Sumario: I. Introducción. II. Objeto. III. El poder de policía y su diferencia con el concepto de "policía". IV. El poder de policía y su origen. V. El poder de policía y su evolución en la jurisprudencia argentina. VI. El poder de policía en el texto constitucional






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títuloSumario: I. Introducción. II. Objeto. III. El poder de policía y su diferencia con el concepto de "policía". IV. El poder de policía y su origen. V. El poder de policía y su evolución en la jurisprudencia argentina. VI. El poder de policía en el texto constitucional
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Actualidad en la jurisprudencia sobre el poder de policía en la Constitución Nacional





 





Autor: 

Barraza, Javier Indalecio - Schafrik, Fabiana Haydée




Publicado en: 

LA LEY 1998-F, 1051





SUMARIO: I. Introducción. -- II. Objeto. -- III. El poder de policía y su diferencia con el concepto de "policía". -- IV. El poder de policía y su origen. -- V. El poder de policía y su evolución en la jurisprudencia argentina. --VI. El poder de policía en el texto constitucional.




I. Introducción

Con anterioridad a la reforma constitucional del año 1994, no existía en el texto de la Constitución Nacional, el término "poder de policía". Dicho concepto, surgió como consecuencia de la construcción doctrinaria y jurisprudencial. Para ello se acudió, en una primera etapa, al juego armónico de los arts. 14, primera parte y 28 de la Carta Magna y luego de ello, a partir de 1922, se comenzó a utilizar el concepto de "poder de policía", tomado de la jurisprudencia norteamericana. Cabe recordar que el art. 14 de la Constitución Nacional, en su primera parte, establece que: "Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio...", en tanto que el art. 28 de la Norma Suprema, dispone que: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio".

De esa interrelación de artículos se construyó el poder de policía, sin embargo, como lo veremos luego, hay autores que propugnan la extinción del término, en tanto que otros, consideran que la locución puede utilizarse puesto que de esa forma se pueden llegar a aprovechar ricos aportes de la obra doctrinaria, como también de la labor de la jurisprudencia.

Lo cierto es, que más allá de la discusión doctrinaria, el término poder de policía se asocia íntimamente con la concepción del Estado, así en una primera etapa, el referido poder, se encontraba acotado, etapa que una vez concluida se vio sucedida por una fase de notable expansión, la que finalizada, también se verá sucedida por otro momento de acotamiento del término.

II. Objeto

En el presente trabajo analizaremos el concepto de "poder de policía" y su diferencia con el término "policía". Luego de ello, haremos un examen del origen del término. Posteriormente haremos un examen del concepto de poder de policía y su relación con la noción de Estado, para ello, será menester hacer referencia a una serie de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Finalmente, efectuaremos un estudio, de cómo quedó configurado el poder de policía en la Constitución Nacional reformada. Teniendo en cuenta para ello, que únicamente en el art. 75 inc. 30 se hace referencia al vocablo, cuando se expresa que corresponde al Congreso de la Nación: "Ejercer una legislación exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la legislación necesaria para el cumplimiento de los fines específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de la República. Las autoridades provinciales y municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de aquellos fines".

III. El poder de policía y su diferencia con el concepto de "policía"

Es muy común observar en los actos administrativos que emiten las distintas autoridades que integran la Administración Pública Nacional, la expresión por medio de la cual se concede a determinados órganos o entes "el ejercicio del poder de policía" a fin de que aquellos pueden realizar una actividad específica. Dicha locución, así como se la utiliza resulta incorrecta, por las razones que seguidamente expondremos.

El poder de policía es la facultad que emana del órgano legislativo, a fin de promover el bienestar general, pudiendo de tal forma restringir o limitar los derechos individuales contemplados en nuestra Constitución Nacional, siempre que ese bienestar general torne necesaria tal limitación.

En cuanto al término policía, podríamos afirmar que es un aspecto de la función administrativa, la cual persigue la ejecución de las leyes de policía.

¿Cómo se manifiesta entonces el poder de policía, por un lado, y la policía, por el otro? Habíamos expresado que el poder de policía es una facultad que emana del órgano legislativo de un ordenamiento jurídico, en consecuencia, en nuestro país, el poder de policía para manifestarse válidamente, requiere una ley formal, emanada en nuestro caso, del Honorable Congreso de la Nación. Asimismo, y teniendo en cuenta que el "poder de policía" se manifiesta por medio de una ley formal, cabe señalar que dicha ley debe reunir los caracteres propios de ésta, impersonal, general, abstracta y objetiva.

