario depositante. Al ser una providencia, podrá interponerse recurso de reposición de conformidad con el artículo 184.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, «Contra el auto resolutorio de recurso de reposición que dicten los jueces de lo Social no se dará nuevo recurso, salvo lo supuestos excepcionales establecidos en el artículo 189.2 de la LPL», en Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, 18 de marzo de 1996. En relación a la entrega material del dinero, lo más sano es esperar a que la resolución quede firme, ya que, por otra actuación es muy comprometido para el Juzgado por tratarse de sumas de dinero.

  2. La empresa, después de haber realizado el depósito ante el Juzgado, no puede retirar la cantidad depositada. Ya que, el depósito produce el desplazamiento patrimonial de la cantidad, que pasa a ser titularidad del trabajador.

Los artículos 1176 al 1181 del Código Civil, relacionados al «ofrecimiento del pago y de la consignación», no son aplicables, ni de manera supletoria, a esta institución. En relación, llama la atención que el artículo 56.2 ET no utiliza el término de consignación, sino se refiere exclusivamente al depósito.

El depósito a que se refiere el artículo 56.2 ET no consigue pagar una obligación líquida, como si lo establece la jurisdicción civil en el régimen de la consignación, ya que, sus efectos son bien distintos en ambas jurisdicciones, en la laboral se trata de una actuación dirigida a otro fin, como es evitar el devengo de salarios de tramitación.

En el caso que se permitiese al empresario retirar la cantidad que ha depositado, esta situación generaría una gran inseguridad en el trabajador. En el supuesto que el trabajador no impugnase su despido, por estar de acuerdo con las sumas depositados por el empleador, y al solicitarla ante el Juez, se entera que ha sido retirado por el empresario, quedaría el trabajador en una inseguridad jurídica, ya que no puede retirar el deposito y lo mas grave la acción de despido le pudo haber caducado.

  1. El trabajador, a pesar de retirar la cantidad depositada, tiene el derecho de impugnar el despido. Esta acción por parte del trabajador no resulta novedoso en el Derecho Laboral español, ya que, en la circunstancias que el trabajador haya sido cesado por causas objetivas puede, tiene le derecho a pesar de haber recibido la indemnización legal puesta a su disposición, impugnar después el despido objetivo y solicitar que se declare improcedente, como lo establece artículo 121.2 de la Ley de Procedimiento Laboral «La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar nuevo puesto de trabajo no enervan el ejercicio de la acción ni suponen conformidad con la decisión empresarial».

Indicar que con el sólo hecho de retirar la cantidad depositada por el empresario por el trabajador privaría a éste de la posibilidad de impugnar el despido, iría en contra al derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el artículo 24.1 de la Constitución Española «Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión», ya que un acto material sin eficacia extintiva de las obligaciones impediría el ejercicio de una acción judicial.

No se está en presencia de un acuerdo conciliatorio o transacción, sino ante un acto material en que el empresario deposita una cantidad y el trabajador la retira sin que el hecho de hacerlo tenga que manifestar su conformidad de depósito efectuado por la empresa ni mucho menos formalizar su renuncia al ejercicio de una posterior acción judicial frente al despido. Como sucedería en el caso en que el trabajador que acepta una cantidad entregada por el empresario por concepto de salario, no le impide al trabajador reclamar por vía judicial en contra de la empresa si la cantidad efectuada por el empleador es inferior a la que realmente percibe.

La nueva redacción del artículo 56.2 ET obedece al propósito de restaurar los salarios de tramitación, que el antiguo Real Decreto-Ley 5/2002, 24 de 24 de mayo suprimió para los despidos improcedentes seguidos de opción indemnizatoria, concediendo al mismo tiempo a la empresa un medio para neutralizar o limitar su devengo. No constituye intención de la nueva Ley el establecimiento de un nuevo sistema de transacción regulada por los artículos 1809 a 1819 del Código Civil «De las transacciones» y 19 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal «Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión».

  1. En el caso que el trabajador retirara la cantidad depositada, formule demanda por despido y la sentencia le reconoce una cantidad inferior, procederá en este sentido una regularización posterior en supuestos de readmisión «Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida» de conformidad con el artículo 53.5 b) ET y el artículo 123.4 de la Ley de Procedimiento Laboral «El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia». Estas actuaciones pueden efectuarse normalmente en el propio procedimiento por despido, pero en último caso el empresario tendrá la posibilidad de ejercer su acción ante el trabajador por la vía del «cobro de lo indebido» de conformidad con lo establecido en el artículo 1895 a 1901 del Código Civil.

  2. La empresa al reconocer la improcedencia del despido no puede posteriormente defender su procedencia, aunque el trabajador haya impugnado el despido por considerar que la cantidad depositada por la empresa es inferior a la que le corresponde.