En lo que respecta al término "policía", este se manifiesta de manera concreta, pues siendo derivación de una norma formal emitida por el Congreso Nacional, es a través de ésta que puede ejercitarse dicha función por parte de las autoridades administrativas. En suma, podríamos afirmar que la policía, es una porción de la función administrativa, cuyo objeto es la concreción o ejecución de las leyes de policía. Teniendo en cuenta lo precedentemente manifestado, podemos decir, que la policía, deja traslucir su presencia, por medio de normas particulares, que son la aplicación de las leyes de policía.

Esta diferenciación fue esbozada originariamente por Benjamin Villegas Basavilbaso, quien siguió a su vez a Rafael Bielsa. En tal sentido, el autor citado en primer término definía del siguiente modo a la policía, enseñando que es "una función administrativa que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad y salubridad públicas y de la economía pública en cuanto afecta directamente a la primera". Por otro lado, el recordado jurista, y en lo que respeta al poder de policía, lo definía de la siguiente manera, al decir que es "la potestad legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a este fin los derechos individuales, expresa o implícitamente reconocidos por la Ley Fundamental" (1).

IV. El poder de policía y su origen

En un primer momento, período que va desde la antigüedad clásica hasta el siglo XV, no se conocía el término "poder de policía", y sólo se utilizaba el vocablo "politeia" (griego) y "politia" (latín). Estos últimos, hacían referencia a la totalidad de la actividad estatal, como es el caso de la organización griega de la polis, es decir, el término denotaba una fuerte connotación de la actividad pública o estatal. Luego de desaparecida la polis, la locución se continuó empleando.

Aquella "policía" comprensiva de la suma de funciones del accionar estatal, se vería, con el tiempo inmersa en un proceso de recortes. Esta fase de achicamiento de la "policía", no tiene una fecha precisa de comienzo, y los autores discrepan, en cuanto a su inicio. Así por ejemplo Ludwig Adamovich (2), considera que este proceso comenzó en el siglo XI, en tanto que Luis Armando Carello, estima que la etapa en que comenzaron a sacarse funciones de la noción de policía fue en el siglo XV (3).

Por su parte Fritz Fleiner, nos enseña que el concepto y la palabra "polizei" ha seguido una evolución accidentada. En su origen griego, significa la constitución de la ciudad, constitución del Estado y, en un sentido aplicable a la Administración Pública, gobierno. Luego afirma que en el siglo XIV, en el lenguaje jurídico francés se introdujo la palabra police para designar el fin y la actividad del Estado. En sentido estricto se empleaba la palabra citada, como característica de una buena y ordenada situación de los negocios del Estado. Al final del siglo XV, Alemania se apropió del concepto francés y lo incorpora con la denominación de ius politiae, al sistema de los derechos soberanos de los príncipes territoriales(4).

Aquí tenemos ya, un primer aspecto de la polémica, ¿cuándo comenzó el proceso de estrechamiento de la policía?

1. La policía y el proceso de quita de funciones de su espectro

Es necesario destacar que en Alemania, los príncipes ejercían funciones de tipo temporal y religioso, y una de las primeras exclusiones respecto de la policía fue precisamente, el quitar de la potestad de aquéllos las atribuciones de carácter religioso.

Posteriormente, se consideró conveniente que lo relativo a las relaciones con otros Estados, esto es, las relaciones internacionales quedaran también fuera de la noción de policía y por ende, fuera de la competencia del príncipe. Tengamos presente, que hasta ese momento no se conocía el concepto de "poder de policía". Entonces se quitaron de la competencia del príncipe lo concerniente a las relaciones con otros Estados.

Luego de ello, a mediados del siglo XVII, comienza a debatirse en torno a la posibilidad de excluir de la decisión de los príncipes lo atinente a determinadas cuestiones judiciales, lo que finalmente se llevó a cabo. Sin embargo ciertas decisiones quedaron bajo la órbita del príncipe, sobre todo, en los aspectos relacionados a la Administración interna, y sobre estas materias el accionar y decisión del príncipe era incontrolado. Resulta de suma importancia tener presente este período, ya que al poder que detentaban aquellos, en cuanto a los asuntos de administración interna, se encontraban exentos de control, se acuñó, en consecuencia, el concepto del "Estado policía", en donde también se expresaba que en los asuntos de policía no existía apelación posible.

A su turno Waiter Antoniolli, haciendo referencia al período precedentemente indicado expresa que "el poder de policía que entró en vigor dentro de estos límites más estrechos siguió siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; como poder de coaccionar y ordenar sin regulación ni límites. Pero se redujo el campo en que podía actuar"(5).

Luego de separarse las cuestiones judiciales, de la policía, con posterioridad, también se excluyó de su ámbito la administración militar y, luego de ello, también se excluyeron las finanzas.

De lo expuesto, podemos inferir que la policía en una primera manifestación se caracterizaba por el uso de la fuerza, de la coacción. En el siglo XVII, el jurista prusiano, Juan Esteban Pütter, teniendo en cuenta el uso de la coacción, esbozó una primera definición de la actividad policial, así puso de manifiesto que "es la suprema potestad pública, que se ejerce para evitar males futuros en el estado de la cosa pública interna".

Esta formulación ideada por el antedicho jurista, fue receptada por la legislación prusiana, y luego quedó plasmada en el Código Civil prusiano, en tal sentido y siguiendo la concepción de Pütter, el Estado no debería intervenir en donde quisiera sino en aquellas actividades, y al solo efecto de lograr, que el buen orden de la comunidad no estuviera en peligro. Podemos advertir que el concepto era restringido, para salvaguarda del orden y de los peligros, el concepto de bienestar, propio de la idea del Estado benefactor, todavía no había sido puesto en escena. Y dentro de este concepto, aun a riesgo de resultar reiterativos, sólo cabía la posibilidad del uso de la fuerza, de la coacción, al solo efecto de resguardar aquellos aspectos.

2. La Revolución Francesa y un cambio de la concepción de la policía

En 1789 con la Revolución Francesa, se dicta la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, sin embargo, señala Juan Carlos Cassagne que a pesar de tal declaración los ciudadanos adquirieron pocas posibilidades concretas de reclamar por la violación de sus derechos personales afectados o por medidas de policía, a menos que se arriesgaran a comparecer ante los tribunales especiales, ya que los jueces ordinarios carecían entonces de toda potestad para juzgar los actos de la Administración. Asimismo, no existe duda que a partir de ese momento, se limitaron las actividades del Estado, en beneficio de los individuos. En ese cuadro, aparece el Estado de derecho como representación de un modelo ideal de régimen característico de los derechos individuales que instituye un principio fundamental, a partir del cual se edifica el andamiaje jurídico de la protección de los particulares. Este principio consiste en la instauración de la regla de competencia objetiva derivada de la ley expresa, como condición que habilita y legitima el ejercicio del poder del Estado para establecer limitaciones a los derechos privados (6).

Así se pasa a la concepción liberal del concepto de policía, definiéndola entonces como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad y moralidad pública. Este concepto, se encuentra íntimamente ligado con la idea del Estado liberal o Estado gendarme, en donde el Estado no debía intervenir en la actividad de los particulares, se consideraba bajo esta concepción que el accionar estatal sobre la iniciativa privada resultaba pernicioso, y por ende, éste debía dejar librada a la actividad privada, la máxima libertad. Dentro de este esquema el Estado liberal, debía cumplir ciertos fines, tales como la seguridad interior, la defensa, las relaciones exteriores y la justicia, todo lo demás quedaba librado a los particulares. Asimismo, el bienestar del individuo, debía ser procurado por el mismo, por lo que el Estado no debía intervenir en tales cuestiones.

Al respecto cabe recordar que uno de los máximos exponentes del pensamiento económico liberal fue Adam Smith, quien sostenía que el Estado era un administrador ineficiente desde el punto de vista de creación de riqueza. Era el baluarte de un modelo privilegios y prebendas, de prerrogativas comerciales especiales, concesiones de monopolio y tarifas. Y lo que era aún más deplorable, el Estado era pródigo, tomaba dinero de los comerciantes y de los fabricantes, pero no para realizar obras de bien, sino que los destinaba en una vida de lujo y desenfreno. Como podemos observar el notable economista, se encuentra influenciado en sus puntos de vista por la deuda nacional, como también por la óptica que tenía como consecuencia de su antimercantilismo (7).

V. El poder de policía y su evolución en la jurisprudencia argentina

1. En una primera etapa el concepto de poder de policía se asocia íntimamente a la concepción liberal del Estado

Hemos visto que la policía debía asegurar la seguridad, salubridad y moralidad pública, esta concepción ligada a la noción de Estado liberal(8), fue también la que dominó en una primera etapa de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Un primer fallo de nuestro Máximo Tribunal, que puede destacarse es el de Plaza de Toros del 13 de abril de 1869, en dicho pronunciamiento, se había impugnado por inconstitucional una ley de la Provincia de Buenos Aires, que prohibía la corrida de toros. Así se fijó, el objeto de la policía, sentándose que "es un principio de derecho constitucional que la policía de las provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos"
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