Si la empresa reconoce la improcedencia del despido no puede luego sostener su procedencia, ya que implicaría una vulneración del principio de que «nadie puede ir contra sus propios actos». En relación ha éste principio general del Derecho, la jurisprudencia ha establecido que «la doctrina de los actos propios (...) significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad (...) al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio y (...) encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento». Sentencia del Tribunal Constitucional 198/1988. En estos casos la empresa no ha realizado una mera manifestación sobre improcedencia del despido a efectos dialécticos, sino que ha formalizado un reconocimiento, con todo lo que ello implica, no siendo por tanto admisible que después la empresa se desdiga o retracte de lo que previamente ha reconocido.

  1. Si se priva a la empresa del beneficio de limitación de los salarios de tramitación, cuando la cantidad declarada en la sentencia no se ajuste a lo ya depositado por la empresa, en este sentido debe mantenerse la doctrina jurisprudencial ya elaborada bajo la anterior normativa, basándose en «el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, y cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable, deben aceptarse las consecuencias que el ET hace derivar del ofrecimiento y la consignación (...) No eran pacíficas las posturas de demandante y demandado sobre los elementos que configuran la indemnización y los salarios de tramitación (...)»29.

Por analogía en relación a lo que ocurre en el despido objetivo el artículo 122.3 de la Ley de Procedimiento Laboral, indica que la actuación empresarial no es ineficaz por el hecho de «haberse omitido el plazo de preaviso, o por haber existido error excusable en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador».

El deposito que realiza la empresa debe ser sólo por los conceptos de indemnización y, dependiendo de la situación en concreta, los salarios de tramitación, no siendo eficaz el ofrecimiento y depósito de una cantidad global por «liquidación y finiquito»30.

  1. En cuanto al empresario, debe estar consciente que para obtener el efecto que quiere pretender en la exclusión o la limitación de los salarios de trámite, debe actuar con rigor realizando el deposito de la indemnización y, en su caso, los salarios de tramitación devengados hasta ese momento cuando la realización del depósito se efectúe por más de cuarenta y ocho horas posterior al despido, efectuando el calculo de su cuantía de conformidad al módulo salarial real del trabajador. Por consecuencia, no debe excluirle los conceptos salariales indubitados, como es el salario en especie o la retribución variable. Al realizar mal sus cálculos, dar lugar a que posteriormente el Juzgado considere viciado e ineficaz la actuación de la empresa, trayendo como consecuencia el devengo íntegro de los salarios de tramitación por el trabajador.

Si la empresa actúa correctamente, tendrá de seguro un ahorro económico en salarios de tramitación. En la práctica se recomienda a los empresarios que, siempre que no estén en condiciones de acreditar y demostrar fundadamente la concurrencia de una causa jurídica de despido, se sometan a esta previsión legal.

  1. En relación al trabajador, si él se encuentra conforme con la cantidad depositada por la empresa, debe acudir al Juzgado y solicitar formalmente la entrega del depósito En el caso, que el Juzgado no le haga entrega inmediata de la cantidad, por considerar que tiene que dictar providencia en el caso y esperar la firmeza de la sentencia, se aconseja que el trabajador presente papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje o Conciliación (SMAC), sobre todo cuando por el transcurso del tiempo exista riesgo de una eventual caducidad de la acción por el despido.

En el SMAC puede formalizar una avenencia en que expresen la conformidad de las partes con la improcedencia y con la cuantía. Si no se celebrara esa avenencia en el SMAC, lo ideal es que el trabajador formule demanda por despido. Se persigue, en todo caso, de evitar una eventual caducidad. El trabajador que haya iniciado actuaciones ante el SMAC o ante el Juzgado deberá desistir de las mismas al serle entregado el depósito.

En el supuesto que el trabajador no esté de acuerdo con la improcedencia, por considerar que el despido es nulo; o, por entender que la opción entre indemnización y readmisión le corresponde a él; o, con la cuantía depositada por la empresa, le aconsejaría que si desea retirar dicha cantidad exprese formalmente ante el Juzgado, al tiempo de acudir a retirarla, su disconformidad con lo depositado por la empresa, a fin de que la retirada de la cantidad por el trabajador no pueda nunca interpretarse como renuncia implícita al ejercicio de la acción judicial. Deberá posteriormente, presentar papeleta conciliatoria ante el SMAC y demanda judicial para defender sus pretensiones, dentro de los veinte días hábiles siguientes.

  1. La existencia de dudas en la aplicación de este nuevo artículo, no se resolverán hasta tanto no se clarifiquen por vía legislativa o por vía jurisprudencia, la operatividad de dicho régimen jurídico estará limitada por las propias dudas que su aplicación plantea.
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